Sentencia Civil 213/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Don Alain, contra la sentencia nº 78/2023 de fecha 13 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Alcalá de Henares - Familia, en el proceso de Divorcio contencioso 81/2022.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos (i) la guarda y custodia del menor Gustavo (ii) la pensión de alimentos y (iii) la pensión compensatoria.

SEGUNDO. - De la guarda y custodia.

La sentencia apelada acuerda atribuir la guardia y custodia del menor a doña Ámbar.

El apelante se alza contra dicho pronunciamiento que mantiene la custodia monoparental de Doña Ámbar, principalmente para evitar la separación de los hermanos Gustavo (9 años) y Marisol (19 años). Alega que, aunque se afirma que los dos hermanos tienen una relación muy estrecha, se ha demostrado que no juegan juntos, no hacen planes juntos y tienen vidas radicalmente distintas debido a su diferencia de edad. Gustavo va al colegio y Marisol ya trabaja. Por ello, considera que el juez de instancia interpreta erróneamente la testifical de Marisol y el interrogatorio de Doña Ámbar, ignorando pruebas clave y la rutina diaria que demuestra la falta de una relación estrecha entre los hermanos.

También basa el recurso en que el informe psicosocial concluye sin fundamento suficiente que la relación entre los hermanos es tan estrecha que no conviene separarlos, a pesar de que no profundiza en las rutinas o tiempo que pasan juntos.

Por ello concluye que la separación semanal de los hermanos no supondría un problema significativo para el desarrollo de Gustavo.

También se basa el recurso en que la sentencia parte de una premisa errónea: que Doña Ámbar tiene mayor disponibilidad debido a su teletrabajo, asumiendo sin fundamento que teletrabajar implica mayor dedicación familiar. Considera que existe una errónea valoración de la prueba al ignorar los documentos que demuestran la implicación de Don Alain en la vida de sus hijos, incluyendo recoger a Marisol de clases, ayudarla con deberes y acompañar a Gustavo al médico.

También funda el error en la valoración del interrogatorio y testifical de Ámbar y Marisol alegando que en el caso de Marisol sus declaraciones están sesgadas y manipuladas por Doña Ámbar.

Concluye el recurso alegando que el informe psicosocial no entrevista a Marisol y se omite la evaluación de la implicación de Don Alain en la vida de sus hijos. Por todo ello, considera que no se ha probado que Doña Ámbar haya sido la cuidadora principal, que ambas partes han cuidado a los hijos en igualdad de condiciones, y que la premisa de que la madre tiene mayor disponibilidad es incorrecta. Por ello, interesa la revocación de la custodia materna, y que se fije un régimen de custodia compartida.

Expuestos los motivos de recurso, debemos recordar que la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en relación a este sistema, recogida en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, Recurso 5053/2020, descarta la idoneidad de dicho sistema, porque supone "importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio ".

En el presente caso, no existe consenso en ese sistema, y la sentencia apelada lo rechaza por las siguientes razones: a) que, ante el rechazo de Marisol de ver a su padre y su deseo manifestado de permanecer viviendo con su madre, una guarda y custodia compartida establecida en relación con Gustavo tendría incidencia en la relación fraternal, b) que la cuidadora principal ha sido la madre, c) y que pese a que el menor haya podido manifestar que le gustaría una custodia compartida, según se deriva del informe psicosocial, tal voluntad no es en este caso determinante teniendo en cuenta la corta edad del menor, d) mayor flexibilidad laboral de la madre y e) la falta de concreción del domicilio del padre.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que los criterios a tener en cuenta para la fijación o rechazo de una custodia compartida son muchos y, han sido reiteradamente establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y, todos deben en su conjunto responder a uno prioritario, que englobaría el resto de argumentos a favor de este tipo de custodia y que no es otro que el interés superior del menor. En este sentido, el art. 92 del C. Civil, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 establece que el Juez, al acordar sobre la custodia de los hijos, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En primer lugar, se reforma el art. 92 del CC, según la Exposición de Motivos, "para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia".Este añadido no deja de ser una concreción de la necesidad de motivación, como garantía de que se ha velado por el interés superior del menor, y como garantía del derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada que explicite las razones de lo decidido. Es doctrina jurisprudencial que la adopción de cualquier sistema de custodia «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar» y no en el de los progenitores. Dicho lo anterior, la Ley Orgánica 8/2021 en ningún momento ha modificado ni establecido las disposiciones legales relativas a la procedencia de la custodia compartida. Tampoco se ha modificado la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reitera y concreta en la STS 175/2021, de 29 de marzo, estableciendo los siguientes presupuestos:

A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

G) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Analizada la prueba y la motivación explicitada en la sentencia apelada, debemos en primer lugar, señalar que el hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal del niño no impide la fijación de una custodia compartida, pues ello supondría petrificar la situación del menor, sin permitir cambiar a otro modelo de custodia, por el mero hecho de que el sistema actual haya funcionado adecuadamente. Queda acreditado que, aunque el padre ha estado en diversos destinos, consta por certificación de la DGP de fecha 30 de septiembre de 2022 que en junio de 2017 obtuvo destino en Madrid, sin que pueda considerarse acreditado que no haya participado en la crianza del niño en mayor medida desde esa fecha.

Es necesario, por lo tanto, valorar otras circunstancias para rechazar o acordar un sistema de custodia compartida que, como viene señalando la doctrina del TS, es preferente en la medida en que permite mantener la relación del hijo con ambos progenitores.

Debemos partir de que no se discute ambos progenitores tienen capacidad suficiente para atender al niño. De hecho, se fija un régimen de visitas amplio que presupone necesariamente capacidad en el padre para atender a los cuidados del niño. No es, por lo tanto, un hecho discutido que ambos progenitores tienen capacidad parental suficiente para su cuidado. De hecho, no se han alegado comportamientos disruptivos, problemas conductuales, hábitos tóxicos, situaciones de riesgo para el menor, o situaciones análogas que impidan el adecuado cuidado y educación de Gustavo, por lo que debemos concluir que ambos progenitores tienen capacidad para el ejercicio de su función parental.

En cuanto a su horario, también consta acreditado por certificación de septiembre de 2022 que tiene su jornada laboral en turno complementario de mañanas, de lunes a viernes, con la posibilidad de conciliar la jornada laboral según la normativa vigente.

En lo que respecta a los domicilios de los progenitores, la madre reside en DIRECCION000 (Madrid) en el domicilio familiar. En relación al padre, la sentencia apelada considera que el padre no ha acreditado que siga viviendo en DIRECCION000, donde tiene alquilada una vivienda, sino posiblemente en Sanchinarro. Gustavo asiste al colegio DIRECCION001 en DIRECCION000.

El padre afirma que reside de alquiler en DIRECCION000, pero que acude con mucha frecuencia al domicilio de su pareja. El niño manifiesta que siempre va allí.

La prueba practicada no permite concluir que el apelante resida de forma permanente en Sanchinarro y no en DIRECCION000. De hecho, el apelante tiene una vivienda alquilada en esta localidad, por lo que bien puede permanecer en ella durante la semana si considera que es más beneficioso. En todo caso, y aunque así fuera, la distancia entre Villabilla y Sanchinarro es de 37 kms., y no entiende la Sala que sea un obstáculo insalvable, dadas las distancias de esta ciudad, para fijar una custodia compartida. Sin duda exigiría un mayor esfuerzo para los traslados, pero dicha circunstancia debe ceder ante otras razones más poderosas que, según la Sala deben tenerse en cuenta con carácter preferente.

En ese sentido debe valorarse que sin causa alguna que lo justifique, el testimonio del niño en instancia, ante el equipo psicosocial, y el testimonio en la audiencia practicada por esta Sala, difiere claramente sin una explicación razonable. Mientras que, en el informe psicosocial, se señala que Gustavo tenía un apego importante con el padre y no le importaba pasar una semana con cada progenitor, en la audiencia practicada recientemente, el niño mantiene un discurso, en el que todo lo relacionado con la madre es bueno y todo lo relacionado con el padre no lo es. No ofrece justificación razonable para ello, y esta Sala entiende que ese cambio tiene cierto paralelismo con el sufrido por la hermana y que ha dado lugar a que ésta rechace mantener relación alguna con el padre.

Se queja de que en la casa del padre se le obliga a jugar al fútbol y hacer actividades al aire libre que no quiere hacer porque ya las hacen el colegio, prefiriendo jugar al ordenador. Y ello porque quiere ser youtuber o informático cuando sea mayor. La alegación de que llega más cansado al colegio por la distancia se refiere a los días que ahora está con el padre, no es lógica si atendemos al régimen de visitas actual. Tampoco es nada que no se pueda solventar con una mejor organización de los horarios de sueño en un niño de su edad. Por otro lado, no es una distancia insalvable ya que supone un trayecto de media hora, habitual en aquellos niños que hacen ruta escolar o que no residen en las inmediaciones del centro escolar. Ello no implica reconocer que efectivamente es mucho más cómoda la cercanía del colegio, pero no puede ser un impedimento cuando lo que aprecia esta Sala es la necesidad de que el niño mantenga la relación con su padre y pueda crecer con una buena relación con ambos progenitores. Por otro lado, la Sala considera que la madre debería hacer un esfuerzo más activo en evitar que Marisol se mantenga esa situación de conflicto que, sin duda le está causando daño, lo que le permitiría disfrutar los fines de semana alternos con su hermano y con el padre, si así lo deseara.

Siendo ello así, entiende la Sala que el interés superior de Gustavo exige que se valore lo primordial a la hora de fijar el régimen de custodia, y en este caso el objetivo prioritario es que se mantenga una buena relación con el padre y se evite una ruptura como ha sucedido con la hermana, dado que no se aprecian elementos objetivos que lo justifiquen.

En consecuencia, debe acordarse un régimen de custodia compartida con una alternancia semanal en los términos que se fijan en el fallo de la presente resolución. Cada progenitor deberá tener en su domicilio los enseres personales ropa y material escolar que necesite Gustavo, a excepción de los libros de texto, para hacer la estancia del menor más cómodo.

Se mantienen los periodos vacacionales que fijan en la sentencia apelada

TERCERO. - De la pensión de alimentos.

La sentencia apelada acuerda que el progenitor paterno abonará a sus hijos en concepto de pensión de alimentos la suma de 467 euros al mes (317 euros en el caso de Gustavo y 150 euros en el caso de Marisol), mientras que Marisol esté trabajando con unos ingresos como los actuales (de 200 euros al mes), alimentos que ascenderán a la suma de 634 euros al mes (317 euros por cada hijo) si Marisol dejare de obtener rendimiento económico alguno.

El apelante se alza contra dicha medida alegando error en la valoración de la prueba, lo que debe analizarse partiendo de que en esta resolución se fija una custodia compartida.

De las pruebas practicadas, se desprende que ambos litigantes abonan al 50% las cuotas hipotecarias de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, por importe de 489,65 € aproximadamente y D. Alain debe hacer frente a sus necesidades de alojamiento. Don Alain percibe ingresos netos mensuales de 2.562 euros y la apelada tiene ingresos mensuales de aproximadamente 1.300 euros. No son objeto de apelación los ingresos que la sentencia considera acreditados ni los gastos relacionados que, el juez a quo desglosa con detalle y que se dan aquí por reproducidos. En cuanto a los gastos de los hijos, Gustavo, asiste a un colegio público y Marisol, mayor de edad, sigue en periodo de formación y recibe 200 euros mensuales por prácticas.

En este contexto, cada progenitor deberá asumir los gastos que la estancia de Gustavo genere con cada uno de ellos, debiendo satisfacer el padre a la madre la cantidad de 150€ al mes, dada la diferencia de ingresos, no procediendo eliminar la pensión alimenticia como se solicita.

Por lo que respecta a Marisol, ya la sentencia apelada tiene en cuenta que percibe 200€ por la realización de prácticas curriculares. En modo alguno, puede considerarse que la realización de tales prácticas suponga que Marisol se haya incorporado al mundo laboral, sino que sigue dependiendo de sus progenitores. La realización de tales prácticas no asegura en modo alguno la incorporación al mercado laboral.

La sentencia apelada valora precisamente esta circunstancia, y la tiene en cuenta fijando distintas cantidades en función de su situación laboral, estableciendo la obligación de información sobre su situación laboral y/o de estudios para que se haga efectivo el abono de la pensión de alimentos.

Atendidos los anteriores argumentos, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en este particular.

CUARTO. - De la pensión compensatoria.

La sentencia apelada acuerda que don Alain abonará a doña Ámbar la suma de 150 euros al mes, en 12 mensualidades al anuales y durante un plazo de 4 años.

La sentencia apelada considera acreditado que existe el desequilibrio que exige el art. 97 del C. Civil, basándose en que "los ingresos económicos de don Alain son de casi el doble de los de doña Ámbar", y que ese desequilibrio sigue existiendo aun teniendo en cuenta el uso del domicilio familiar, cuya titularidad corresponde a ambos, y el pago por don Alain de un alquiler de unos 765 euros al mes.

El recurso se basa en a) error en la consideración del régimen matrimonial, alegando que la sentencia asume incorrectamente que Don Alain y Doña Ámbar estaban casados bajo el régimen de sociedad de gananciales, cuando en realidad estaban bajo el régimen de separación de bienes. Este error influye en la decisión de conceder la pensión compensatoria, b) falta de demostración de desequilibrio económico porque no se ha valorado cómo el divorcio ha causado un desequilibrio económico para Doña Ámbar, c) que Doña Ámbar no ha experimentado un empeoramiento de su situación económica tras el divorcio y d) no se dan los requisitos jurisprudenciales para su fijación.

Expuestos los motivos de apelación, debe señalarse que el régimen económico matrimonial no impide el reconocimiento de un derecho compensatorio si se dan los presupuestos del artículo 97 del CC, que exige un perjuicio patrimonial, como consecuencia de la ruptura.

Debe tenerse en cuenta que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

También el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 razonó "La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura";e igualmente, en la sentencia de 21 de noviembre de 2.008 ha razonado "Se ha de comenzar diciendo que la cuestión de si cabe establecer la pensión compensatoria con carácter temporal, como se pretende, ha sido ya resuelta en sentido afirmativo por esta Sala, siempre con sujeción a las pautas que se establecen, en Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril del año 2005 , dictadas en interés casacional, habiéndose manifestado también en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha dado una nueva redacción al art. 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.".

En el presente caso, el matrimonio ha durado 9 años, produciéndose la ruptura en 2021. Ambos litigantes han venido desarrollando su actividad profesional durante toda la duración del matrimonio, trabajando D. Alain en el Cuerpo Nacional de Policía y Dª Ámbar como autónoma. En cuanto a la edad, D. Alain tiene 47 años y Dª Ámbar 51 años: ninguno de ellos tiene un estado de salud que les impida trabajar, lo que significa que ambos pueden continuar generando ingresos.

La pensión compensatoria no es un mecanismo para igualar la capacidad económica de los litigantes, y si es preciso tener en cuenta que ambos han de seguir pagando la hipoteca del que fue domicilio familiar, y además D. Alain debe atender a sus gastos de alojamiento.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, no considera la Sala que exista ese desequilibrio y la pensión compensatoria no debe ser utilizada para igualar la capacidad económica de los cónyuges post-divorcio.

La diferencia de ingresos, en este caso, no justifica la concesión de una pensión compensatoria, ya que no se ha demostrado que el divorcio haya causado un deterioro significativo en la situación económica de Doña Ámbar en comparación con la situación durante el matrimonio y con respecto a Don Alain. Por lo tanto, la pensión compensatoria es improcedente y debe ser extinguida.

En consecuencia, debe estimarse el recurso acordando que no procede la fijación de derecho compensatorio alguno.

QUINTO. - De las costas.

La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.