Sentencia Civil 24/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 981/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO: El actor indicaba en su demanda, en esencia, que concertó con la demandada un contrato para la obtención de tarjeta de crédito en la modalidad revolvente, cobrándosele un interés del 25,59% TAE que considera usurario, alegaba, igualmente, que no había sido debidamente apercibido del peligro de la contratación de tarjeta revolvente.

Solicitaba la declaración de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la demandada y, subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda al no aportarse el contrato, lo cual impedía establecer el control de incorporación y transparencia, ni determinar si el interés pactado es usurario.

SEGUNDO: Indica el recurrente que, pese a haber solicitado reiteradamente a la entidad bancaria demandada que le remita copia del contrato, únicamente recibió los últimos 12 extractos y, posteriormente, el envío de una carta de pago para cancelar el contrato.

Entiende que, con arreglo al artículo 217.7 LEC, la mayor disponibilidad, tanto del contrato como de las liquidaciones de la tarjeta, la ostenta la entidad demandada, la cual tampoco ha aportado el contrato al contestar la demanda.

TERCERO: PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

La sentencia recurrida entiende que no se puede efectuar el control de transparencia, ya que no se ha aportado el contrato litigioso.

Procederemos a exponer cuál es el contenido y alcance de la transparencia contractual en los contratos celebrados con consumidores, y a determinar a continuación sobre quién recae la carga de probar el cumplimiento del requisito de transparencia contractual.

CUARTO:EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La exigencia de que el clausulado de los contratos celebrados con consumidores supere el control de transparencia, es fruto de la evolución de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la normativa, tanto nacional como comunitaria, promulgada en defensa de consumidores y usuarios.

El Tribunal Supremo, en concordancia con lo que expresamente señalan, entre otros, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, señaló en diversas sentencias la exigencia de que las cláusulas contractuales de los contratos celebrados con consumidores estuviesen redactadas con claridad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 y 25 de noviembre de 2011).

No obstante, lo que exigía la jurisprudencia era únicamente que las cláusulas contractuales estuviesen redactadas de forma clara y comprensible, pero sin exigir que el clausulado permitiera al consumidor conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la contratación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, al interpretar el concepto de transparencia reflejado en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, señaló que dicho requisito exigía que el consumidor conociera o pudiera conocer la carga económica que el contrato suponía para él.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ahondando en la definición del concepto de transparencia, efectuó un análisis sistemático de la legislación, tanto nacional como comunitaria, elaborando el concepto de transparencia en los términos en los que actualmente se viene aplicando.

La citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analizaba la posible abusividad de las denominadas " cláusulas suelo", es decir las cláusulas contractuales insertas en contratos de préstamo a interés variable que, no obstante ello, establecían un tipo de interés mínimo a satisfacer, es decir establecían un tipo de interés mínimo o " suelo" en el interés a aplicar.

Indicaba la referida Sentencia del Tribunal Supremo que, en principio, la abusividad de las cláusulas contractuales no podía extenderse a aquellas que configuraban el objeto principal del contrato, si bien, precisaba, incluso las cláusulas que atañen a elementos esenciales del contrato deben estar redactadas de forma clara y comprensible, señalando que dicha comprensibilidad implica que el clausulado debe superar un doble control: el de incorporación y el de transparencia.

El control de incorporación se cumple cuando la cláusula es comprensible desde el punto de vista gramatical. No superan dicho control las cláusulas oscuras, ilegibles o ambiguas.

El control de transparencia va más allá, exige que el consumidor quede debidamente informado del contenido del clausulado y de sus consecuencias, tanto económicas como jurídicas.

Señala en concreto la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (el subrayado es propio):

"211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato."

Por tanto, se exige al empresario que suministre al consumidor información que le permita no sólo tener conocimiento y comprensión gramatical de las cláusulas contractuales, la transparencia exige que el clausulado del contrato permita al consumidor tener también conocimiento de la repercusión económica y jurídica que la celebración del mismo conlleva.

La referida Sentencia del Pleno enumeraba seis motivos por los que entendía que la cláusula suelo no superaba el control de transparencia, entre los que podemos citar el que la cláusula suelo no quedase debidamente resaltada del resto del clausulado y la ausencia de simulaciones o escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés. Se trata, ciertamente, de cuestiones concretas aplicables al supuesto enjuiciado, es decir a las cláusulas suelo, pero que denotan el contenido y amplitud que se da al concepto de transparencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido posteriormente en numerosas sentencias el criterio establecido por la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, aplicando el concepto de transparencia a supuestos diversos. Ciñéndonos únicamente a las relativas a las cláusulas suelo, podemos citar, entre otras muchas, las de 8 de septiembre de 2014; 23 de diciembre de 2015; 7 de noviembre de 2017; 19 de febrero de 2020 y 26 de septiembre de 2022.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 ofrece, por su parte, una clara definición del concepto de transparencia, al indicar que se cumple con dicha exigencia cuando el consumidor pueda " conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

QUINTO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE.

Igualmente a lo acontecido en el ámbito de nuestra jurisprudencia, la jurisprudencia comunitaria fue evolucionando en la interpretación del requisito de claridad exigible en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, hasta llegar a la elaboración del concepto de transparencia en términos equivalentes a los ya expuestos.

Como principales antecedentes que llevaron a la posterior elaboración del concepto de transparencia podemos citar, en primer término, la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, la cual señalaba que toda cláusula contractual que no estuviese redactada de forma clara y comprensible para el consumidor podía ser declarada abusiva, aun cuando se refiriese al objeto principal del contrato.

La Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso Vertrieb, indicaba que la Directiva 93/13 imponía a los empresarios la obligación de redactar las cláusulas contractuales de forma clara y comprensible, de tal manera que el consumidor pudiera tener efectivo conocimiento de todas las cláusulas contractuales, debiendo disponer de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la contratación.

La Sentencia del TJUE 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler, señaló que la exigencia de trasparencia a la que alude la Directiva 93/13 no podía reducirse a su comprensibilidad formal y gramatical, debiendo exponer el clausulado del contrato de forma transparente su contenido, al objeto de que un consumidor " medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso", pueda conocer y evaluar las consecuencias que la contratación conlleva.

Indicaba en concreto dicha resolución (el subrayado es propio):

" la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo."

En similar sentido se han orientado posteriormente las Sentencias del TJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 caso Mate y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove.

En consecuencia, también en el ámbito comunitario se ha consagrado la exigibilidad de la transparencia en los contratos celebrados con consumidores, entendida ésta, igualmente, como la redacción del clausulado contractual en términos tales que permita al consumidor tener no sólo comprensión gramatical del contenido del contrato, sino de las consecuencias que la contratación conlleva.

SEXTO: PRONUNCIAMIENTOS DE ESTA SALA SOBRE EL REQUISITO DE TRANSPARENCIA EN CONTRATOS DE CRÉDITO REVOLVENTE.

Esta Sala, por su parte, se ha pronunciado anteriormente sobre la aplicación del requisito de transparencia al ámbito de los contratos de crédito revolving, como es el que es objeto de este proceso, ya que si bien no se ha aportado el contrato, que se trata de un crédito revolvente no sólo es un hecho indiscutido, sino incluso reconocido por la demandada en su contestación (páginas 6 y 7 de la contestación).

En los Rollos de Apelación 773/2022 (ponente doña Ana María Olalla Camarero) y 664/2022 (ponente doña María José Romero Suárez), indicábamos que en contratos de crédito tipo revolving era preciso que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que queda reseñada, el consumidor quedara debidamente informado de las consecuencias jurídicas y económicas que la contratación de dicho tipo de crédito conllevaba, tomando en especial consideración que dicho tipo de contratos, en los que la disponibilidad de la línea de crédito se va recomponiendo a medida que se va procediendo a la cancelación de la deuda, comportaban una mayor carga económica a la hora de contabilizar los intereses realmente satisfechos y costes añadidos, así como, en línea con lo indicado por la doctrina del Tribunal Supremo, de la posibilidad que el consumidor quedara obligado de forma prolongada o indefinida, quedando convertido en un " deudor cautivo".

SÉPTIMO: CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS REVOLVENTES.

En referencia a los denominados créditos revolventes, como el que es objeto de autos, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, al referirse a una serie de características definitorias de los mismos, se trata de contratos en los que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente a medida que se procede a su cancelación, con cuotas de importe normalmente no muy elevado, lo cual comporta una escasa amortización de capital y elevada proporción de intereses y alarga considerablemente el periodo de amortización del préstamo, pudiendo convertir al prestatario en un " deudor cautivo".

OCTAVO: LA CARGA DE PROBAR QUE EL CONTRATO SUPERA EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA.

En el presente supuesto no consta que el contrato supere el control de incorporación ni el de transparencia. Al no aportarse el contrato no consta que el mismo supere el control de incorporación que, como se indicaba, se refiere a la posibilidad de comprensión gramatical del clausulado, menos aún consta que cumpla los criterios precisos para superar el control de transparencia, el cual, como igualmente indicábamos, se concreta en la advertencia al consumidor del contenido y riesgos de la contratación que efectúa.

La carga de probar que el contrato supera el control de incorporación y transparencia corresponde a la entidad bancaria demandada.

En primer lugar, porque se trata de una obligación que incumbe al empresario en atención a lo dispuesto en la legislación de protección de los derechos del consumidor, por lo que no basta la alegación del demandado de haber cumplido con tal obligación, correspondiendo a éste probar el cumplimiento real y efectivo de tal obligación, como causa obstativa a la pretensión del actor, tal y como prevé el artículo 217.3 LEC, máxime si se tiene en cuenta que para el consumidor demostrar que no se han cumplido dicho requisitos, fundamentalmente la transparencia contractual, constituye un hecho negativo, mientras que para el profesional o empresario constituye un hecho positivo el acreditar que, al contratar, cumplió con los requisitos de incorporación y transparencia.

En segundo lugar, porque aun prescindiendo de lo indicado, resulta evidente que quien tiene directo acceso al contrato, movimientos de cuenta y, en su caso, la documentación o medios de prueba que acrediten el cumplimiento del requisito de transparencia contractual es la entidad bancaria demandada, por lo que con arreglo al artículo 217.7 LEC, a ella le corresponde la carga de probar que el contrato es comprensible desde el punto de vista gramatical y que la contratación fue transparente.

En tercer lugar, con la demanda se aportó requerimiento dirigido a la demandada para la obtención de una copia del contrato (folio 12), sin que conste que el mismo haya sido entregado, por el contrario consta como contestación a tal petición la indicación del importe debido (folio 13), comunicación de la cancelación del crédito (folio 14), así como extracto de determinados movimientos de cuenta (folio 15).

El artículo 7.1 y 2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, dispone la obligación de las entidades de crédito de conservar los documentos contractuales y entregar copia de los mismos al cliente siempre que éste lo solicite. Indica en concreto dicho precepto:

"1. Las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido.

"2. Las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite."

Por tanto, la obligación y carga de aportar el contrato recae en la demandada, no sólo por lo anteriormente indicado, sino por la normativa aplicable a su ámbito de actividad, por lo que no sería acorde al artículo 7 del Código civil, que proclama la buena fe que ha de presidir el comportamiento jurídico y la proscripción del abuso de derecho, permitir que las pretensiones del actor sean desestimadas por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada.

El que el demandante no haya podido precisar la fecha de la contratación, obviamente no es obstáculo para que la demandada pueda aportar el contrato celebrado, tal y como lo demuestra el que, ante el requerimiento efectuado, no tuvo dificultad en determinar el importe debido y los movimientos de cuenta.

El hecho de que la parte actora haya cancelado el crédito no le impide reclamar las consecuencias de la nulidad, ya que dicha cancelación no resulta reveladora del deseo de confirmar el contrato ( artículo 1311 del Código civil); aparte de que la falta de claridad del contrato o de transparencia en la contratación no desaparece por el hecho de cancelar el crédito, en todo caso tal cancelación no tiene porqué obedecer necesariamente a un deseo de convalidar el contrato, por el contrario, puede obedecer al deseo de evitar la persistencia de las consecuencias gravosas del contrato abusivo, máxime cuando la cancelación se produce el 9 de febrero de 2021 (folio 14) y la demanda se presenta el 24 de marzo de ese mismo año (folio 4), lo cual incide en revelar el deseo de evitar la persistencia de consecuencias adversas del contrato y la prácticamente inmediata voluntad de obtener la nulidad del mismo.

NOVENO: En consecuencia con todo lo indicado, y dado que no consta que el clausulado del contrato supere el control de incorporación ni de transparencia, debe entenderse que el contrato es abusivo, lo cual conlleva su nulidad, tal y como dispone el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, por lo que procede estimar la nulidad del contrato solicitada por el actor.

Dado que la ineficacia del contrato es total, el préstamo revolving no ha de producir efecto alguno, debiendo devolverse las partes recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato ( artículo 1303 del Código civil), de tal manera que el actor únicamente debió abonar el principal recibido, sin intereses, comisiones, gastos o cualquier otro pago que no sea el estrictamente encaminado a devolver dicho principal, por lo que el demandante tendrá derecho a que se le restituya todo pago que exceda de la devolución del principal recibido o dispuesto.

Dada la estimación de la pretensión del actor por los argumentos referidos, es decir la nulidad del contrato, resulta innecesario pronunciarse sobre el posible carácter usurario del interés.

DÉCIMO: Con arreglo al artículo 394 LEC, procede imponer a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia este procedimiento.

Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.