Sentencia Civil 150/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 584/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide modificar custodia de Manuela que se atribuye al padre, sin fijar visitas a favor de madre, que será acordado por madre e hija, modificar custodia de Mariola y Marta, estableciendo custodia compartida por semanas alternas produciéndose intercambio los lunes a salida de centro escolar, y si fuera festivo en domicilio de progenitor que finaliza su periodo, fijar pensión a favor de Manuela a cargo de madre de 175 euros mes y obligación de ambos de ingresar 250 euros mes en cuenta conjunta; subsidiariamente se establezca 250 euros mes, se atribuya al padre vivienda y se declare improcedente compensatoria, y subsidiariamente se reduzca a 200 euros con extinción 1 de enero de 2024 y se alega entre otras razones que en 2017 se produjo quiebra matrimonial y en Medidas Provisionales se acordó custodia compartida confirmada en primera instancia por Sentencia de 15 de diciembre de 2019 que estableció: Atribución compartida de Patria Potestad y custodia. Pensión alimentos 250 euros por hija, que sería 500 euros a partir del 1 enero de 2021. Atribución de vivienda a esposa hasta 1 de enero de 2021. No pensión compensatoria. Sentencia revocada por Audiencia Provincial en Sentencia de 28 de mayo de 2021: menores custodia de madre, visitas a favor de padre semana alterna de viernes a lunes, tarde intersemanal miércoles a falta de acuerdo, y mitad de vacaciones, pensión alimentos a favor de cada menor en 600 euros mes, y padre 60% gastos extraordinarios. Vivienda a menores y madre. Pensión compensatoria 1000 euros cinco años.

Menciona variación de circunstancias e incapaz de asumir obligaciones económicas y actividad laboral de madre que permite ingresos que no tenía en 2017.

Recuerda la manifestación de menores en relación con su deseo, Manuela de permanecer baja la guardia y custodia exclusiva de padre, e Mariola y Marta de regresar a custodia compartida.

Explica ingresos: 3000 euros mes, más 2600 euros por docencia en universidad, IRPF devolución anual entre 7000 euros y 11000 euros, ingresos netos 4750 euros y gastos de domicilio familiar 826 euros. Igualmente hipoteca de su residencia 1072 euros mes, préstamo personal para adecuación de vivienda 385 euros.

Esta situación dista llamativamente de la dada en 2017 y durante esos años sus ingresos brutos anuales eran de 129.000 euros de los que el 70% se realizaban a través de sociedad limitada, tributación de 25% indicando disminución de ingresos progresiva hasta los 95000 euros, tributan al 40%, sueldo 4800 euros. Añade que percibe ingresos por alquiler en DIRECCION000, 524 euros, significando que tenia arrendada vivienda en DIRECCION001, resuelto, menor gasto de 750 euros mes. Explica que menores estudian en centros públicos.

Por su parte el MINISTERIO fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte doña Enriqueta se opone al recurso de apelación y alega entre otras razones que el comportamiento del actor es de acoso judicial, que perjudica a sus hijas, que cada demanda, conllevó exploración y desasosiego.

Niega error existe. Refiere que la hija mayor, siguiendo las indicaciones del padre haya incumplido la sentencia de la Audiencia desde el primer momento, no es nuevo, y añade que no paga alimentos siendo condenado, y que tiene que ser desahuciado para que madre e hijas tengan domicilio.

Explica que actuación de padre perjudica interés de menores, y añade que capacidad de actor es análoga a la existente en primera instancia primeramente dictada y en sentencia de Audiencia Provincial.

Significa que la compensatoria no ha sido abonada ni un mes y menciona dedicación a familia por más de diez años en que esposa dejó trabajo en hospital para atender a tres hijas, cotizaciones, progresión cortada en trabajo, y que no recupera en futuro.

SEGUNDO.- Se cuestiona la custodia de las hijas comunes ambas de 13 años de edad como nacidas el NUM000 de 2010.

Manuela cuenta en la actualidad con 17 años de edad como nacida el NUM001 de 2006 y en fecha 31 de enero de 2014 se acordó, con la conformidad de ambos progenitores y el informe favorable del Ministerio Fiscal, conceder la emancipación de doña Manuela de forma que a partir de la firmeza de la resolución, respecto de la hija común la patria potestad queda extinta. Sigue residiendo junto al padre, desde que este mismo Tribunal había dictado la sentencia cuya modificación se pretende en el presente procedimiento. Conforme al artículo 247 del Código civil ninguna medida de carácter personal se adopta en torno a la misma, a excepción de los alimentos que a continuación se acordará.

Se resuelve en la primera instancia desestimar la demanda formulada instando la modificación de sentencia de 28 de mayo de 2021 que había acordado la custodia materna de las 3 hijas con las visitas que allí se regulaban, la pensión de alimentos de 1800 euros para las tres, y una pensión compensatoria de 1000 euros durante 5 años además de atribuir el uso de la vivienda familiar a madre e hijas.

Y tal conclusión no es compartida por este Tribunal a la vista de todo lo actuado y debiendo recordar en este punto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que en Sentencia de 20 de noviembre de 2018, entre otras, razona:

2.- El art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:

3.- "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.

3.- Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado.

4.- Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril .

5.- Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan la conveniencia de adoptar este sistema de guarda y custodia.

Y respecto de esta situación de ambas hijas menores ( Manuela ya se había trasladado a vivir junto al padre como reiteradamente venía sosteniendo, desoyendo lo que la sentencia había establecido, lo que a su vez motivó la imposición de multa al progenitor paterno, posteriormente dejada sin efecto por este mismo Tribunal en sentencia de 15 de septiembre de 2023, al no existir desobediencia sino expresión y manifestación de la voluntad de la hija) la prueba practicada en la primera instancia y valorada conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., determina la pertinencia de revocar la sentencia recurrida.

En efecto, es sustancial en este punto el contenido de las manifestaciones de las tres menores relatando, este sentido Marta que no quiere vivir con su madre, prefiere vivir con su padre.....

Ve a su padre los miércoles duermen en su casa y el jueves les lleva al colegio. También le ven los fines de semana alternos...

Reitera que Le gustaría vivir con su padre y ver a su madre los miércoles y fines de semana alternos.

La casa de su padre es grande, tiene cinco dormitorios. Cuando van a dormir allí, su hermana y ella duermen con su hermana Manuela en la misma habitación. Están bien las tres hermanas juntas.

La exploración de Mariola también deja constancia de sus manifestaciones:

..... vive con su madre desde junio del año pasado. Quiere a su madre y la quiere pero no es feliz así porque le gustaría ver a su padre más tiempo.

A su padre le ve los miércoles, duerme en su casa y también los fines de semana alternos.

Quiere estar con su padre y con su madre el mismo tiempo en custodia compartida.

....... Cuando va a dormir a casa de su padre duermen todas las hermanas en una habitación que es muy grande y tiene dos alturas.

Se lleva muy bien tanto con su madre como con su padre.

Que ella quiere la custodia compartida aunque eso suponga dejar de ir a clases de yudo porque antes su padre no le llevaba a yudo, y ahora cuando está con su madre sí acude a clases de yudo.

Y en el mismo trámite Manuela ya había dicho que:

En junio de 2021 se fue a vivir con su padre y desde entonces sigue viviendo con él.

No tiene ningún tipo de relación con su madre, a veces su madre le envía mensajes de whatsapp a los que no contesta.

Es la hija mayor y lleva todo el verano angustiada porque quiere vivir solo con su padre pero no quiere incumplir la sentencia.

Reiteró que Quiere seguir viviendo con su padre y no tener relación con su madre...

Que aguantó durante la custodia compartida por el bien de sus hermanas, para que no pasaran por todo lo que había tenido que pasar ella como hermana mayor...

Preguntada sobre cómo están sus hermanas con su madre, dice que cree que están bien, solo ha oído quejarse a su hermana Marta de que le gustaría pasar más tiempo con el resto de sus hermanas, cree que su hermana Marta no está feliz. Ve a sus hermanas cuando van con su padre cumpliendo el régimen de visitas.

(Tales declaraciones determinaron que el MF informara oponiéndose a deducir testimonio por desobediencia, como pretendía la ejecutante).

Tras el examen de estas diligencias, asimismo, es fundamental, teniendo en cuenta el interés prioritario de las menores, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada en 2015, que dispone en su artículo 9 al regular el Derecho del menor a ser oído y escuchado:

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.".

Y es lo cierto que las manifestaciones de las hijas son concluyentes y terminantes al manifestar su deseo y voluntad de permanecer residiendo junto a su madre tiempo similar al que quieren estar en el entorno paterno, significando que el padre insta el establecimiento de la custodia compartida, tal y como expresa literalmente Mariola, y no un sistema monoparental, y recordando, asimismo, la conveniencia de no separar a los hermanos.

Cierto que tales alegatos no son vinculantes pero si son determinantes para resolver cuestiones que conciernen tan directamente a la esfera personal y familiar de Mariola y Marta, como es la relativa a su entorno convivencial cotidiano en el que han de desarrollar su vida en una equilibrio emocional estable y seguro.

Por todo ello se estima procedente en interés de las menores revocar lo acordado en la primera instancia y acordar la guarda y custodia compartida de las hijas Mariola y Marta y ello sin perjuicio de adoptar en cualquier momento cualquier medida que aconseje el beneficio prioritario de las hijas comunes.

Se desarrollarán la custodia de lunes a lunes dejando el progenitor custodio a las niñas el lunes por la mañana en el centro escolar, en el que serán recogidas el lunes al terminar la jornada escolar por el progenitor con el que van a estar la siguiente semana.

No se fija visita intersemanal en atención al sistema establecido manteniendo las visitas y comunicaciones ya establecidas en lo que respecta a las vacaciones escolares. El progenitor que no se encuentre esa semana con las niñas comunicará con ellas telefónica o telemáticamente o por cualquier otro medio entre las 20 y las 20.30 horas. Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre tales cuestiones puedan alcanzar las partes en el interés de las hijas comunes.

Es claro que la resolución relativa a la emancipación de Manuela deja sin efecto las medidas concernientes a su patria potestad que quedó extinguida en virtud de aquella declaración sin que proceda por lo tanto adoptar cualquier medida en torno a ella a excepción de la concerniente a los alimentos.

Residiendo la hija emancipada en el entorno paterno se fijan alimentos conforme a las exigencias del artículo 93 en relación con los artículos 142 y ss.., del Código civil, debiendo señalar que el interesado en el escrito rector del procedimiento nada insta en este sentido pidiendo únicamente en el procedimiento Por ello, la propuesta recogida por mi mandante en la demanda de que cada cónyuge satisfaga al 50% los gastos ordinarios y extraordinarios, ingresando cada uno de los progenitores en una cuenta bancaria mancomunada el importe de 500 Euros mensuales por las hijas del matrimonio, cubriría todas las necesidades de las menores y sería proporcional al caudal que tendría mi patrocinado y de la demandada.

Y en la demanda respecto de la pensión Alimenticia y gastos extraordinarios se pidió No se establece pensión de alimentos, sino la obligación de los progenitores de abrir una cuenta mancomunada en una entidad bancaria de fácil acceso para los gastos ordinarios y extraordinarios en la que se ingresará la cantidad de 500 Euros por todas las hijas por cada progenitor. Este proyecto resulta más ajustado con los ingresos de mi mandante y le permite que su hija Laura disfrute de igual derechos y deberes que sus hermanas, frente a las cuales ahora se encuentra en un total y absoluto desagravio comparativo.

Y los datos económicos probados constatan la notable diferencia entre los ingresos del recurrente y los de la ahora apelada de forma que se acredita que en el año 2021 la averiguación patrimonial reseña, respecto del padre una retribución de 59.999,96 euros, 38.000,04 euros, 14.210 euros, 2967,69 euros, 323 euros, con retenciones de 48,45 euros, 445,15 euros, 2131,51 euros, 5700 euros, 13.126,19 euros, y con gastos deducibles de 3101,40 euros.

El IRPF de 2020 del interesado reseña un rendimiento neto de 96889,99 y cuota resultante de autoliquidación de 31. 481,19 euros y en 2019 la declaración tributaria tuvo un rendimiento neto de 92, 299, 52 euros, con una cuota resultante de autoliquidación de 29.559.12 euros y en 2018 el rendimiento neto fue de 92.276,27 euros y el segundo concepto se cuantifica en 23.708,61 euros.

Admite en la demanda 6171 euros y se prueba el Préstamo de 791,56 euros, así como la hipoteca de la vivienda que ocupa.

La interesada en ese mismo ejercicio fiscal tuvo retribuciones de 17,74 euros, 177, 41 euros, 719,55 euros, 1872, 50 euros, 497,75 euros, 1463, 69 euros, 1944, 37 euros, 6195, 47 euros, con retenciones de 14,39 euros, 224, 70 euros, 175, 68 euros, 123, 90 euros, 233,32 euros, 59,73 euros y gastos deducibles de 45,69 euros, 192,83 euros, 158,61 euros, 394,49 euros. Percibió prestación por desempleo de 2 de abril de 2022 hasta 8 de mayo de 2022 por contratación por cuenta ajena.

En orden a las necesidades de Manuela no constan especiales gastos de educación y formación y valorando los datos expuestos, con la notable diferencia de ingresos de una y otra parte, así como la atención, alimentación y cuidado de Mariola y Marta en los períodos de custodia materna, y la falta de petición expresa en el procedimiento ( la pretensión ex novo en esta alzada infringe la bilateralidad y contradicción esenciales en la apelación a los fines de no quebrar el derecho de defensa), procede fijar una pensión a cargo de la madre de 50 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia cuya modificación se pretende.

Respecto de los alimentos de las hijas comunes sometidas a la custodia compartida cada progenitor se hará cargo de los gastos ocasionados por las niñas en los períodos de estancia con ellos y en atención a los diferentes ingresos de una y otra parte el padre asumirá los gastos ordinarios educativos de las dos hijas abonando respecto de los extraordinarios (definidos en la sentencia previa en orden a concepto, naturaleza y autorización) el 60 % haciéndose cargo la madre del 40 % restante.

En atención a esa diferencia sustancial de ingresos de una y otra parte el padre abonará a la madre 500 euros mensuales que se abonarán en la forma establecida en la sentencia previa.

Todo ello no es sino aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga por todas sentencia de 16 de septiembre 2022 que enseña:

El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).

En el presente caso consta en las actuaciones, y la propia sentencia recurrida menciona, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de 9 de abril de 2018 que, en el marco de la guarda exclusiva que tenía atribuida entonces la madre, elevó de 250 a 400 euros mensuales la pensión compensatoria a cargo del padre. Esa sentencia valoró que, en atención a la edad de la niña, sus gastos se habían incrementado y que la situación laboral y económica de la madre había sufrido un empeoramiento, mientras que la del padre, que convivía con otra pareja, con la que tenía otra hija, se había mantenido respecto del momento en el que firmaron el convenio.

La sentencia ahora recurrida modifica el sistema de guarda y establece la supresión de la pensión compensatoria con el simple argumento de que la madre trabaja como asistente social y el padre es técnico de puerto, de modo que cada uno de ellos debe sufragar los gastos durante el tiempo en que Piedad se encuentre en su compañía. Al prescindir del dato de la peor situación económica de la madre que se valoró en la sentencia de 9 de abril de 2018 para incrementar la pensión que debía pagar el padre, la sentencia recurrida....

Respecto de la vivienda, de carácter privativo del recurrente, (la madre en DIRECCION000 tiene la nuda propiedad al 50 % de un inmueble) según se acredita documentalmente por la averiguación patrimonial del PNJ, procede extinguir el uso atribuido a la madre e hijas dado el establecimiento de la custodia compartida, debiendo no obstante, dar un plazo, de un año a fin de que madre e hijas encuentren acomodo y alojamiento para los períodos de la custodia materna, plazo que comenzará a contarse desde la notificación de la presente resolución. Transcurrido dicho plazo el propietario recuperará su uso. Tal pronunciamiento es aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga por todas sentencia de 31 de enero de 2023 que fundamenta:

......custodia, correspondiendo, además, al Sr. Maximino el pago de una pensión de 200 euros mensuales y el 70% de los gastos extraordinarios; la Sra. Zaira viene ocupando la que fue vivienda familiar, según el recurrente, desde agosto de 2020, lo que no ha sido negado por la recurrida. A la vista de las circunstancias anteriores, resulta acertado que se considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y que por ello se le atribuyera el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. La diferente capacidad económica de los progenitores justifica también, como acertadamente observa la fiscal, el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre, pero no la atribución indefinida del uso de la vivienda, que es ganancial, y más en un caso en el que la hija está próxima a alcanzar la mayoría de edad, con lo que se extinguirá el sistema de guarda establecido. La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre , 315/2015, de 29 de mayo , 390/2017, de 20 de junio , y 527/2017, de 27 de septiembre , entre otras). La sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda. El recurrente, que en su contestación a la demanda solicitó que la atribución del uso se hiciera hasta la liquidación de gananciales, en su recurso de apelación introdujo la petición de que se fijara el plazo máximo de dos años, sin concretar desde qué momento, y ahora en su recurso de casación solicita que se fije el límite temporal de un año desde la sentencia de la Audiencia, plazo que esta sala considera insuficiente, en atención a que se cumplirá en apenas unos días desde el dictado de esta sentencia de casación. De acuerdo con lo decidido en casos semejantes, y con la finalidad de posibilitar el tránsito ordenado a la nueva situación, el derecho de uso de la vivienda familiar se fija en un año a contar desde la notificación de la presente sentencia para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Procede revocar en este sentido la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se pide extinguir la pensión compensatoria.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 "in fine" del C.C., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, desde aquel entonces, en relación a la pensión compensatoria de la interesada de 53 años edad, como nacida el NUM002 de 1980. Hay que recordar que se dijo en la sentencia de este Tribunal en 28 de mayo de 2021

Por lo que respecta a los alimentos, la sentencia de instancia considera probados unos ingresos por parte del progenitor paterno de unos 7.200 euros mensuales, que el propio Sr. Germán reconoció en el interrogatorio practicado, a lo que habría que sumar las pagas extras que no se han computado. No constan los ingresos de la madre, aunque en la actualidad consta que realiza actividad laboral como administrativo, en la entidad REHAMEDIC SALUS SLPU, donde ha sido dada de alta en agosto de 2020. No consta si el contrato es temporal o indefinido, ni los ingresos que percibe. En la fecha del dictado de la sentencia percibía una ayuda del SEPE....

De todo ello ha de concluirse en la desestimación del recurso por cuanto i) la pensión se estableció valorando todas las circunstancias con un límite temporal que no ha transcurrido, ii) el desequilibrio no se ha superado, iii) la interesada ya trabajaba cuando se fija la pensión compensatoria, iv) la recurrida cuenta con inestabilidad temporal, v) la demandada ya tenía el inmueble en DIRECCION000, que ahora se alega, vi) es claro que el reparto de unos bienes comunes en modo alguno altera la situación al ser particiones equivalentes que mantiene el desequilibrio.

Se desestima el recurso.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.