Sentencia Civil 733/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 516/2021 de 07 de octubre del 2022

PRIMERO.- Tanto D. Benito como DÑA. Fermina presentaron demanda de divorcio contencioso que dieron lugar a los autos 240/2016 y 355/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Lorenzo de El Escorial, y que terminaron acumuladas en los autos 256/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de la misma localidad, procedimiento en que se dictó auto de medidas provisionales en fecha 14 de noviembre de 2017 y sentencia en fecha 4 de febrero de 2020, esta última resolviendo en los términos trascritos en los antecedentes de hecho. Respecto de las medidas definitivas acordadas en esta última resolución como derivadas del divorcio y para la regulación de la relación de las partes con los tres hijos menores comunes, nacidos en 2006, 2009 y 2011, DÑA. Fermina se muestra disconforme con las relativas a la contribución a los alimentos y gastos extraordinarios de los menores y la duración del uso del domicilio que fuera familiar, e interpone recurso de apelación solicitando los siguientes pronunciamientos:

" 1º.- Don Benito deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad mensual de 350.-€ al mes por cada uno de sus tres hijos, haciendo un total de 1.050.-€ al mes, en la cuenta corriente que lo viene haciendo tras la sentencia de instancia.

2º.- La madre, doña Fermina, cubrirá las necesidades de los tres hijos por la asunción directa de los gastos en los tiempos de estancia con ellos quedando exenta de abonar cantidad mensual alguna.

3º.- En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores se establezca bajo estricta regla de equidad la proporción siguiente en función de los ingresos: el padre sufragará el 82,8% de dichos gastos soportando la madre el 17,2% de los mismos.

4º.- Se adjudique el uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor de los menores y la madre, doña Fermina, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales como límite temporal ".

Se funda el recurso de apelación en la vulneración de los arts. 145 y 146 del Código Civil en cuanto a la proporcionalidad en la contribución a los alimentos, al existir diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de ambas partes, denunciando error en la valoración de las pruebas, y alegándose, también, error en la valoración de la prueba en relación con la interpretación de los arts 1357 y 1354 del Código Civil, en cuanto a la duración del uso de la vivienda familiar, así como vulneración del art. 96 del Código Civil e incongruencia omisiva.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En relación con el error en la valoración de la prueba, alegado en el recurso de apelación, conviene indicar lo que en numerosas resoluciones de esta sección (cfr. por todas, la sentencia de 30 de junio de 2022) se ha expuesto al respecto:

" Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable".

Pues bien, pese a referirse el recurso, en la enunciación del motivo de apelación, al error en la valoración de la prueba, lo cierto es que, examinado su texto, más que disconformidad con la prueba se denuncia lo que se expone en el primer apartado del enunciado, infracción de la proporcionalidad ordenada por los arts. 145 y 146 del Código Civil en la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de los hijos comunes según sus ingresos o su capacidad económica. Efectivamente, el recurso de apelación no discute las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia, aunque sí trata de introducir alguna variación sin que su motivación desvirtúe la relación de hechos probados.

Así, la sentencia indica que el IRPF arroja unos rendimientos por trabajo del apelado de 103.366,49 en 2016, 98.480,89 euros en 2017 y 110.173,95 euros en 2018, habiendo justificado gastos por importe de unos 5.000 euros al mes que incluyen la pensión de alimentos de sus hijos, fijada en medidas provisionales en 1.050 euros/mes por los tres, y otros gastos extraordinarios de los menores, así como la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Los ingresos por trabajo de la apelante ascenderían a 28.959,87 euros en 2018, según IRPF, percibiendo al tiempo de la vista 1.296,93 euros de subsidio de desempleo. En cuanto a los gastos de los menores, la sentencia fija los gastos de la unidad familiar en 3.700 euros al mes, de los que los de los menores serían 816 euros/mes, siendo el coste del colegio de los menores de 1.135,75 euros, 1.271,05 euros y 838,30 euros por curso, a lo que se han de sumar unos 155 euros por cada uno al dejar de trabajar la apelante en el centro escolar.

Pues bien, lo habitual en los casos de custodia compartida -régimen acordado en la sentencia de instancia en pronunciamiento que no es objeto de recurso- es que cada progenitor asuma los gastos propios de la convivencia de cada uno con sus hijos, asumiendo por mitad los gastos ordinarios comunes, esto es, los que no derivan de la convivencia, y los gastos extraordinarios, pudiendo establecer para tales gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, una cuenta conjunta en que se haya de ingresar un determinado importe cada cierto tiempo o el importe preciso para hacer frente a cada uno de los gastos, o sin establecimiento de dicha cuenta, mediante el pago directo al acreedor. Ahora bien, en casos de desproporción de los ingresos de cada progenitor, es posible que se establezca una diferente contribución, fijando porcentajes diferentes de contribución a los gastos comunes, sea en el ingreso en la cuenta conjunta o en el pago directo al acreedor, del mismo modo que puede establecerse una contribución del progenitor con mayor capacidad económica al sostenimiento propio de la convivencia de los menores con el otro progenitor.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 explica que " En el supuesto de fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, es doctrina de esta sala que también expresa el recurrente que:

"[...]la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da[...]" ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015 )".

Pues bien, en el caso de autos la apelante confunde la contribución del apelado a los alimentos de los menores en el tiempo en que se hallan con ella, a lo que estaría destinada la pensión de alimentos que insta, con la contribución exclusiva a los gastos comunes por el apelado, cuando pide que se fije una pensión de alimentos a abonar por el apelado en la cuenta corriente en que lo viene haciendo tras la sentencia de instancia, esto es, en la cuenta conjunta destinada, como dice la sentencia recurrida, "[...] a abonar los gastos ordinarios más allá del día a día, gastos extraordinarios necesarios y gastos extraordinarios no necesarios acordados [...]", en el bien entendido de que "[...] se estima idóneo fijar un régimen en virtud del cual cada progenitor abone los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía [...]".

Y así deben entenderse las citas que la apelante hace de la sentencia del Tribunal Supremo antes trascrita, de la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 20 de mayo de 2019.

No cabe una pretensión como la de la apelante, que determinaría la contribución al sostenimiento de los menores asumiendo cada progenitor los gastos propios de la convivencia y los restantes gastos ordinarios únicamente el apelado, pues ello no respetaría la proporcionalidad que, precisamente, denuncia vulnerada el recurso de apelación, pues resulta indudable que ambas partes obtienen ingresos.

Concretamente, se ha de partir de los ingresos que constan en el IRPF de 2018, que serían los más estables, pues, aunque hubiera habido alteraciones posteriores -el desempleo de la apelante y el ERTE del apelado alegado por éste en la oposición al recurso de apelación- es manifiesto que se trata de los ingresos habituales, pues el propio recurso de apelación manifiesta que actualmente la apelante se encuentra nuevamente trabajando -y no puede resolverse en otro sentido teniendo en cuenta la motivación de la sentencia de instancia al desestimar la pretensión de establecimiento de pensión compensatoria en un pronunciamiento que no ha sido recurrido- y es un hecho notorio que los ERTE derivados de la situación pandémica sobrevenida con posterioridad a la sentencia han sido una circunstancia temporal, como su propio nombre indica, habiéndose recuperado la normalidad en la actividad de navegación aérea de pasajeros a la que se dedica el apelado como piloto de Iberia. Desde luego, lo que no puede admitirse es la utilización de los ingresos que constan en el IRPF de 2018 para una parte y no para la otra, como ambas parecen pretender en sus escritos, máxime cuando no se ha acreditado cuáles serían los nuevos ingresos que habrían de ser valorados, teniendo en cuenta la necesidad de que no se basen en una situación temporal.

Así las cosas, los ingresos brutos de la apelante rondarían el 21% del total, por el 79% que representarían los ingresos brutos del apelado, porcentajes que se quedan en el 26% y 74%, respectivamente, si lo que se valoran son los ingresos netos, esto es, previa deducción de la cuota líquida del impuesto, que según las declaraciones de IRPF es de 2.686,93 euros para la apelante y 31.025,15 euros para el apelado.

De lo anterior resulta una primera consecuencia, y es la corrección de la sentencia de instancia en la fijación de los porcentajes de contribución a los gastos comunes ordinarios y a los extraordinarios, debiendo añadirse que, de hecho, es el porcentaje que la propia apelante fijó en la demanda inicial en la pretensión relativa a la contribución a los gastos extraordinarios, pese a lo cual acordó un porcentaje inferior para el apelado y superior para ella (50%) en el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales, según el auto de 14 de noviembre de 2017. Así pues, no puede estimarse la pretensión relativa al establecimiento de una diferente contribución a la acordada en cuanto a los gastos extraordinarios (la apelante solicitaba un 82,8% a cargo del apelado y un 17,2% a su cargo) ni en cuanto a gastos ordinarios no derivados de la convivencia (solicitaba el ingreso en la cuenta conjunta por parte del apelado de 1.050 euros al mes).

Ahora bien, dados los términos del recurso de apelación lo que sí puede estimarse es el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del apelado, de acuerdo con lo motivado anteriormente, pues solamente ha atendido la sentencia recurrida a la necesaria proporcionalidad, impuesta por los arts. 145 y 146 del Código Civil, en la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos comunes y a los gastos ordinarios no derivados de la convivencia, pero no en cuanto a éstos.

Y dicha contribución proporcional debe extenderse a todos los gastos de los menores, tal y como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022. Así lo hace, también, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de febrero de 2019, que, aunque basada en la norma foral propia, contiene una motivación perfectamente aplicable al caso de autos:

" La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el principio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menores en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado, todo ello conforme a lo actualmente previsto en el artículo 237-9 del Código Civil de Catalunya .

En un sistema de guarda compartida, la obligación alimentaria prevista en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya (CCC ) deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-9 CCC .

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 "la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios. (SSTSJC de 5 de septiembre de 2008, 3 de marzo de 2010 y posteriores)".

Por ello, teniendo en cuenta que el apelado cuenta con 52.000 euros más al año que la apelante para su propio sostenimiento y el de los hijos comunes (importe neto tras impuesto), considerando, también, que, aunque se hace cargo en exclusiva del préstamo hipotecario, la apelante habrá de asumir el coste de una nueva vivienda cuando abandone la vivienda familiar o desde que la haya abandonado, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sede de liquidación de sociedad de gananciales en relación con la alegación de ambas partes sobre la propiedad de la vivienda o la participación en ella de la sociedad de gananciales, debe fijarse una contribución a los alimentos por el tiempo en que los hijos se hallan con su madre por parte de su padre de 130 euros al mes por cada uno, a abonar por el apelado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la apelante y con actualización anual con arreglo a las variaciones del IPC.

Dicho importe se fija teniendo en cuenta que ambas partes establecieron en sede de medidas provisionales la contribución del progenitor que entonces quedaba como no custodio en 350 euros al mes por hijo, de tal manera que de dicho importe habría de descontarse el montante de los gastos que no son propios de la convivencia y que se seguirán abonando a través de la cuenta conjunta, como determinó la sentencia de instancia, los cuales se hallaban incluidos en la pensión de alimentos fijada provisionalmente. En la sentencia de instancia, sin que se haya impugnado en apelación, se fijan los gastos de colegio en 3.244 euros anuales, 270 euros al mes, en total, 90 euros al mes por hijo, que ahora se abonan mediante cargo en la cuenta conjunta, por lo que la pensión inicialmente pactada quedaría en 260 euros al mes exclusivamente para alimentos, que ahora, en un régimen en que la convivencia se produce con ambos progenitores al 50%, en la misma proporción debe reducirse, quedando en 130 euros al mes la contribución a los alimentos que para cada hijo habría de abonar el apelado por el mantenimiento de los menores el tiempo que se hallan con la apelante, cuya capacidad económica es mucho menor. Es cierto que, además del colegio, en la cuenta conjunta se cargarían otros gastos ordinarios no derivados de la convivencia, que antes se integraban en la pensión de alimentos, pero no lo es menos que, tras el cese del uso de la vivienda atribuido temporalmente a la apelante, ésta habrá de afrontar también el coste de una vivienda cuando ya no ocupe la vivienda familiar, coste al que, en la parte correspondiente a los hijos y a su período de estancia con la apelante, también habrá de contribuir el apelado con cargo a la pensión de alimentos fijada.

No cabe fijar una contribución mayor que la anterior teniendo en cuenta que la apelante solicitaba en el recurso de apelación el abono por el apelado de 1.050 euros al mes, y a los 390 euros mensuales resultantes de lo anterior se han de sumar los 560 que el apelado ha de abonar mediante ingreso en la cuenta conjunta para el abono de los gastos ordinarios comunes y gastos extraordinarios.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión restante del recurso de apelación, relativa a la duración del uso de la vivienda familiar atribuido a la apelante, la misma debe ser desestimada, con confirmación de este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En primer lugar, conviene indicar que la sentencia no produce infracción alguna del art. 1354 y 1357 del Código Civil, pues no contiene decisión alguna sobre el carácter de la vivienda, siendo la propia apelante la que la califica de privativa en el recurso de apelación, aunque no sin cierta confusión en cuanto a la pretensión que pretende extraer de su afirmación del pago de parte de las cuotas del préstamo hipotecario con dinero ganancial. Es ésta, en cualquier caso, una cuestión a resolver en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, tal y como indica en su demanda inicial, debiendo hacerse notar que las demandas de divorcio se presentaron en abril y mayo de 2016, admitiéndose por decretos de 30 de mayo y 21 de junio de 2016, respectivamente, y desde entonces se podía haber iniciado el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, solicitando la formación de inventario conforme al art. 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sea como fuere, y en contra de lo alegado por la apelante, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una correcta aplicación del art. 96 del Código Civil, con cita de la jurisprudencia aplicable al supuesto de hecho, toda vez que, habiendo fijado un sistema de custodia compartida de los hijos menores, no puede considerarse que los mismos queden en compañía exclusiva de uno u otro progenitor, por lo que la decisión sobre el uso de la vivienda debía fundarse en el párrafo segundo y tercero del art. 96 del Código Civil, en su redacción vigente entonces, debiendo fijarse, conforme al mismo, una limitación temporal en caso de atribución del uso al cónyuge no titular, supuesto que se da tanto cuando se atribuye al cónyuge que no tiene participación alguna en la vivienda por ser 100% privativa del otro como cuando la propiedad es compartida por ambos cónyuges, de ahí la irrelevancia de las alegaciones del recurso sobre el particular, pues en ningún caso sería la apelante propietaria exclusiva de la vivienda.

Explica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020:

" 1.-La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

La posibilidad de extensión del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque admitida en otras sentencias, la descarta el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2016, en que fija la duración del uso en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, ya que ello supone una duración total del uso de seis años, pues suma los cuatro años de tramitación del procedimiento, tiempo en que la esposa ha podido restablecer su situación económica. En este caso, entre la interposición de la demanda y la fecha de cese del uso acordada por el Juzgado de instancia transcurrieron casi cinco años, tiempo en que cualquiera de las partes podía haber instado la liquidación de la sociedad de gananciales, esclareciendo la cuestión relativa a la titularidad de la vivienda o la eventual existencia de un crédito de la sociedad de gananciales por los pagos efectuados con dinero ganancial. Es más, según resulta de los escritos presentados en esta alzada en febrero de 2022, de ampliación de hechos, al menos en su fecha la apelante continuaría en el uso de la vivienda familiar.

Pues bien, en este caso, teniendo en cuenta lo anterior y la motivación de la sentencia apelada para la fijación del plazo de duración del uso de la vivienda familiar, esto es, la edad y capacidad de la apelante para encontrar empleo, tal y como resulta que así ha sido según el recurso de apelación, no tratándose pues, de un supuesto de insolvencia de la adjudicataria del uso de la vivienda, habiendo contado con alrededor de 29.000 euros brutos de ingresos anuales anteriormente, según se ha indicado, con la duración del uso de la vivienda acordada en la sentencia de instancia ha dispuesto la apelante del tiempo necesario para proveer a la búsqueda de una alternativa que le permita la atención de su necesidad y de la de los menores el tiempo de convivencia con ella propio de la custodia compartida.

Y dicho pronunciamiento no es incongruente con las pretensiones del apelado, en contra de lo afirmado en el recurso y como bien aduce dicha parte, toda vez que el mismo limitó en su demanda la alternancia semanal de ambas partes en la vivienda, mediante la atribución del uso de la misma a los menores, a modo de casa nido, a un año de duración, de tal manera que la atribución del uso a la apelante durante un año de forma exclusiva no supuso atribuirle menos de lo aceptado por la otra parte, el uso durante un año pero compartido por ambas partes, por semanas alternas.

CUARTO.- Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de apelación, lo que, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina que no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación