PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
PROCURADOR D./Dña. ESTHER LOPEZ ALONSO
En Madrid, a seis de julio de dos mil veintitrés. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 589/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Zurich Insurance PLC Sucursal en España, y de otra, como Apelada-Demandante: Flor.
PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
Doña Flor, nacida el día NUM000 de 1949, fue intervenida quirúrgicamente en el "Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela "(integrado en el Servicio Madrileña de Salud de la Comunidad de Madrid - "SERMAS"-) el día 21 de agosto de 2015.
El día 19 de junio de 2017, presentó, doña Flor una demanda, con la que promovió un juicio ordinario contra la compañía de seguros " Zurich Insurance PLC Sucursal en España ", en su condición de la aseguradora que cubría el riesgo de la responsabilidad civil médico sanitaria del "SERMAS " , reclamando que se le indemnice de los daños y perjuicios que se le han ocasionado derivados de la negligencia médico sanitaria, en la cuantía de 21.053,53 euros y que se condene, a la compañía de seguros demandada, al pago de los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .
En la primera instancia, se dictó, el día 13 de abril de 2021, la sentencia, por la que, tras el rechazo de las excepciones opuestas por el demandado, se estimaba totalmente la demanda y se condenaba al demandado a pagar21.053,53 euros (lo solicitado en la demanda) más el interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros y las costas procesales.
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso recurso de apelación la compañía de seguros demandada, mediante la presentación de un escrito de fecha 21 de junio de 2021, en el que interesa la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra, en su lugar, por la que :
1º. Con carácter principal, se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda, al acogerse alguna de estas dos excepciones que ya había opuesto en su escrito de contestación a la demanda:
A/ Falta de legitimación pasiva "ad causam " . En la sentencia dictada en la primera instancia, se rechaza la excepción opuesta en el escrito de contestación a la demanda de falta de legitimación pasiva "ad causam", lo que se argumenta en el fundamento de derecho cuarto, en el que se dice lo siguiente :" ... admitiendo la demandada que la póliza estuvo vigente hasta el día 2 de noviembre de 2016 y habiendo tenido lugar la intervención quirúrgica el día 21 de agosto de 2015 es difícil sostener que no está cubierto el hecho enjuiciado o que cualquiera que sean los términos de sus cláusulas se le pudieran oponer a la demandante "
B/ Prescripción extintiva de la acción. En la sentencia dictada en la primera instancia se rechaza la excepción opuesta en el escrito de contestación a la demanda de prescripción extintiva de la acción, lo que se argumenta en el fundamento de derecho tercero, en el que se dice lo siguiente :" Se basa, la excepción de prescripción extintiva de la acción, en que, el hecho de haber interpuesto una reclamación patrimonial contra la Administración, no interrumpe el término frente a su aseguradora. Sin embargo no es esta la cuestión, porque lo que hay que atender es al hecho de que el informe pericial a instancia de la demandante y del resto de pruebas practicadas se deriva que, a la fecha de realización de aquel, marzo de 2017, las secuelas no estaban estabilizadas, habiéndose presentado la demanda el día 19 de junio de 2017 ".
2º. Con carácter subsidiario para el caso de mantenerse la condena al pago de la indemnización solicitada en la demanda, no se le impongan los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
TERCERO.- Falta de legitimación pasiva "ad causam" por ausencia de cobertura temporal.
I. Contrato de seguro.
Se celebró un contrato de seguro de responsabilidad civil/patrimonial del Servicio Madrileño de Salud con el número de póliza NUM001
La duración de este contrato era de 2 años, desde el día 3 de noviembre de 2014 hasta el día 20 de noviembre de 2016.
Se define el ámbito temporal de cobertura en la cláusula 18, supeditándolo a la concurrencia acumulativa de los tres siguientes requisitos:
1. Que el siniestro se hubiere producido desde el día 1 de enero de 2.000 hasta el día 2 de noviembre de 2016.
2. Que ese siniestro hubiera dado lugar a una reclamación, del perjudicado al asegurado (como responsable civil o patrimonial del daño), que hubiera tenido lugar desde el día 3 de noviembre de 2014 hasta el día 2 de noviembre de 2016.
3. Esta reclamación del perjudicado al asegurado, se la hubieran notificado al asegurador desde el día 3 de noviembre de 2014 hasta el día 2 de noviembre de 2016 o durante los 6 meses siguientes al día 2 de noviembre de 2016.
A lo que debe entenderse por reclamación se dedica la cláusula 4, y, por lo que ahora interesa, se entiende por reclamación "las comunicaciones escritas del perjudicado dirigidas al tomador del seguro (el "Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid" -"SERMAS"- según la cláusula 1) por cualquier medio, derivado de un siniestro amparado por el contrato de seguro". Y no tendrán la consideración de reclamación "cualquier queja aunque sea escrita, en la que no se manifieste claramente la intención de llevar a cabo una reclamación formal con contenido económico".
II. Prueba de reclamaciones y notificación.
Doña Flor dirige sendos escritos a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en la persona del Director Gerente del "Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela", los días 3 y 28 de diciembre de 2015, siendo el segundo complemento del primero. No cabe duda que son escritos farragosos y con la lógica intención primordial de que se le proporcione una solución al daño que se le ha causado. Pero, aun acudiendo a esa fina delimitación entre la reclamación y la queja que se hace en el contrato de seguro, no se les puede negar el carácter de reclamación por parte de la perjudicada al asegurado. Téngase en cuenta que, en el segundo de los escritos, se lee: "Esta reclamación va dirigida...". Y más adelante:"...desde la anterior reclamación hasta el día de hoy...". Y, dada la fecha de estos escritos (3 y 28 de diciembre de 2015), tenemos por acreditado que dentro del periodo que media entre el día 3 de noviembre de 2014 y el día 2 de noviembre de 2016 hubo una reclamación por parte de la perjudicada al asegurado y tomador del seguro el Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid.
No ofrece duda (lo reconoce la parte demandada) que tuvo lugar una nueva reclamación por parte de la perjudicada al "SERMAS" el día 15 de marzo de 2017, mediante burofax. Pero carente por completo de eficacia práctica, desde el momento que le hemos dotado del carácter de reclamación a los escritos de los días 3 y 28 de diciembre de 2015 y haber tenido lugar una vez transcurrido el periodo que media entre el día 3 de noviembre de 2014 y el día 2 de noviembre de 2016.
No consta probado que se hubiera notificado la reclamación al asegurador durante el periodo de tiempo que media entre el día 3 de noviembre de 2014 y el día 2 de noviembre de 2016 o durante los 6 meses siguientes al día 2 de noviembre de 2016. Y no solo eso sino que además tenemos que dar por acreditado que no hubo notificación alguna de la reclamación al asegurador, pues así se desprende de la contestación dada, a un oficio que se le había remitido, por la Secretaría General del Servicio Madrileño de Salud Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de enero de 2020 (al folio 343). De tal manera que la primera noticia que tuvo la aseguradora del siniestro y de la reclamación fue al ser emplazado de la demanda presentada al día 19 de junio de 2017.
III. Póliza "Claim Made" o de Reclamación. Artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro .
En la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro, dentro de la regulación del Seguro contra daños y en la concreta modalidad del seguro de responsabilidad civil, se decía, en el artículo 73 (desde su inicial redacción), para definir el objeto del seguro que: " Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho. " Habiéndose añadido, por la disposición adicional 6 de la Ley número 30/1995 de 8 de noviembre, un apartado segundo, referido a las pólizas "Claim Made " o de reclamación, del siguiente tenor: " Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado. "
Para un mejor entendimiento de estas pólizas "Claim Made" o de reclamación pasamos a reseñar lo que se dice en el número 1 del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 545/2020 de 20 de octubre de 2020 por la que se resuelve el recurso número 39/2018 y que es lo siguiente: " En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora:
i.- El criterio del hecho causante (action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuando se reclamen o manifestaron los daños.
ii.- El criterio de la exteriorización del daño (loss ocurrence basis), el seguro cubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación.
iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación (claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño.
Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.
Por imperativo legal y según reiterado criterio jurisprudencial las cláusulas claim made se consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS . En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS ; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto.
Este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril , resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que: "El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro".
Por consiguiente, no ofrece duda la validez de las cláusulas de limitación temporal de la cobertura pactadas con las compañías demandadas, así como el carácter limitativo de las cláusulas claim made del condicionado general de las pólizas."
Si, para la resolución de la presente controversia, fuera de aplicación el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro no cabe duda que habría que rechazar la falta de legitimación pasiva del demandado, ya que nos encontraríamos dentro de la cobertura temporal del contrato de seguro.
Téngase en cuenta que, la introducción del párrafo segundo del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, convierte el lícitas unas cláusulas contractuales que, con anterioridad a la introducción de este párrafo, eran, por aplicación de los dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, nulas y deberían tenerse por no puestas. Y en el mismo sentido su validez depende del ajuste de la cláusula contractual a lo que se dispone en el párrafo segundo del reseñado artículo 73, de tal manera que, cualquier añadido, en la cláusula contractual, respecto de la regulación legal en perjuicio del asegurado o del tercer perjudicado sería nulo y se tendría por no puesto por aplicación del artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro.
En el presente caso estaríamos ante una clausula retrospectiva o de pasado que es la prevista en la segunda y última frase del párrafo segundo del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro (no estamos en las de futuro que son las de la primera frase), en la que se cumple con la previsión legal de la cobertura de siniestros que hubieran tenido lugar con una antelación de al menos un año a la fecha inicial de duración del contrato (se retrotrae la cobertura a siniestros que hubieran tenido lugar desde el 1 de enero de 2000 cuando la fecha inicial de duración del contrato era de 3 de noviembre de 2014). Pero algo se añade, en la cláusula contractual, respecto de la segunda frase del párrafo segundo del repetido artículo 73 en perjuicio del asegurado o del tercer perjudicado, como es la necesaria notificación al asegurador de la reclamación del perjudicado al asegurado. Y, esa añadida notificación al asegurador, es, en aplicación del artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro, nula y se debe tener por no puesta.
Y, en consecuencia, resultaría que:
- La intervención quirúrgica fue posterior al 1 de enero de 2000 y anterior al día 2 de noviembre de 2016 (en concreto el día 21 de agosto de 2015).
- La reclamación del perjudicado al asegurado se produjo dentro del periodo comprendido entre el día 2 de noviembre de 2014 y 2 de noviembre de 2016 (en concreto los días 3 y 28 de diciembre de 2015, escritos que se complementan).
Por lo que estaríamos dentro de la cobertura temporal del contrato de seguro de responsabilidad civil o patrimonial.
Y, a mayores, aún quedaría una cuestión por dilucidar que se deriva de que la Ley configura ( art.73 L.C.S.), esta delimitación temporal de la cobertura del seguro, como una clausula limitativa del derecho del asegurado y no delimitadora del riesgo asegurado, por lo que tiene que cumplir con los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de seguro. Y no está nada claro que la formula final de carácter residual que se hace constar en la última de las hojas de la póliza en la que consta la firma del asegurado, como clausula 31, en la que figura una "aceptación especifica de la cláusula limitativa " sirva y sea suficiente para dar cumplimiento a los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.
IV. Es un contrato de Seguro por grandes riesgos.
La póliza de seguro de responsabilidad civil/patrimonial del Servicio Madrileño de Salud número NUM001 tiene un preámbulo que en lo que ahora nos interesa transcribimos a continuación: "El Servicio Madrileña de Salud declara que:
1. EL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, como Tomador del seguro, tiene la consideración de gran riesgo conforme al artículo 107.2 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, según redacción dada por la Disposición y Supervisión de Seguros Privados.
2. La Ley de Contrato de Seguro se aplicará en lo no regulado por este contrato
3. La delimitación temporal de la cobertura ha sido acordada por las partes en razón al equilibrio contractual entre el alcance de la cobertura y la prima correspondiente.
Y por lo expuesto, se hace constar que al haberse pactado un alcance de la cobertura, reflejado en el presente contrato, no será de aplicación al mismo lo establecido en el artículo 73 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato del Seguro. "
En la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro, dentro de las normas generales del seguro contra daños, se dedica, el último de sus preceptos que es el artículo 44, a los riesgos excluidos del contrato de seguro, proclamándose en su párrafo segundo que: " no será de aplicación a los contratos de seguro por grandes riesgos, tal y como se delimitan en esta Ley , el mandato contenido en el artículo 2 de la misma " (redacción proveniente de la disposición adicional 6 de la Ley número 30/1995 de 8 de noviembre). Y, en el artículo 2 bajo la rúbrica de "régimen aplicable a las distintas modalidades de contrato de seguro ", se dice: " Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley , cuyos preceptos tiene carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado. " Debiendo tenerse en cuenta además lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley de Contrato de Seguros.
En los contratos de seguros por grandes riesgos, como es el presente caso, la Ley de Contrato de Seguro pierde su carácter imperativo y rige de manera incondicional el principio de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil, y, tan solo en ausencia de lo pactado por las partes contratantes (tomador y aseguradora), se debe acudir, con carácter supletorio, a las disposiciones de la Ley de Contrato de Seguro.
En el presente caso, los contratantes hicieron depender la cobertura del seguro de que se hiciera una notificación, de la reclamación del perjudicado al asegurado, a la aseguradora en un determinado periodo de tiempo (desde el día 3 de noviembre de 2014 hasta el día 2 de noviembre de 2016 o durante los 6 meses siguientes al día 2 de noviembre de 2016). Y lo cierto es que no se hizo. Lo que conlleva la consecuencia jurídica de encontrarse al siniestro fuera de la cobertura del seguro. Y, en el presente caso, la desestimación de la demanda.
La ausencia de cobertura del seguro es decir que el siniestro no sea uno de los riesgos cubiertos por ese seguro es algo que puede oponer el asegurador tanto frene a su asegurado como frente al tercer perjudicado que ejercita la acción directa contra el asegurador, en los casos de seguro por grandes riesgos, en los que no es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Contratos de Seguro salvo con carácter supletorio (en contra, en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 780/2009 de 2 de diciembre de 2009 por la que se resuelve el recurso número 2.117/2002 , se dice en la letra d/ del fundamento de derecho octavo que: " ... el hecho de que pueda tratarse de un seguro de grandes riesgos significa la no sujeción a las normas de la LCS como normas imperativas, pero dado que el principio a que responde esta excepción solo tiene sentido entre las partes contratantes, no exime a éstas del cumplimiento de las normas imperativas que rigen respecto de terceros perjudicados como ocurre respecto de la acción directa que corresponde a éstos... "; pero este criterio no ha sido seguido en sentencias posteriores ).
También es de reseñar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 78/2014 de 3 de marzo de 2014 por la que se resuelve el recurso número 625/2012 , en la que, respecto de un seguro por grandes riesgos, se acude a las reglas de interpretación de las cláusulas contractuales contenidas en los artículos 1.281 a 1.284 del Código Civil. Lo que no puede ser objeto de la más mínima duda en cuanto a su correcta aplicación. Pero lo que no es de recibo es retorcer esa interpretación para acabar aplicando, a los seguros por grandes riesgos, el régimen jurídico que las partes, de una manera expresa clara y categórica, han querido evitar.
CUARTO.- Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia se le imponen a la parte demandante doña Flor por ser la parte litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones y no presentar al caso enjuiciado serias dudas de hecho o de derecho ( párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil)
QUINTO.- Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
