Sentencia Civil 111/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 506/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO Por la representación procesal de la parte actora se ejercitó acción contra Comercial Mirasierra SA en reclamación de 38.272,79 euros, a tenor de los artículos 1.101 del Código Civil y artículo 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación, alegando que su representada adquirió una vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, Portal NUM001 NUM002 de Madrid a la demandada, que ostenta la doble condición de promotora y vendedora, otorgándose escritura pública de compraventa el 27 de marzo de 2019, presentando deficiencias en el solado de la vivienda y humedad en el baño que conllevan la falta de habitabilidad de la misma, así como deficiencias en la carpintería, en el alicatado del baño principal, en el alabeo en la pared del aseo y falta de mortero en las juntas de ladrillo, ascendiendo la reparación de dichas deficiencias a 36.822,79 euros, suma que se reclama al igual que la cantidad de 1.450 euros, correspondiente a la necesidad de alquilar una vivienda durante 15 días, para efectuar la reparación de dichas deficiencias.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando, en relación a la acción ejercitada al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación , que la misma se encuentra caducada al considerar que las deficiencias en virtud de las cuales se reclama no comprometen la funcionalidad ni la habitabilidad del inmueble y que se trata de defectos estéticos o de terminación y acabado, ya que el estado del solado no impide la normal utilización de la vivienda ni afecta a la habitabilidad de la misma, al igual que tampoco afecta a dicha habitabilidad la humedad en el baño. Tratándose de deficiencias estéticas las de la carpintería de la vivienda y el alicatado del baño principal, al igual que la falta de mortero en juntas de ladrillo y en cuanto al alabeo en la pared del aseo igualmente se consideraría dentro de la categoría de defectos de terminación y acabado. Manifestando que su representada ha cumplido íntegramente su compromiso de ofrecer una vivienda exclusiva y con calidades de lujo y estima que es improcedente la indemnización que se reclama, al discrepar de la solución de reparación propuesta y de la necesidad de abandonar la vivienda para la realización de la obra e igualmente alega la improcedencia de optar por la indemnización económica en lugar de solicitar la reparación del daño.

La Sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda formulada y condena al pago de 33.655,09 euros, señalando en relación a la acción ejercitada al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, que las deficiencias que presenta el solado de la vivienda determinan que la solución más adecuada para su reparación sea la propuesta por la perito de la parte actora, al estimar inviable una reparación parcial, encontrándonos ante defectos que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad atendiendo a su origen y alcance, por lo que concluye que atendiendo a la fecha de recepción de la obra, el día 11 de septiembre de 2018, y a tenor de la fecha de presentación de la demanda, dicha acción se ha ejercitado dentro del plazo de tres años y por tanto no se encuentra caducada . Respecto del resto de epígrafes numerados en la pericial de la parte actora, al considerar que se trata de defectos que afectan elementos de terminación o acabado de las obras, se aprecia la caducidad en relación a los defectos respecto de los cuales no se efectuó la reclamación dentro del plazo anual de garantía y respecto de las partidas 6,7,11 y 12 se estima que se reclamaron dentro del plazo anual de garantía y por tanto que no se haya caducada la acción ejercitada respecto de las mismas.

Respecto de la acción de responsabilidad contractual y teniendo en consideración que la demandada es promotora y vendedora y está obligada a entregar el inmueble en condiciones de servir para el uso a que se destina y sin defectos de ningún tipo , se concluye en que concurre dicho incumplimiento contractual atendiendo a los defectos existentes en la vivienda, considerando procedente la acción ejercitada de cumplimiento por equivalencia mediante el pago de la cuantía que equivalga al valor de prestación no cumplida y le permita a la parte actora realizar las reparaciones precisas. Condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora respecto de las deficiencias de solado en los términos solicitados por la misma, rechazando la reclamación de la partidas 3, 4, 5, 13 y 15 y admitiendo el resto de partidas. En relación a la reclamación efectuada por el abandono de la vivienda durante 15 días para efectuar la reparación, se deja su determinación para ejecución de Sentencia, determinando el periodo necesario de abandono de la vivienda, a razón de 96 euros diarios.

La representación procesal de la parte demandada formula recurso de apelación alegando error en la valoración probatoria, manifestando en relación al solado de la vivienda, que la solución de reparación de todo el soldado resulta desproporcionada, ilógica y poco razonable atendiendo a la entidad y alcance de los defectos que presenta el solado y a la evolución que han sufrido los defectos durante los tres años transcurridos desde la entrega de la vivienda. Manifestando que no se efectúa ningún razonamiento que justifique la imposibilidad o inconveniencia de la reparación parcial del solado y se asume que los defectos afectan de forma generalizada al mismo, considerándose que las piezas se irán rompiendo a corto plazo , sin que tampoco se motive que las anomalías del solado hagan inidonea la cosa para su normal destino, habiéndose habitado la misma con normalidad durante tres años sin que se haya producido daño alguno en las personas, estimando que goza de mayor credibilidad y objetividad la pericial realizada por el perito propuesto por su representada, al examinar toda la documentación técnica de la obra y efectuar mediciones y comparativas con la normativa técnica de aplicación y márgenes de tolerancia habituales en el sector, habiendo tenido ocasión de constatar la evolución de los daños con posterioridad a la perito propuesta por la parte demandante, estimando que se trata de defectos puntuales de terminación y acabado y en relación al resto de defectos contemplados en las partidas 6, 7 ,11 y 12 del informe pericial presentado por la parte actora considera que tienen escasa entidad y no procedería su reclamación al amparo de la responsabilidad contractual que considera que no concurre, estimando que no cabe aplicar el artículo 1124 del Código Civil atendiendo a que los defectos que presenta la vivienda no pueden considerarse que la hagan inservible para su uso y por tanto estima que los mismos únicamente podrían haber sido reclamados al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y para el caso de que no se acoja la anterior alegación, impugna la cuantía indemnizatoria fijada respecto de las partidas relativas a deficiencias en lacado de carpintería, holgura en puerta de dormitorio, deficiencias en tabla de armario, humedad en rodapié de baño ,holgura en puertas de armario de pasillo y otros defectos de carpintería.

Así mismo considera que no cabe la inclusión de la cantidad correspondiente a IVA en la indemnización derivada del incumplimiento contractual ni de los gastos generales ni del beneficio industrial y por último, alega la indebida aplicación de la doctrina sobre el cumplimiento por equivalencia.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado.

SEGUNDO Ha de partirse como hechos incontrovertidos de que la parte actora adquirió de la entidad demandada, en su condición de promotora y vendedora, la vivienda situada en la CALLE000 número NUM000, portal NUM001 , NUM002 de Madrid, otorgándose escritura pública de compraventa el 27 de marzo de 2019, valorándose la vivienda en 1.107.700 euros, IVA incluido.

En primer lugar y en cuanto al error en la valoración probatoria planteada por la parte apelante en lo que respecta al solado de la vivienda, ha de partirse de que las deficiencias constatadas por la perito propuesta por la parte actora, doña Raimunda, en el informe pericial aportado y ratificado en el acto del juicio, consisten en la existencia de pequeñas piezas de color negro, dispuestas en las juntas de las distintas piezas, que sobresalen del plano del solado. Así como en que la lechada entre piezas es de diferentes colores según la zona e incluso en algunas partes ha desaparecido parcialmente, dando lugar a que la altura rellenada no sea la misma en todas las juntas, señalando que las piezas de la tarima no siguen un plano horizontal sino que se han dispuesto con algunos desniveles entre piezas, no siendo correcta la planeidad del solado y por último, se señala que al pisar determinadas piezas, algunas se mueven ligeramente y suenan a hueco. Señalando en relación a las piezas negras en las juntas que la causa de su existencia es que no han sido convenientemente retiradas o convenientemente tapadas por la lechada posterior y en el caso de las diferencias de color estima que la causa es una incorrecta elección del material de lechada o bien el mezclado en diferentes proporciones. Manifestando que en el caso de las "cejas", su causa es la falta de nivelación del pavimento y en el caso del sonido hueco es la colocación de adhesivo insuficiente, sin aplicarse de forma homogénea por la base de las piezas, aplicándose únicamente en algunos puntos, por lo que concluye en que dada la extensión de los daños generalizados por toda la vivienda y sobre todo debido a la falta de una base sólida bajo las piezas cerámicas sería necesario levantar la totalidad de la superficie solada con plaqueta cerámica y volver a colocar una nueva con las mismas características, valorándose la sustitución de la totalidad teniendo en cuenta que lo habitual es que debido a su fragilidad las piezas se rompan en el proceso de levantado. Señalando en el acto del juicio el riesgo que ello implica de caídas y cortes y que el deterioro sería progresivo debido a la falta de material de agarre homogéneo y en relación al rodapié se indicó que tenía peligro de caerse por ausencia de sellado, señalando que comprobó todas las baldosas, sin que le fuera necesario levantar las mismas, para comprobar la falta de material de agarre, atendiendo a que empleó un martillo de goma, que le permite comprobar por el sonido dicha falta de material.

Por otra parte, por el perito propuesto por la parte demandada, don Bernabe, en el informe aportado, señala que en relación a las piezas de color negro constató una correcta ejecución durante la visita de inspección y no encontró ningún calzo sobresaliendo que pudiera representar peligro alguno, manifestando que el único desperfecto que pudo observar es un mal tapado muy puntual y localizado en alguno de los calzos. Por lo que refiere a la falta de lechada considera igualmente que se trata de un desperfecto puntual y en cuanto a las "cejas" concluye en que solo le mostraron los propietarios cejas comprendidas entre 1 milímetro y 2,1 milímetro y en puntuales baldosas de toda la vivienda, sin que superase en ninguno de los desniveles reclamados lo requerido por el Código Técnico de la Edificación que admite hasta 4 milímetros y en relación a las piezas ahuecadas o que se mueven, se señala por el perito que durante su comprobación pudo constatar que al golpearlas con el mazo de goma algunas piezas sonaban diferente pero que esto no quiere decir que se trate de piezas que se muevan y que solo se detectaron unos tres metros cuadrados en el dormitorio número 4 en el que se movían diez piezas al golpearlos con el mazo de goma , estimando que los defectos en rodapiés se trata de un elemento de acabado y terminación, con una incidencia mínima, con afectación estética, en el peor de los casos. Manifestando en el acto del juicio, que dichas deficiencias no afectan a la habitabilidad.

Respecto a la habitabilidad se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 27 de mayo de 2021, considerando que los desperfectos o deficiencias trascienden de meras imperfecciones corrientes cuando hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto.

Y si bien ,tal y como se refleja en la resolución recurrida, estamos en presencia de dos dictámenes con soluciones diferentes para repararlos y en relación a la extensión de los mismos , no cabe por ello considerar que se haya efectuado una valoración de la prueba de forma ilógica o irracional, cuando en la resolución recurrida se señala que el perito propuesto por la parte demandada reconoce que cuando golpeó el suelo con el martillo de goma las plaquetas sonaban de forma distinta en algunas zonas, por lo que ante dicha manifestación y la efectuada por la perito propuesta por la parte actora y no desvirtuada, que concluye en que estaba afectado un 80 por ciento del suelo que sonaba a hueco, extremo que no ha sido contradicho por el perito propuesto por la parte demandada que reconoce el diferente sonido, aunque considera que ello no tiene su origen en la falta de material de agarre, por si justifica la conveniencia de efectuar una reparación total del solado, ya que es razonable la conclusión a la que llega la perito propuesta por la parte actora de que con el tiempo dicha deficiencia se incrementará con el peso de las pisadas, sin que el hecho de que no se haya producido ninguna rotura desde que se recibió el inmueble pueda llevar a concluir lo contrario. Debiendo tenerse en consideración que en efecto existe un riesgo evidente de que al levantar sólo algunas de las plaquetas se produjera la ruptura de otras. Debiendo considerarse que dicha deficiencia trasciende de una mera imperfección corriente y en efecto implica un cierto riesgo, ya que la existencia de piezas que sobresalen de las plaquetas, así como el desnivel de las mismas son susceptibles de generar caídas o cortes, debiendo señalarse igualmente que el hecho de que no se hayan producido durante el tiempo en el que se ha dispuesto de la vivienda, no conlleva que no exista dicho riesgo, que no tiene porqué ser asumido por la parte compradora del inmueble. Sin que el hecho de que la perito propuesta por la parte actora no haya examinado el proyecto de ejecución ni el libro de órdenes ni las actas de obras o listas de repaso, priven de validez a las conclusiones alcanzadas por la misma con las visitas efectuadas al inmueble, empleando medios adecuados para determinar la existencia de las deficiencias y que por ello tenga mayor valor probatorio el informe pericial presentado por la parte demandada. Debiendo considerarse acreditada la existencia de piezas negras que si bien debían de haberse eliminado durante la ejecución no ha sido así, sin que dicho defecto pueda estimarse como un mero defecto estético, tal y como pretende la apelante y sin que a tenor de los defectos observados pueda llegarse a la conclusión que la utilización del sistema de calzos de nivelación de la empresa Peygran haga imposible que queden restos que sobresalgan del plano, ya que si no se ejecuta correctamente dicha deficiencia se produce. Siendo concluyente la manifestación realizada por la perito propuesta por la parte actora en el acto del juicio sobre que la superficie afectada por los desniveles sería del 80 por ciento y si bien el perito propuesto por la parte demandada insiste en que el desnivel no supera los dos milímetros y con independencia de lo que requiera el Código Técnico de la Edificación, lo cierto es que la parte compradora no tiene por qué admitir dicho desnivel y que se le entregue una vivienda que no esté en perfectas condiciones y con todo el suelo al mismo nivel y en relación a los rodapiés, con independencia de que no se haya acreditado el desprendimiento de alguno de ellos, lo cierto es que existe dicha posibilidad por falta de sellado y si bien la apelante considera que el único método de comprobación de la falta agarre en las piezas no puede ser otro que la rotura de las mismas, ha de considerarse, a tenor de la prueba practicada, que el comprobar con el martillo de goma su sonido con independencia del componente subjetivo, implica que existe dicha deficiencia, reconociendo el perito propuesto por la parte apelante dicha diferencia de sonido, que ha de suponerse que en el caso de que el material de agarre fuera uniforme no tendría lugar, por lo que no cabe considerar que la conclusión alcanzada en la Sentencia recurrida se base únicamente en la manifestación única de la perito propuesta por la parte apelada . Siendo insólito que la parte apelante considere que la sustitución integra del soldado no garantiza que se ejecute el nuevo correctamente sin ningún tipo de defecto, al estimar que pueden producirse defectos de ejecución ahora inexistentes.

Por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto, ha de mantenerse el razonamiento efectuado en la Sentencia recurrida, en cuanto al solado de la vivienda, al no considerarse dicho razonamiento ni desproporcionado ni arbitrario, sino ajustado a la prueba practicada, no vulnerando las reglas de la sana crítica. Concluyendo que el único modo en que se procede efectivamente a reparar el daño causado y a evitar que el mismo pueda incrementarse es mediante la propuesta de la perito de la parte actora, ya que aunque la propuesta efectuada por la parte demandada es mucho más económica tiene inconvenientes ,ya que lo que propone es cambiar sólo 10 piezas del suelo pese a reconocer que el suelo suena distinto terminadas zonas, extremo, al que tal y como indica la resolución, no le da importancia. Por lo que concluye en que se soluciona definitivamente el problema existente en el solado de la vivienda con la propuesta efectuada por la demandante, a fin de que no aparezcan en el futuro nuevos daños, lo que determina que proceda desestimar el motivo de apelación analizado.

TERCERO En cuanto al motivo de apelación planteado por considerar que no cabe el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual frente a defectos que la parte apelante estima que son de terminación o acabado, ha de señalarse que la jurisprudencia establece que el contrato de compraventa también resulta incumplido aunque los defectos constructivos por su entidad no tuvieran la consideración de ruinógenos o se trate de deficiencias que no afecten a la funcionalidad , seguridad y habitabilidad del inmueble sino que es suficiente con que se produzca un cumplimiento defectuoso, así se refleja en la jurisprudencia recogida en la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, en fecha 18 de febrero de 2022, Sección 11.

Establecida dicha cuestión, ha de entrarse a analizar las deficiencias apreciadas en la Sentencia recurrida y respecto de las cuales muestra disconformidad la parte apelante.

En cuanto a las deficiencias en el lacado de carpintería, se recogen en el informe pericial aportado por la parte actora dichas deficiencias, señalando que en la visita de inspección se comprueba que existen deficiencias en dicho lacado tanto en la hoja como en los marcos, manifestándose en tonalidades de lacado distintas, golpes y eliminación del lacado o cuarteado del mismo y aportando una serie de fotografías a fin de ilustrar dichas deficiencias, señalando que son consecuencia de repasos que se han realizado posteriormente a la puesta en obra, tras las distintas reclamaciones efectuadas por la propietaria y que se recogen en el informe pericial e igualmente se señala que otros daños están provocados por golpes realizados sobre las puertas y los cuarteados en el lacado son un error en el ámbito de la ejecución, por no aplicarse la preparación correspondiente antes del lacado.

Por el perito propuesto por la parte demandada se recoge en su informe que dichos desperfectos sólo eran visibles en tres puertas y las molduras de otras dos y que en el resto de los casos solo se observaban ligeras irregularidades en el lacado al colocar una linterna de alta potencia a escasos centímetros.

Al respecto y tal y como se refleja en la Sentencia recurrida se han de considerar acreditados dichos daños conforme a las fotografías aportadas al informe pericial aportado por la parte actora. Si bien y teniendo en consideración que la perito no los imputa únicamente a la ejecución o a los repasos realizados con posterioridad a la entrega de la obra como consecuencia de la reclamaciones efectuadas por la compradora sino también a golpes, que se desconoce quién ha sido el causante de los mismos, se estima procedente conceder únicamente un 60% de la cantidad reclamada por la parte actora que asciende 1.464,68 euros, lo que supone un total de 878,80, al desconocerse si dichos golpes son imputables al promotor vendedor o han tenido su origen en la actuación de la parte compradora, sin que pueda considerarse que a tenor de las deficiencias consideradas acreditadas pueda estimarse suficiente una jornada de trabajo de ocho horas para finalizar el mismo, tal y como pretende la apelante, por lo que ha de partirse de la valoración planteada por la parte apelada.

Por lo que se refiere a la holgura en la puerta del dormitorio, se señala por la perito propuesta por la parte actora que tiene su origen en que la puerta no tiene la misma altura en sus dos lados, previsiblemente por haberla lijado, y en que el ser solado no está ejecutado a un mismo nivel y a efectos de reparación contempla la valoración de efectuar la nivelación del suelo de esa zona, así como la sustitución de la hoja de la puerta. Por su parte el perito propuesto por la parte demandada señala en su informe, tal y como recoge en la Sentencia recurrida, que puede haberse causado por un mal uso de la puerta. Atendiendo a que no es un hecho controvertido la existencia de dicha holgura y no se ha desvirtuado que tal y como refleja la perito propuesta por la parte actora no tenga la puerta la misma altura en sus dos lados ni se ha acreditado que tenga un origen en su mal uso ni en el lijado excesivo de la puerta, se considera procedente que se le indemnice en el importe de la sustitución de la puerta que asciende a 165,31 euros y no así en la nivelación solado, teniendo en consideración que se ha apreciado dicha deficiencia y ha sido valorada, al estimar que debe de ser sustituido la totalidad de dicho solado.

En cuanto a las deficiencias en la tabla del armario 5, por la perito propuesta por la parte actora se comprueba que en el armario del vestíbulo existe una tabla que ha perdido parte de su revestimiento en varios puntos donde se han introducido tornillos y se valora su sustitución en 145,42 euros, acogiéndose dicha valoración en la Sentencia recurrida, al considerar que el perito propuesto por la parte demandada no tuvo en consideración los gastos de desplazamiento del profesional que tiene que ir a medir y volver a colocar la pieza una vez cortada y adaptada a las medidas, aunque dicha pieza se valore en 10 euros . Y si bien, la parte apelante considera que es excesivo imputar la diferencia existente entre el coste de reposición de la tabla al desplazamiento del profesional, estimando que el importe máximo a atribuir a dicha partida debiera atender al precio a que asciende la hora de trabajo, que según el perito propuesto por su parte se concreta en 21,33 euros la hora, lo cierto es que dicha hora de trabajo no tienen consideración lo que se pueda imputar a los diversos desplazamientos que deba efectuarse para dicha reparación y no habiéndose acreditado que no se correspondan con la suma fijada por la parte actora procede desestimar dicho motivo de apelación.

Por lo que respecta a la humedad en el rodapié del baño, la parte apelante considera que no se le puede atribuir dicho deficiencia al no constar acreditado que dicho defecto existiera en su origen, si bien ha de desestimarse dicho motivo de apelación, teniendo en consideración que existieron reclamaciones por la parte apelada en relación a que una de las jambas de la puerta del baño principal se había hinchado y deformado y se creía que la ducha perdía agua a través de la pared, por lo que ha de mantenerse que la causa de la humedad era una deficiencia en el sellado de la mampara con el paramento vertical y por tanto resulta procedente la indemnización concedida en la Sentencia recurrida.

En cuanto a la holgura en la puerta del armario del pasillo respecto de la cual la perito propuesta por la parte actora señala que la causa es una ejecución incorrecta de la partida de carpintería al tener las hojas del armario una dimensión menor de la que deberían, considera la parte apelante que el coste de sustitución de las mismas sería inferior atendiendo al coste de la hora de un carpintero, anteriormente referido. Si bien, ha de tenerse en consideración que la parte actora reclamó en diversas ocasiones respecto de dicha deficiencia sin que se procediera a la reparación y sin que se haya acreditado que la valoración efectuada en la pericial propuesta por la parte actora no responda a la hora de trabajo aplicable a un carpintero externo a una constructora, por lo que ha de mantenerse lo acordado en la Sentencia recurrida.

Por último, en cuanto a otros defectos de carpintería que contempla la perito propuesta por la parte actora en su informe consistentes en falta de ajustes de puertas y de armarios, sellado de carpinterías y marco de ventanas separado del muro, ha de mantenerse el criterio recogido en la Sentencia recurrida que considera acreditadas dichas deficiencias a través de las fotografías que constan en el informe pericial y señala que no puede considerarse que exista una duplicidad en la reclamación por hacer referencia dicha deficiencia a otras puertas ya contempladas y aunque manifieste la parte apelante que no se justifica el coste de reparación, no se ha acreditado que el coste reflejado no vaya dirigido a reparar dichas deficiencias y que la valoración que deba atribuirse sea la señalada por la misma, ascendente a 102,38 euros, por lo que proceder a desestimar dicho motivo de apelación.

Por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto ha de reducirse la indemnización concedida en la Sentencia recurrida en la cantidad de 629,20 euros, lo que supone que se fije como indemnización a abonar por la parte demandada a la cantidad de 33.025,89 euros.

CUARTO En relación a la inclusión en el importe de la indemnización de los gastos generales, IVA y beneficio industrial, la Sentencia recurrida considera que la cuestión ha sido resuelta por Sentencia de Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 a tenor de la cual que se señala que no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización, que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar a un tercero que realiza el servicio de que se trata, en cuyo costo el IVA va comprendido en la propia indemnización de daños y perjuicios, ya que en otro caso no sería integra dicha reparación como requiere el artículo 1101 del Código Civil e igual criterio aplica en relación al beneficio industrial , por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente ha de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños. Criterio que se comparte y que ha sido recogido por la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en Sentencia de 7 de noviembre de 2018, Sección 10°, haciendo referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia recurrida, señalando que "Respecto al último de los motivos de apelación formulados por la representación procesal de C-15 S.A., relativo a la improcedencia de fijar en sentencia el beneficio industrial e IVA, teniendo en cuenta que la indemnización se concede, atendiendo al coste de la posible reparación, sin que sea posible tener en cuenta las hipotéticas decisiones futuras que pueda adoptar la comunidad demandante, ha de comprender las cantidades correspondientes por IVA y beneficio industrial, como tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2014 , que señala que dicha cuestión ya fue abordada por la Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78,3.10 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización, que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.", lo que determina que proceda rechazar dicho motivo de apelación.

QUINTO Por lo que se refiere a la indebida aplicación de la doctrina sobre el cumplimiento por equivalente al considerar que la reclamaciones efectuadas por la parte apelada no justifican descartar la posibilidad de proceder a la reparación de los defectos existentes, esta Sala se ha pronunciado en la Sentencia de 3 de junio de 2015, sobre la cuestión que nos ocupa, señalando lo siguiente "Aduce el apelante que el dueño de la obra está obligado de modo preferente a requerir al contratista la reparación específica o in natura , exigiendo de éste la subsanación de las deficiencias u omisiones producidas en la ejecución de la obra, y sólo de modo subsidiario puede acudir al cumplimiento por equivalencia, cuando el deudor rehúse realizar la prestación debida. En relación con lo dispuesto en el art. 1096 Cc , a cuyo tenor cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el art. 1101 Cc ., puede compeler al deudor a que realice la entrega. El argumento del apelante contradice la más reciente doctrina jurisprudencial, que permite a quienes plantean reclamación por defectos constructivos optar como solución preferente por el cumplimiento por equivalencia, descartando el cumplimiento in natura . Así resulta de la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 , que expone: "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invita a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecúe al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos" ( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño. Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , caben tres soluciones: a) obras de subsanación y reparación " in natura "; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó"., por lo que he dicho motivo de apelación ha de ser rechazado.

SEXTO De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe efectuar imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.