Sentencia Civil 350/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 596/2021 de 07 de diciembre del 2022

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida y se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Dª Celestina planteó demanda en representación de su hija menor Elvira en la que ejercitando acción de responsabilidad contractual contra D. Gerardo, D. Gervasio, D. Estanislao y Dª Felisa, solicitaba en su suplico, tal como quedó establecido en el acto de la Audiencia Previa, la condena solidaria de los demandados a la obligación de hacer consistente en que pidan disculpas personalmente a la menor demandante y a su madre por no haber cumplido con diligencia, la vigilancia y el cuidado al que están obligados como responsables de los alumnos mientras se encuentran en el centro docente; y la condena solidaria al pago de 53.020 € en que cifra el total de la indemnización por los daños y perjuicios causados por los demandados por el incumplimiento de sus obligaciones como docentes.

Alega que el orientador y los profesores tutores demandados han incumplido su obligación de mantener el cuidado y la vigilancia de los menores que tienen a su cargo y si bien realizaron a la menor demandante un estudio para valorar si padecía DIRECCION001 y otro para determinar si padecía déficit de la atención, que resultaron negativos, puesto que la menor tenía síntomas de padecerlos, debieron derivar a la misma a un centro especializado para que los especialistas cualificados le hubiesen hecho estudio adecuado para el diagnóstico. Manifiesta que los demandados obviaron las señales que la madre y la profesora de clases particulares de Elvira, decían advertir en ella y no la han derivado a los profesionales adecuados y sostiene que ello ha supuesto la detección tardía de dichos síndromes diagnosticados finalmente a la menor demandante.

Los demandados contestaron a la demanda oponiendo con carácter previo: 1) defecto en el modo de proponer la demanda por no determinar debidamente si ejercita acción de responsabilidad civil extracontractual o contractual; 2) prescripción de la acción para el caso de que se ejercite acción de responsabilidad extracontractual; 3) prejudicialidad civil por seguirse otro proceso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Aranjuez en virtud de demanda interpuesta por la actora contra el colegio DIRECCION000, en que prestan sus servicios los demandados, y también contra D. Gerardo y Dª Felisa, en que se reclama una indemnización por daños y perjuicios supuestamente derivados de acoso escolar en la que el periodo de incapacidad es el mismo que en la presente demanda; 4) falta de legitimación pasiva para el caso de que se ejercite acción de responsabilidad contractual por mantener la actora relación contractual contra el colegio DIRECCION000 y no con los demandados; y 5) falta de legitimación activa por falta de acción en relación con la petición de disculpas y con la solicitud de suspensión de empleo y sueldo, así como falta de jurisdicción y de legitimación pasiva respecto de esta última acción. En cuanto al fondo niegan desatención a la menor y afirman el mantenimiento de una constante supervisión de su evolución educativa, con atención individualizada y personalizada, habiendo realizado los adecuados estudios y con manteniendo comunicación diaria con la familia mediante correos, llamadas o tutorías, así como planes de apoyo y recursos diversos, otorgándole facilidades de estudio para exámenes a los que no pudo asistir, sin que por otra parte en síntesis la madre instara la revisión del resultado de los estudios efectuados, ni por otra parte, pese a manifestar que iba a pedir cita para que psicólogo valorara el déficit de atención de la niña, nunca manifestó a la tutora el resultado de las pruebas y pese a que ésta asistiera a un psicólogo, no facilitó nunca ningún tipo de información sobre ello, ni que la misma tuviera relación con el desarrollo educativo de la menor, ni con los supuestos trastornos indicados.

Tras las alegaciones de la actora efectuadas en la audiencia previa respecto de las excepciones opuestas por la parte demandada, fue desestimada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, siendo desestimada la petición de suspensión por prejudicialidad civil mediante auto de 25 de enero de 2021.

La sentencia de primera instancia estima la falta de legitimación activa de Dª Celestina respecto de la pretensión de hacer consistente en "pedir disculpas personalmente" a la actora y su madre, por intervenir ésta en el presente procedimiento exclusivamente en representación de su hija menor de edad, y no en su propio nombre y derecho. Asimismo desestima dicha pretensión razonando que el perdón opera en el ámbito moral y no puede imponerse una obligación de hacer consistente en pedir perdón, como tampoco puede imponerse una obligación de hacer consistente en perdonar, sin que nos encontremos ante una intromisión del derecho al honor como derecho fundamental que prevé, para el caso de que la intromisión exista, el restablecimiento del mismo.

En cuanto a la pretensión de resarcimiento desestima en primer lugar la falta de legitimación pasiva de los demandados, pues si bien no existe un contrato como tal suscrito entre las partes, entre el orientador y los profesores-tutores y la alumna, ambos, el alumno por el hecho de matricularse el colegio y los profesores-tutores y resto de docentes por el hecho de tener un contrato con el centro escolar, tienen unas obligaciones legales que van más allá del deber general de conducta de no causar daño a otro que constituiría la responsabilidad civil extracontractual.

A fin de determinar si es obligación de los docentes demandados derivar a la alumna a profesionales especializados, parte de la emisión los informes de evaluación psicopedagógica, uno, el 1 de febrero de 2016, cuando Elvira contaba con 7 años de edad y cursaba 2º de Primaria (siendo su tutor es el codemandado Sr. Gervasio y el orientador el codemandado Sr. Gerardo), y otro, el 4 de noviembre de 2016 cuando Elvira cuenta con 8 años de edad y ha terminado el curso 3º de Primaria (siendo su tutor es el codemandado Sr. Estanislao durante dos meses y el resto del curso la codemandada Sra. Felisa, y el orientador el codemandado Sr. Gerardo), y razona que si bien la actora no sitúa el momento en que la madre de la menor, la profesora particular y el pediatra aconsejaban que se hiciera un estudio de la menor en cuanto a un posible déficit de atención, debe entenderse que fue en el 4º curso, considerando que no resulta probado que, tras las dos evaluaciones psicopedagógicas efectuadas por los docentes a la alumna, y que arrojaron un resultado negativo, que no resultaban indicadores de que padeciera ni DIRECCION001 ni déficit de atención, se instara en forma alguna a los docentes a que le hicieran a la alumna nuevos estudios o a que derivaran a la misma a profesionales especializados para diagnosticar a la menor. Por el contrario, la primera evaluación se hizo a solicitud del orientador codemandado D. Gervasio y la segunda es instada por la madre y es efectuada en cuanto la alumna inicia el curso escolar, siendo informada la madre de los resultados de dichas evaluaciones, sin que conste que ésta instara nuevas evaluaciones.

Razona que los docentes tienen obligación de detectar y abordar necesidades especiales de los alumnos, y ello con la finalidad concreta que de dar una respuesta educativa, no médica. Partiendo de que no son profesionales médicos que puedan diagnosticar una patología, cumplen con su función en el seno de un plan educativo: si detectan en una alumna una necesidad especial adoptan las medidas educativas adaptadas al caso concreto y si éstas no dan resultado la derivan al orientador educativo, siguiendo el protocolo de derivación, como consta haberse efectuado en este caso en los cursos 2º y 3º. Respecto del 4º curso considera que el hecho de que la tutora no derivase a Elvira al orientador para una nueva evaluación psicopedagógica no supone que no haya cumplido con sus obligaciones y tampoco la madre debió considerar necesaria esa nueva evaluación psicopedagógica, pues no consta que la solicitase, y podría haberla solicitado. Añade que quedaría fuera de las funciones/obligaciones de los profesores tutores la derivación a un especialista externo, y respecto del orientador educativo, siendo su función según la normativa coordinar las actuaciones con los Equipos Específicos para la atención de los alumnos que presenten discapacidad auditiva, visual, motor o con trastornos generalizados del desarrollo, así como participar en tareas referidas a la cooperación entre el centro y las familias y en la coordinación con colaboradores e instituciones externas al mismo y participar en las tareas de coordinación que establezca la Administración educativa, ninguna de estas funciones determina la obligación del mismo de derivar a la alumna al profesional médico para que éste diagnostique a la alumna, y sólo podrán derivar a los servicios sociales a un menor, pero no a los profesionales de la salud, si observan signos de alarma y ante la pasividad de progenitor o tutor que hubiera sido alertado al respecto, concluyendo por ello que el orientador codemandado D. Gervasio tampoco tenía obligación de derivar a la menor a un médico.

Por otra parte aprecia que las pruebas realizadas en el centro docente a la menor no fueron incorrectas y por otra parte que no se hicieran en presencia de otro especialista con el orientador, no es reprochable, pues las evaluaciones psicopedagógicas en el centro escolar no se hacen en presencia de médicos.

Considera que no se ha probado que la menor presentara en periodo en que estuvo en el centro (cursos 2015/2016, 2016/2017 y 2017/2018) síntomas médicos de padecer dichas patologías, y tras conocer la madre el resultado de los estudios realizados en 2º y 3er. curso no consta que haya acudido con la menor al pediatra o a médico especialista que pudiera haber apreciado dichos síntomas y no acudió hasta enero de 2019 que acude para que efectuaran a ésta una nueva valoración.

Aprecia que la prueba no acredita que la menor efectivamente padezca DIRECCION001 y déficit de atención ni que, en caso de padecer dichas patologías, el no haber sido detectadas a tiempo por los docentes demandados haya provocado más daños en la paciente que la sola circunstancia de sufrir dichas patologías según lo alegado por la actora. En consecuencia desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante solicitando la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la celebración de la audiencia previa celebrada el 15 de marzo de 2021.

Alega en primer lugar nulidad de las actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales, causando indefensión con vulneración del art. 24.1 CE y el art. 427.1 de la LEC. Sostiene la apelante que no se dio a las partes trámite para pronunciarse sobre los documentos aportados de contrario. Añade que en el momento de proposición de prueba por la parte contraria la Juzgadora de primera instancia dio la oportunidad a la parte demandada de pronunciarse sobre la prueba propuesta por la actora y no a la demandante. En el motivo segundo alega asimismo nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión, por indebida denegación de prueba, con infracción del art. 24.2 CE y art. 270.1 de la LEC, manteniendo la admisibilidad de la prueba documental que entiende no era necesario aportar por original ni tampoco anunciar previamente. En el motivo tercero alega que en sesión de la audiencia previa celebrada el 25 de enero de 2021 se fijaron los hechos controvertidos, quedando fijada en 53.020 € la cuantía de la indemnización solicitada y sin embargo en la sesión de dicho acto de 15 de marzo de 2021 se permitió a la parte demandada la modificación de dichos hechos que introdujo otros. Por último, afirma también que la madre de la menor no puede contradecir las conclusiones obtenidas en los informes psicopedagógicos efectuados en el colegio según la cual la menor no presentaba riesgo de DIRECCION001 ni padece déficit de la atención, pero sostiene que le recomendaron actuaciones contrarias a las necesidades especiales, lo que dificulta enormemente el desarrollo y aprendizaje de la menor. Entiende que sí ha existido incumplimiento del contrato por parte de los demandados que sí están capacitados para el diagnóstico adecuado, que de haberse realizado hubiese conllevado la aplicación del protocolo establecido por la autoridades educativas para ese tipo de personas y en consecuencia entiende que sí ha existido un incumplimiento claro de contrato por los demandados.

SEGUNDO.- Dispone el art. 459 de la LEC que "[e] n el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Conforme a ello la infracción debe ser denunciada inmediatamente después de ser cometida o de que la parte interesada tenga conocimiento de ella a fin de que pueda ser subsanado el defecto, si ello fuere posible. Sólo si no se hubiere estimado la petición de subsanación de la infracción cometida, sea mediante el oportuno recurso, o de cualquier otro modo que resulte pertinente, o bien en el caso de que no existiera oportunidad procesal para denunciarla, la parte que se considere agraviada podrá denunciar dicha infracción recurriendo en apelación el auto o la sentencia de que se trate. Por ello, si no se promovió la oportuna corrección del defecto procesal denunciado si hubiese habido oportunidad procesal para ello el motivo del recurso deberá ser desestimado.

Pues bien, alterando el orden de los motivos del recurso por razones sistemáticas y comenzando por el formulado en segundo lugar, constatamos que ciertamente en el presente caso frente a la inadmisión de la documental propuesta por la actora -que en realidad constituía prueba pericial- ésta interpuso recurso de reposición, pero una vez desestimado, no formuló protesta. No se puede olvidar que la infracción de preceptos reguladores de la prueba tiene su corrección en la segunda instancia mediante la proposición de la práctica de aquélla que se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en el art. 460.2 de la LEC, siendo que en el caso ni la parte ahora apelante propuso prueba, ni podía, pues no concurrían siquiera los presupuestos para su válida proposición en la segunda instancia por no haber protestado frente a la desestimación del recurso de reposición, por lo que procede sin necesidad de añadir otros razonamientos la desestimación del motivo segundo.

TERCERO.- Sentado lo anterior y abordando el primero de los motivos de apelación, establece el art. 427.1 que "[e] n la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad". Conforme al precepto, las partes deben pronunciarse sobre los documentos aportados con la demanda y contestación, manifestando si los impugna. Esta impugnación no alude ni afecta a su valor probatorio, sino que se refiere a la autenticidad, de modo que, si no se impugna, adquiere pleno valor probatorio, en el sentido del art. 319 de la LEC (esto es, hace prueba sobre el hecho, acto o estado de cosas que documenten, su fecha y la identidad de los intervinientes) y si se impugna, no por ello el contenido del documento quedará privado de toda eficacia probatoria. Como dice la SAP de Barcelona, Secc. 14ª, de 12 de enero de 2009 (ROJ: SAP B 296/2009) dicho trámite no es de valoración, sino de autenticación formal de los documentos, de modo que la impugnación se refiere a su autoría e integridad, pero no a la fuerza probatoria que se les haya de atribuir. Por ello, como también indica la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 25 de octubre de 2013 (ROJ: SAP M 13795/2013) la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, quedaría confiada al arbitrio de las partes la eficacia de este medio de prueba. Así, el art. 326.2 de la LEC prevé que en caso de impugnación de la autenticidad podrá de practicarse cotejo u otra prueba a instancia de la parte que lo hubiera presentado, pero tanto si de la prueba practicada al efecto, como si ésta no se hubiera propuesto alguna dirigida a su adveración, la impugnación no impide que le sea otorgado valor probatorio ya que el párrafo segundo de dicho precepto prevé que en tales casos el Tribunal valorará el documento impugnado conforme a las reglas de la sana crítica, y por tanto también en conjunto con el resultado los demás medios de prueba. En consecuencia, ciertamente la falta del trámite de previsto en el citado art. 427.1 que denuncia el recurso, supone la infracción de norma procesal, pero en el caso no cabe apreciar indefensión alguna de la parte ahora apelante.

En primer lugar, no puede apreciarse en el caso infracción del precepto, ni indefensión de la actora, en tanto la revisión de la grabación de la audiencia previa y en particular de la sesión celebrada el 15 de marzo de 2021, pone de manifiesto que, una vez fijados los hechos controvertidos, la Juzgadora dio la palabra a la actora "para proponer prueba e impugnar los documentos de la contraria, en su caso", limitándose dicha parte a la proposición de prueba, sin efectuar alegación alguna respecto de la documental aportada por la parte demandada junto a su escrito de contestación, a que se contrae el trámite. Por tanto el trámite fue otorgado, pero la propia parte ahora apelante no lo observó, de modo que la eventual situación de indefensión que la falta de impugnación pudiera ocasionar, no se debió al órgano judicial de primera instancia sino que fue imputable a la propia parte demandante, por lo que no cabe apreciar indefensión. Como indica ya la STC 84/1984, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia.

A mayor abundamiento, la parte ahora apelante no concreta si pretendía impugnar la autenticidad de los documentos aportados por la parte demandada, o meramente su valor probatorio, siendo que, además, tanto en uno, como en otro caso, habrían podido desplegar igualmente eficacia probatoria en la medida expuesta.

Por lo demás, el trámite de impugnación de documentos conforme al citado precepto también debía ser otorgado a los demandados, por lo que el hecho de haber oído al efecto la Juzgadora a dicha parte, no implica infracción alguna, sino por el contrario el cumplimiento del trámite legal y del principio de contradicción.

Por otra parte, prevé el art. 427.2 de la LEC establece que [l] as partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen, de lo que se desprende que en el mismo trámite deberán ser impugnados en caso los dictámenes aportados junto a los escritos de alegaciones de las partes, o anunciados en ellos y aportados antes de la audiencia previa. En el caso, conforme a lo ya expuesto, la Juzgadora de primera instancia otorgó el trámite a la actora aunque se refiriera exclusivamente a la documental y no a la pericial, sin que la actora efectuara al respecto manifestación alguna en ese momento, por lo que no cabe apreciar por ello indefensión alguna.

Por su parte dispone el 429.1 de la LEC que [s] i no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba. En este trámite -que es distinto y posterior al de impugnación de documentos y dictámenes aportados junto a los escritos de alegaciones o en su caso en momento anterior a la audiencia previa-, aunque no esté expresamente previsto, no resulta incorrecto que antes de la decisión judicial sobre la admisión de prueba, las partes se pronuncien sobre las pruebas solicitadas por las demás, por lo que la audiencia en el presente caso a la parte demandada sobre la propuesta por la parte actora no supuso vulneración de precepto alguno. Cierto es que este mismo trámite no fue otorgado a la actora para la impugnación de la prueba propuesta por la parte demandada y en la medida que sí lo fue a la parte demandada, cabría concluir que cuando menos ello supondría una irregularidad. No obstante, consta que una vez propuesta la prueba por las partes, la ahora apelante manifestó impugnar el valor probatorio del informe pericial aportado por los demandados, lo que no le fue admitido por la Juzgadora por haber sido cumplido ya el trámite de impugnación de documentos y pericial aportada con carácter previo a la audiencia previa, lo que atendidas las fases de la audiencia previa es correcto porque el momento procesal oportuno era el anterior a la proposición de prueba propia, cuyo trámite sí fue otorgado a la actora y por ello tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicha prueba. Pero es que además, en todo caso las partes tienen la posibilidad de recurrir en reposición frente a la admisión o inadmisión de la prueba y consta en la grabación de la sesión de 15 de marzo 2021 que una vez la Juzgadora se pronunció sobre la propuesta por ambas partes, la demandante ahora apelante efectivamente recurrió la decisión de admisión del referido informe, por lo que en definitiva el principio de contradicción quedó incólume y por tanto no cabe apreciar indefensión alguna para la ahora apelante.

CUARTO.- Una vez determinadas las alegaciones y pretensiones previas y posteriores, y seguido el trámite de impugnación por las partes de documentos y dictámenes aportados por la contraria, la audiencia previa continúa para la fijación de los hechos controvertidos sobre los que después habrá de versar la prueba. La determinación de los mismos corresponde al Juez, que es quien preside y dirige el debate, pero tal como resulta del art. 428.1 de la LEC ello debe ser verificado con "las partes o sus defensores". De este modo, el Juez puede fijar los hechos y proponer a las partes que corrijan o añadan lo que sea de su posible interés, que es lo acontecido en el presente caso.

Así, en la sesión de 25 de enero de 2021 la Juzgadora fijó como hechos controvertidos en cuanto al fondo: si existía obligación contractual por parte de los demandados, si existía incumplimiento de sus obligaciones por parte de éstos de y si existía relación de causalidad entre éste y la DIRECCION001 y el DIRECCION002 de la menor; y al inicio en la sesión de 15 marzo de 2021 -celebrada una vez la Juzgadora se pronunció mediante resolución separada sobre la prejudicialidad civil opuesta- se reiteraron los hechos controvertidos, quedando establecido como tales si existía incumplimiento contractual y la relación de causalidad de incumplimiento con los daños alegados, a cuyos hechos el letrado de la demandada añadió si la menor sufrió daños y su valoración y si la actuación se realizó en el ámbito de actuación del colegio, hechos sobre los que no sólo son desarrollo de los anteriores en tanto la DIRECCION001 y el DIRECCION002 fueron los daños alegados por la actora sino que efectivamente fueron identificados como tales en la sesión anterior de la audiencia previa, por lo que no cabe apreciar irregularidad alguna en este trámite.

QUINTO.- Por lo demás, aunque entendiéramos que las alegaciones en cuanto al fondo referentes en esencia a la concurrencia de prueba acreditativa del incumplimiento contractual alegado en la demanda, carecen de correlativa petición de estimación de la demanda ya que el suplico del recurso se limita a solicitar la declaración de nulidad de actuaciones, de modo que no cabe entrar a examinar el error en la valoración de la prueba a que en definitiva se contraen dichas alegaciones.

En cualquier caso, la revisión de lo actuado pone de manifiesto el acierto de la pormenorizada valoración de la prueba de la sentencia apelada cuyos razonamientos debemos por tanto dar por reproducidos, en cuanto no cabe apreciar incumplimiento alguno de los demandados. Esencialmente porque si bien el art. 91 en la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación que regula las funciones de los profesores, incluye entre las mismas por cuanto aquí interesa, la atención del desarrollo intelectual, afectivo, psicomotriz, social y moral del alumnado, pero no comprende el diagnostico de trastornos que puedan dificultar el aprendizaje. Como tampoco se hallan entre las competencias de los equipos de orientación educativa y psicopedagógica y por tanto al orientador demandado, a cuyos equipos, en cuanto ahora interesa la Orden 547/2019 de 24 de febrero de la Consejería de Educación e Investigación, que regula la orientación de educación primaria en centros privados, les atribuye las funciones de realización de evaluaciones psicopedagógicas, informe y en su caso dictamen de escolarización; colaborar en la detección, identificación y en su caso evaluación de las necesidades educativas específicas del alumnado que se determine y asesorando en la respuesta educativa que se le propone. En el presente caso la demandante apelante no niega que por iniciativa de los profesores y del orientador, la menor fue sometida en el centro docente a evaluaciones tanto de DIRECCION001 como de DIRECCION002, resultando ambos negativos, de modo que, atendiendo a la normativa reguladora, cumplieron sus obligaciones. Además tampoco existe prueba suficiente y fiable que lleve a la conclusión de que el resultado de dichas evaluaciones no fuera certero. Por otra parte tampoco consta que la madre de la menor indicara a los docentes y orientador demandados que el pediatra y la profesora que impartía clases particulares a Elvira advirtieran que la menor padeciera dichos trastornos. Por tanto en definitiva tampoco cabe imputar a los demandados responsabilidad alguna.

SEXTO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso de apelación lo que de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación