Sentencia Civil 675/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 213/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- D. Anton presentó demanda de modificación de medidas ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid y frente a DÑA. Montserrat, en relación con las medidas definitivas derivadas de su divorcio, establecidas en sentencia de ese Juzgado de 17 de mayo de 2017 y en sentencia de apelación dictada por esta Sala en fecha 12 de abril de 2019, solicitando que se recogieran las modificaciones del régimen de vacaciones y días especiales pacadas por las partes y que se redujera la pensión de alimentos establecida a su cargo para el sostenimiento de la hija menor común, nacida el NUM000 de 2013, a 500 euros mensuales, habiéndose fijado en la sentencia de 12 de abril de 2019, que estableció la custodia compartida, en 400 euros al mes a cargo de D. Anton, el cual asumiría íntegramente los gastos escolares de la menor, incrementándose el importe de la pensión con 700 euros mensuales cuando DÑA. Montserrat abandonara la vivienda familiar, cuyo uso se le atribuía por dos años desde dicha resolución.

Dichas pretensiones recibieron respuesta en sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid de 23 de diciembre de 2022, que, como se ha recogido en los antecedentes de hecho, aprobó los acuerdos alcanzados por las partes en fecha 30 de agosto de 2019 y 30 de septiembre de 2021 y desestimó la pretensión modificativa del importe de la pensión de alimentos.

Se motiva en dicha resolución, en cuanto a este último pronunciamiento que es el que interesa en esta alzada, que, basada la pretensión en la notable reducción de los gastos de la menor, en el incremento notable de los ingresos de la demandada, en la duplicación de los gastos de escolaridad y en la existencia de una nueva hija del demandante, no hay una alteración sustancial de circunstancias que permita la estimación. En la sentencia de apelación se consideraron retribuciones brutas de D. Anton de 125.859 en 2015 y de 11.018,07 euros para DÑA. Montserrat en el mismo ejercicio, habiendo incrementado los ingresos del primero un 37,13% y de la segunda un 9,75%, por lo que ésta incluso ha perdido poder adquisitivo en relación con el incremento del IPC, por lo que no hay incremento notable de los ingresos de la demandada. Tampoco el nacimiento de otra hija de D. Anton obliga a la reducción interesada al ser los ingresos del mismo suficientes para atender a ambas menores sin merma de la atención de sus propias necesidades, habiendo adquirido nuevos inmuebles y recuperado la posesión del inmueble que fuera familiar, y no habiendo acreditado tampoco cuáles son los ingresos de la madre de su segunda hija. En cuanto a los gastos de la menor, explica que la Audiencia Provincial ya tuvo en cuenta que se cubrían con la pensión en régimen de custodia compartida y, por tanto, con estancias iguales con ambos progenitores de la menor, por lo que no cabe la división por dos que realiza el demandante, explicando que pueden haberse reducido algunos gastos, por la disminución de necesidades como el servicio doméstico, pero los gastos de los niños son mayores con nueve años que con tres. En cuanto a los gastos escolares, fueron asumidos íntegramente por D. Anton en el procedimiento de divorcio, sin limitación alguna, y el pase de la menor de la escuela infantil al DIRECCION000 no ha contado con su oposición.

SEGUNDO.- Frente a tal resolución recurre en apelación D. Anton, reiterando su solicitud de reducción de la pensión de alimentos a 500 euros mensuales. Alega en el recurso error en la valoración de la prueba en relación con los ingresos actuales y situación laboral de la apelada, pues sólo toma en consideración los datos del ejercicio 2021 y no los de 2022, habiendo aumentado sus ingresos desde la sentencia de apelación un 53%, debiendo haberse referido también a los ejercicios 2019, 2020 y 2022, considerando el apelante unos ingresos de 16.357 euros en 2019, 15.221 euros en 2020, 12.092 euros en 2021 y 16.888 euros estimados en 2022. Se alega, igualmente, que al comparar los ingresos de una y otra parte se han de tener en cuenta las horas que cada uno trabaja, puesto que la apelada sigue trabajando 5 horas diarias, pese a que la hija menor común ya ha cumplido 9 años y sólo la tiene en su compañía la mitad del tiempo, refiriéndose también a que no es relevante el incremento de los ingresos propios, al ser quien paga, no quien recibe, y alegando que la pensión excede de los gastos reales de la menor y la apelada también tiene que contribuir a los mismos. Además, el nivel de vida de la apelada no se corresponde con sus ingresos, pudiendo haberse mudado a un piso más barato, habiéndolo hecho a uno con pádel y piscina, viajando a París y Londres, todo lo cual considera que es porque la pensión excede de los gastos de la menor. También se funda el recurso de apelación en la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con los gastos reales de la menor desde que la apelada abandonara el domicilio familiar, lo que sí entendió el Ministerio Fiscal, que propuso rebajar la pensión de alimentos en 175 euros al mes, por modificación de los gastos de empleada de hogar y comunidad de propietarios. Además, la sentencia no explica qué gastos de la menor han subido, debiendo compararse con la situación de la misma cuando tenía 6 años, no 3. Se discuten dichos gastos, no pudiendo considerarse que una niña de esa edad gaste 625 euros al mes, debiendo tenerse en cuenta que ha subido el coste de escolaridad a los efectos de modular los alimentos cuando el apelante asume ambos conceptos.

Tanto DÑA. Montserrat como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.

TERCERO.- Basado el recurso de apelación en error en la valoración de la prueba, respecto de lo cual debe tenerse en cuenta lo que la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica al respecto:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

De acuerdo con lo anterior se ha de anticipar la necesaria desestimación del recurso de apelación, con lógica confirmación de la resolución recurrida, ya que no se advierte el error denunciado, sino una diferente valoración efectuada por la propia parte, y, por tanto, más parcial y subjetiva, ajustada a la finalidad por ella perseguida de que se estimen sus pretensiones, que la imparcial y objetiva del tercero a quien legalmente se encomienda tal función.

Efectivamente, lo que el recurso de apelación pone de manifiesto, además de la disconformidad con la valoración probatoria efectuada por quien corresponde, es la disconformidad con la sentencia dictada por esta Sala el 12 de abril de 2019 y las bases con arreglo a las cuales se le impuso al apelante la obligación de contribuir al sostenimiento de la hija menor común con 400 euros al mes, más 700 euros de vivienda y el 100% del gasto escolar, disconformidad que debió articular a través del oportuno recurso frente a la misma, en su caso, no pudiendo utilizarse el procedimiento de modificación de medidas para alterar lo resuelto en una resolución judicial firme, sino que la demanda iniciadora de tal procedimiento, por la cual se pueden modificar las medidas definitivas, exige que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer dichas medidas definitivas, alteración sustancial que ha de ser no prevista y ajena a la voluntad de las partes.

Efectivamente, se ha de partir de la base de que el apelante no discute la alteración de su capacidad económica al alza, pasando de ingresar 125.859 euros al tiempo del establecimiento de la pensión que quiere reducir a ingresar 172.597,76 euros, lo cual no sólo supone un incremento del 37,13%, como dice la sentencia recurrida, sino que, además, determina una capacidad económica altísima con la que puede atender perfectamente la pensión en su día fijada a favor de la hija menor común, así como a su propio sostenimiento y al de su nueva hija, sin merma alguna. Por supuesto que tal alteración ha de ser tenida en cuenta a la hora de valorar la nueva situación, en contra de lo que afirma el apelante, pues, de acuerdo con los arts. 145 y 146 del Código Civil, la obligación de prestar alimentos, su cuantía, debe basarse, de un lado, en las necesidades del alimentista, esto es de la menor, y, de otro, en la capacidad de los alimentantes concurrentes, esto es, ambos progenitores, pues ambos deben contribuir al sostenimiento de la menor en proporción a su capacidad, en el bien entendido de que el hecho de que se convierta en obligación dineraria periódica sólo para uno no pasa por alto que el otro asume la misma obligación a través del abono de la asunción de los costes derivados de la estancia del alimentista con él, costes a los que, en caso de custodia compartida, contribuye con una parte el progenitor de mayor capacidad económica.

Con dicha capacidad económica del apelante, en la comparación con la situación de la apelada, la mínima mejora que haya podido tener ésta resulta irrelevante a los efectos de determinar la necesidad de una mayor contribución por su parte, por más que haya podido mejorar en un 50% con respecto a su situación anterior, pues ello podría determinar que pasara a ganar, por ejemplo, 20.000 euros anuales por los 10.000 euros que recibía anteriormente, ingresos irrisorios en comparación con los 172.000 euros anuales del apelante, que, por tanto, habría de seguir contribuyendo, como mínimo, en la misma proporción que anteriormente.

Pero es que no se ha acreditado la alegada alteración de la capacidad económica de la apelada. Reconocido por el apelante en el recurso de apelación que los ingresos de 2021 apenas varían con respecto a los de 2015 que fueron tenidos en cuenta al fijar las medidas definitivas en cuanto a la situación económica de DÑA. Montserrat, no hay por qué valorar los ingresos de 2019 y 2020, pues la comparación ha de realizarse con los últimos ingresos consolidados al tiempo del dictado de la sentencia de modificación de medidas, y tales ingresos son los de 2021; los de 2022 son una mera estimación del apelante, que no se ha confirmado que llegara a producirse en la realidad al término del ejercicio.

Pero aún es más, a mayor abundamiento hay que tener en cuenta lo que en casos de mejora de la situación económica del progenitor que recibe los alimentos del menor ha declarado esta Sala, por ejemplo, en sentencias de 12 de mayo de 2017, 12 de julio de 2021, 30 de noviembre de 2022 y 21 de marzo de 2023, criterio también acogido en sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2022. Dice la primera:

" como viene manteniendo esta Sala, la hipotética mejora económica del progenitor custodio no ha de conllevar, de modo automático y a salvo de situaciones de precariedad del otro común ascendiente, la disminución de la aportación económico-alimenticia de este último, habiendo de repercutir, por el contrario, en una más holgada cobertura de las necesidades del alimentista".

En cuanto al exceso de la pensión en relación con los gastos reales de la menor, es aquí donde el recurso realmente lo que hace es tratar de impugnar lo resuelto en la sentencia que estableció la medida, pues no se basa en alteración alguna de circunstancias que no se hubiera podido tener ya en cuenta al tiempo tal establecimiento. Así lo entiende también la sentencia de instancia, en motivación que se comparte y que es aplicable también a las alegaciones relativas a las horas que trabaja uno u otro progenitor o al nivel de vida de la apelada. Y es que al establecerse la pensión de alimentos en 400 euros, sin computar la vivienda, se consideró adecuado dicho importe partiendo de la base de que se estaba estableciendo una custodia compartida, por lo que la menor sólo pasaría con la acreedora de la pensión la mitad del tiempo, y se partió de unos gastos generales de la menor según dicha edad, siendo evidente que dichos gastos se van alterando según van pasando los años, pues las necesidades de la menor se alteran y, por ejemplo, deja de ser preciso el auxilio doméstico pero pasan a ser más elevados otros gastos de sustento, como el alimento, la higiene, etc. y de ocio. Ello es un hecho notorio, no precisa de prueba ni, por tanto, tenía por qué concretarlo la sentencia de instancia, pero, sobre todo, hay que tener en cuenta que la desaparición de algunos gastos ordinarios y la aparición de otros, modificación vinculada a la mayor edad de la menor, no es imprevisible y eso ya debió tenerse en cuenta al tiempo del establecimiento de la medida que se trata de modificar, pues, de lo contrario, sería preciso acudir constantemente al procedimiento de modificación de medadas cada vez que apareciera o desapareciera un gasto ordinario de la menor que pueda considerarse irrelevante, habitual o previsible.

Además, la sentencia que estableció las medidas definitivas que se trata de alterar, la dictada en apelación por esta sección el 12 de abril de 2019, explicó lo siguiente, en relación con la contribución del ahora apelante a la habitación de la menor (700 euros a sumar a los 400 euros de alimentos):

" En consecuencia, y siguiendo las directrices marcadas por la expuesta doctrina jurisprudencial, el derecho de uso a favor de doña Montserrat habrá de mantenerse por un periodo máximo de dos años, computados desde la fecha de esta resolución, si bien su salida de dicho inmueble queda condicionada a que, conforme a lo ofrecido por el demandante y asumido, de modo subsidiario, por la hoy apelada en su escrito de contestación, don Augusto abone, por tal concepto, la suma de 700 € al mes, como prestación añadida a la pensión de alimentos, y ello, a salvo de una posible modificación de las circunstancias ahora concurrentes, con carácter indefinido, conforme también aceptó el citado progenitor en el acto de la vista del recurso ".

Por tanto, de lo anterior resulta que la decisión responde a la oferta del propio apelante, de tal suerte que la vivienda que haya elegido la apelada no puede considerarse una alteración de circunstancias; DÑA. Montserrat dispone de la contribución de D. Anton a la habitación de la hija menor común y con dicha contribución puede decidir la vivienda a la que accede, asumiendo la parte que le corresponda, no cubierta por lo anterior, sin que dicha decisión pueda considerarse una alteración de circunstancias, pues al tiempo del establecimiento del importe no se sabía a qué vivienda se trasladaría DÑA. Montserrat y en la sentencia no se estableció condición alguna.

Lo mismo sucede con los gastos de escolarización; como medida definitiva se estableció la asunción íntegra de los mismos por parte de D. Anton, de tal suerte que, con arreglo a tal premisa, ambos progenitores han de decidir el centro en que escolarizan a la menor, como titulares que son ambos de la patria potestad, y, de entender quien debe abonar dichos gastos, el ahora apelante, que no puede hacerlo en el centro elegido, habrá de resolverse la discrepancia en los términos previstos en el art 156 del Código Civil. Pero la libre elección del centro escolar actual por ambos progenitores no la puede alegar ahora uno de ellos como motivo para reducir su contribución al resto de gastos de la menor, alimentación, vestido y habitación, impuesta en sentencia como auxilio a los gastos de sostenimiento que asume la otra durante los tiempos de convivencia con la menor, en sistema de custodia compartida, dada la desproporción en la capacidad económica de uno y otro progenitor.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación de D. Anton, debe condenarse al mismo al pago de las costas de esta segunda instancia, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación