Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 688/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Majadahonda, se alza la apelante entidad "RAMON Y CONCHI, S.A.", alegando los siguientes motivos de impugnación:

i).- Error en la valoración de la prueba en relación a la aplicación del tratamiento previo de limpieza, ya que está perfectamente acreditado que realizó el referido tratamiento;

ii).- La sentencia incurre en incongruencia "extra petitum", al conceder cantidades por conceptos no pedidos por la reconviniente;

iii).- Error en la valoración de la prueba al conceder la cantidad máxima prevista para la pintura en el presupuesto firmado, a lo que solo habría lugar si no se hubiese pintado o se hubiese pintado tan mal que ninguna utilidad ubiese tenido para el Colegio.

SEGUNDO .- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la mercantil "RAMON Y CONCHI, S.A.", en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, contra la FUNDACIÓN BENÉFICO DOCENTE COLEGIO BERRIZ, en base en síntesis en los siguientes hechos:

1º.- Con fecha 30 de junio de 2017, las partes pactaron y suscribieron un "contrato de ejecución de obra con precio cerrado a tanto alzado", en virtud del cual RAMON Y CONCHI, S.A. debía ejecutar para la FUNDACION BENEFICO DOCENTE COLEGIO BERRIZ la construcción de una "CUBIERTA LIGERA DE PISTA DEPORTIVA", según el proyecto realizado por el Arquitecto D. Juan Pedro; y acordaron (Estipulación 15ª) que, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la Propiedad, la Dirección Facultativa y el Jefe de Obra procederían a la valoración de la obra ejecutada en el mes anterior, debiendo ser entregado el resultado de la valoración a la Empresa Constructora para que, en el plazo de cinco días, procediese a emitir la correspondiente certificación de obra por triplicado, la cual se entregaría a la Dirección Facultativa para su aprobación en un plazo máximo de 3 días; y, una vez aprobada, a la Propiedad para que procediese a su abono dentro de los 15 días siguientes.

2º.- Que la Estipulación 16ª, titulada "Garantías sobre los importes abonados por certificaciones de obra y de la liquidación final", establecía que en los pagos de las certificaciones de obra, la Propiedad debía retener un 5% del importe de las obras en concepto de garantía para responder de la buena y correcta ejecución de las obras y del total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato; y estas retenciones se debían abonar a la empresa constructora una vez transcurrido el plazo de UN AÑO (1) desde la entrega de las obras.

3º.- Que las facturas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 fueron abonadas en el plazo estipulado, reteniendo la FUNDACIÓN BENÉFICO DOCENTE COLEGIO BERRIZ las cantidades señaladas como garantía, siendo la cantidad retenida de 10.441,24 €.

4º.- El día 9 DE OCTUBRE DE 2017 se suscribió el ACTA DE RECEPCIÓN DEFINITIVA DE EDIFICIO TERMINADO por la Propiedad, la empresa Constructora y la Dirección Facultativa de la Obra.

A esta pretensión se opuso la FUNDACIÓN BENÉFICO DOCENTE COLEGIO BERRIZ que además, formuló demanda reconvencional interesando se dictase sentencia declarando que por parte de RAMON Y CONCHI, S.A. ha existido un incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra, condenándola a estar y pasar por tal declaración y, como consecuencia de ello, condene a la demandada reconvencional a que indemnice a mi representada en la cantidad de 33.634,73 €, deduciendo los 10.441,21 euros retenidos en garantía de ejecución de la obra; más los intereses legalmente procedentes y costas de la presente demanda reconvencional.

Tras los trámites legales oportunos se dictó sentencia desestimando la demanda formulada por RAMON Y CONCHI, S.A., y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la FUNDACION DOCENTE COLEGIO BERRIZ, declarando que éxistó un cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra de 30 de junio de 2017 condenándola a estar y pasar por dicha declaración y como consecuencia de ello, condenando a RAMON Y CONCHI, S.A. a abonar a FUNDACION BENEFICO DONCENTE COLEGIO BERRIZ como indemnización la cantidad de 12.750,12 € (habiendo operando previamente compensación judicial de la cantidad retenida en garantía por importe de 10.441,21 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional y desde la sentencia los procesales del art 576 LEC, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

TERCERO.- Denuncia la recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba, al considerar la Juzgadora a quo que ha habido un cumplimiento defectuoso del contrato de obra por parte de RAMON Y CONCHI, S.A. al no haber llevado a cabo el tratamiento de limpieza previa de la superficie a pintar; y desarrolla su impugnación afirmando que lo recogido en la sentencia no se corresponde con la realidad ni con la prueba practicada, ya que: a) no es cierto que RAMON Y CONCHI, S.A.. haya reconocido no haber limpiado la superficie; y b) la prueba practicada en el acto del juicio lo que acredita sin ningún género de dudas es que la limpieza sí se llevó a cabo de forma correcta.

Y así, considera que resulta incomprensible que la sentencia indique hasta en dos ocasiones, que la ahora apelante no ha negado haber realizado la preparación (limpieza) de la superficie, porque en el acto del juicio no declaró ninguno de sus representantes, en la demanda no se indica nada sobre esta cuestión, y en la contestación a la reconvención lo que se indica claramente es que sí llevó a cabo la limpieza de la superficie.

De la prueba obrante en las presentes actuaciones son de resaltar los siguientes extremos:

i).- El día 30 de junio de 2017 se suscribió " CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA CON PRECIO CERRADO A TANTO ALZADO", entre la FUNDACION BENEFICIO DOCENTE COLEGIO BERRIZ y la entidad CONSTRUCCIONES RACOSA, S.A., para la ejecución de una CUBIERTA LIGERA PARA PISTA DEPORTIVA, según proyecto redactado por el Arquitecto Don Juan Pedro; reconociendo RACOSA que conoce perfectamente y en su totalidad el Proyecto que se adjunta al contrato y forma parte del mismo, y que realizará las obras de acuerdo con la Memoria, Planos, Pliego de Condiciones y Presupuesto, del Proyecto, cuya interpretación corresponde exclusivamente a la Dirección Facultativa, con autoridad técnica de las obras; así como del Estudio de Seguridad y Salud.

ii).- En el apartado "MC 7. PINTURAS" del Proyecto Básico y de Ejecución del Arquitecto Sr. Juan Pedro (documento nº 1 de la contestación a la reconvención) se establece literalmente: " Todos los elementos metálicos recibirán una imprimación compuesta por mezcla de pigmentos anticorrosivos como minio de plomo o cromato de zinc, que soportará la acción de los agentes atmosféricos, siendo apta para recibir sobre él una capa posterior de acabado, aplicada no más tarde de 30 días. Previamente se limipará la superficie de suciedad y óxidos con cepillo y si tuviese grasas se limpiarán a fondo, dejando la superficie seca. Esta imprimación se aplicará con pistola.

Pasado el tiempo de secado de la imprimación se hará un plastecido seguido de un esmerado lijado.

A continuación se aplicarán dos manos de acabado esmalte según los colores que se especifiquen en su momento. En general la pintura se ejecutará según las especificaciones del fabricante de cada tipo de pintura con un rendimiento nunca menor al especificado por éste.

Por último, se ha previsto proceder al pintado de líneas para marcaje de fútbol-sala y baloncesto, con poliuretano, con las medidas reglamentarias de la Federación y Consejo Superior de Deportes".

iii).- El presupuesto presentado por RACOSA (documento nº 3 de la reconvención), en el apartado "CAPITULO 07 ACABADOS", y en concreto en el punto "07.04 m2 PINTURA SUELOS PISTAS DEPORTIVAS", se establece: "Pintura acrílica al agua para pintado de suelos de pistas deportivas, color rojo, blanco o verde; acabado liso o semi-mate, dos manos, incluso fondo con imprimación fijadora y limpieza".

iv).- La cláusula 13. 2 del Contrato de ejecución dispone " Asimismo, LA EMPRESA CONSTRUCTORA será responsable de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los materiales de construcción adquiridos o aceptados por él".

v).- El último párrafo de la cláusula 1ª del Contrato dice que " Asimismo, LA PROPIEDAD autoriza al director de la Obra para que realice aquellas modificaciones al proyecto técnico que sean necesarias e imprescindibles para su correcta ejecución"

vi).- La pintura empleada fue TKROM SPORT con la siguiente descripción: "Pintura de base acuosa formulada con una emulsión acrílica y especialmente desarrollada para el pintado y señalización de instalaciones deportivas. Excelente dureza y resistencia a golpes y choques, así como gran resistencia a los agentes atmósfericos. Acabado antideslizante resistente al frote, y de excelente lavabilidad"; y en apartado SUPERFICIES PINTADAS establecía lo que sigue:

".- En exteriores, limpiar toda la superficie mediante medios mecánicos, por ejemplo, chorro de agua a alta presión.

.- Cerciórese de que el soporte sea compacto y firme.

.Controlar cuidadosamente el estado de la pintura precedente, eliminando las partes agrietadas y/o no perfectamente adheridas.

.- Reparara las imperfecciones, y proceder como se indica para las superficies nuevas".

Y en cuanto a los TIEMPOS DE ESPERA: " Secado a 20º C y 65% de humedad relativa: El producto no mancha transcurrido media hora y se puede repintar a ls 4-6 horas. Secado Total 15-20 días".

vii).- Según consta en el Libro de Órdenes la ejecución de la pintura se inició el 28 de septiembre de 2017 y la obra en cuestión finalizó el 6 de octubre de 2017.

viii).- El Arquitecto autor del Proyecto Don Juan Pedro que declaró en calidad de Testigo-Perito relató al Tribunal que "... se aplicó una pintura de la marca TKROM SPORT de las características del proyecto, que la constructura le entregó la ficha técnica de esta pintura y ellos la incluyeron en el Libro del Edificio; que la pintura se ajustaba al proyecto y a las condiciones prescritas; que antes de aplicar la pintura se comprobó el estado de la pista y que el suelo era compacto y firme; que la única preparación que requería antes de su aplicación era que la superficie estuviera limpia, compacta y firme y con un rango de temperatura; que no tenía que haberse hecho un tratamiento mecánico por el estado en que se encontraba la pista; que la pintura se hizo los últimos días de septiembre y el sol incidía mínimamente porque la cubierta ya estaba terminada; que la Dirección facultativa supervisió el proceso de aplicación de la pintura y no observó nada anómalo.

ixi).- La Arquitecto Superior Jefe de Obras de RACOSA Doña María Cristina, que igualmente depuso en calidad de Testigo-Perito declaró en el acto de la vista que " se aplicó una pintura acrílica denominada TKROM SPORT y la preparación de la pista antes de su aplicación consistía en limpiar la superficie para que pudiera agarrar la pintura, luego hacer una imprimación y finalmente aplicar 2 capas de pintura, y así se hizo; que el soporte era compacto y firme, y esto también lo comprobó el Sr. Juan Pedro (Arquitecto del Proyecto); que la superficie no tenía desprendimientos, y que no figuraba ni en el Proyecto ni en el presupuesto que hubiera que hacer un tratamiento mecánico porque el firme era compacto; que se subcontrató por RACOSA la pintura y ella estaba presente cuando se pintó, inisitiendo en que no era necesario el tratamiento mecánico; y que era conveniente seguir los consejos del fabricante a los tiempos de secado, que aunque quitaran las vallas de la obra y el material se advertía al Colegio, porque si se usa antes y no ha secado bien, se podría levantar, igual que una pared, desconociendo si se usó antes de tiempo

De las pruebas obrantes en las presentes actuaciones, no existe duda alguna que la pintura finalmente empleada fue de la marca TKRON, constando en su ficha técnica la siguiente especificación: " En "exteriores", limpiar toda la superfice mediante medios mecánicos, por ejemplo, chorro de agua o alta presión", como también es un hecho acreditado que la vida útil de las pistas en cuestión ha sido inferior a los tres meses.

No existe el error en la valoración de la prueba denunciado por RACOSA, puesto que aunque argumenta que "limpiraron" la pista, lo que ha quedado acreditado es que lo único que se hizo dentro del concepto "limpieza" fue limpiar con una mopa, pero no preparó mecánicamente y previamente la superficie sobre la que se iba a aplicar la pintura, contraviniendo la ficha técnica y el propio pliego de condiciones, cual es el lijado de la superficie; y en este sentido, resultó contundente la declaración de Doña María Cristina como analiza la sentencia apelada (".... además de ello, se ha de añadir otro dato que se ha obviado. Si RACOSA quiere sujeción plena al proyecto eleborado por el Sr. Juan Pedro y es que en el mismo (documento nº 1 de la contestación a la reconvención, página 18, punto 2, pliego de condiciones técnicas particulares, apartado 2.2.6 Pinturas y barnices), indica claramente el arquitecto que: "En todo caso, se procederá al LIJADO y limpieza de cualquier capa antes de la aplicación de la siguiente"). Es decir, no se discute que se limpiase la pista, lo que está en entredicho es si la forma en que se acometió la limpieza resultó insuficiente y contraria al pliego de condiciones y a la ficha técnica de la pintura, la cual obviamente exigía una preparación más exhaustiva de la superficie mediante tratamiento mecánico previo, lo que conllevó a la frustración de la ejecución encomendada. Y se insiste que en este sentido fue contundente la declaración de la Sra. María Cristina, a la sazón Arquitecto Superior Jefe de Obra de RACOSA, cuando afirmó que no figuraba ni en el proyecto, ni el presupuesto que hubiese que hacer un tratamiento mecánico porque el firme era compacto, cuando sin embargo, en las especificaciones técnicas de la pintura, se establecía expresamente que "En exteriores, limpiar toda la superficie mediante medios mecánicos, por ejemplo, chorro de agua a alta presión"; y la Don Romulo, que estableció que no se había hecho un tratamiento mecánico previo y que era necesario, siendo relevante su declaración por haberle solicitado su opinión técnica las dos partes como experto en la materia de pintura de pistas colegiales, insistiendo en que pasar una mopa no equivale a realizar un tratamiento mecánico previo, puesto que pasar una mopa es limpiar un pavimento, no tratarlo mecánicamente.

CUARTO.- Subsidiariamente al motivo anterior, denuncia RACOSA incongruencia "extra petita", al condenar la sentencia al pago de cantidades por conceptos no pedidos por la demandante reconviniente; y así afirma que el presupuesto acordado por las partes para la pintura de las pistas deportivas ascendía a la cantidad de 13.723,25 €, que se desglosaba de la siguiente manera:

a) 2.276,05 € de marcaje líneas de fútbol (partida 07.03 del presupuesto) y:

b) 11. 447,20 € de pintura suelo pistas deportivas (partida 07.4 del presupuesto, resultando dicho importe de multiplicar el número de metros a pintar (1.396 m2) por 8,20 € el m2.

Añade que en ambos casos estaba ya incluido el beneficio industrial, los gastos generales y el IVA.

Y se contrasta lo pactado en si día (13.723,25 euros) con lo reclamado en la presente litis (33.634,73 €), se puede observar que la diferencia se encuentra en que:

1).- El Colegio reclama la cantidad de 8.000,19 euros por tratamiento mecánico previo mediante dianovado o devastado (que es lo mismo que diamantado o fresado), que ni estaba en el presupuesto inicial firmado ni era necesario, como indica la Sentencia a la vista de las declaraciones de los Arquitectos.

2).- Y que reclama por la pintura de las pistas deportivas la cantidad de 23.618,18 euros, a razón de 16,92 €/m2 por los 1.396 m2 de pistas, en lugar de la cantidad pactada en su día de 11.447,20 euros, a razón de 8,20 €/m2 por los mismos 1.396 m2 de pistas.

Y resalta que el Colegio no reclama en ningún momento el coste de pintura de más metros de los indicados en el presupuesto inicial (esto es, 1396 m2), sino que lo que reclama en la reconvención es el coste de la pintura de los mismos metros cuadrados previstos en el presupuesto inicial, pero a un precio superior el metro cuadrado.

En la demanda reconvencional formulada por la FUNDACION BENEFICO DOCENTE COLEGIO BERRIZ, se ejercitó contra RAMON Y CONCHI, S.A., una acción declarativa de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso con reclamación de cantidad por daños y perjuicios, valorando los daños en 33.634,73 euros, desglosados de la siguiente forma:

*.- Valoración de la reparación de las pistas deportivas:

1.- Reparación de superficie existente: 5.556,08 €

2.- Aplicación de pinturas en pistas deportivas: 17.803,00 €

3.- Total ejecución material: 23.359,08 €

..- 13% Gastos generales: 3036,68 €

.- 6% Beneficio Industrial: 1401,54 €

.- SUMA DE G.G. y B.I.: 4.438,22 euros

.- 21% IVA: 5.837,43 €

.- TOTAL PRESUPUESTO CONTRATA: 33.634,73 €.

Tampoco esta pretensión revocatoria puede prosperar, y en este sentido la Sala comparte íntegramente el razonamiento esgrimidos en la resolución impugnada cuando argumenta "..... Resta la cuantíficación habiendo optado la demanda por la indemnización de daños y perjuicios, para lo cual, se parte que la cantidad prespuestada por el Sr. Valeriano parte de una mejora de calidad de la pintura que, de estimarse, conduciría irremediablemente a un enriquedimiento injusto, por ello procede acoger la cuantía desglosada de la preparación de la superficie y de la pactada inicialmente en el contrato, frente a la que, empero, hay que tener en cuenta que se adicionó, en el desarrollo del contrato, la pista verde, sin que existe medio probatorio alguno para realizar un cálculo ajustado de los metros cuadrados de la pista verde que supuso el exceso en la ejecución del contrato, máxime cuando el perito de la parte demandada ha partido de los mismos 1.396 m2, por ello, se establece la determinación cuantitativa en la de 5.556,08 €, más 13% de gastos generales más 6% de benficio industrial más 21% de IVA (8.052,63 e) a lo que se adiciona lo acordado por las partes de 11.447,20 € de la pintura con la consiguiente necesidad de nuevo pintado de las lineas y pistas por importe de 1.415,45 € y 2.276,05 € (las tres partidas 15.138,70 €), asciendo las dos actuaciones a 23.191,33 €, habiendo retenido la cantidad de 10.441,21 €, operando la compensación judicial, procede que la demandante demandada reconvencional abone a la demandada demandante reconvencional la cantidad de 12.750,12 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional y desde la sentencia los procesales del art 576 LEC ".

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.