Sentencia Civil 166/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 257/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Rogelio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 9 de junio de 2022, en el procedimiento de divorcio seguido entre las partes, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de Getafe, y solicita la revocación de los pronunciamientos relativos al régimen de visitas relativo al hijo menor de edad, del matrimonio Juan María, nacido el día NUM000 de 2009, y que por tanto en la actualidad, cuenta con 14 años, y solicita que se fije un régimen de visitas normalizado, de fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, con recogida y entrega en el domicilio materno, así como la mitad de todos los periodos vacacionales y con la posibilidad de que el menor pueda comunicarse telefónicamente con el progenitor que no lo tenga en su compañía.

Igualmente recurre el importe de la pensión de alimentos, que la sentencia fija en 300 euros mensuales para cada hijo, y solicita que se fije en 275 euros para cada uno de ellos.

Y, por último, respecto al domicilio familiar, solicita que se atribuya a la madre y a los hijos, hasta que el menor alcance la mayoría de edad, sin incluir en el uso la plaza de garaje existente en el mismo edificio, así como que los gastos de comunidad sean abonados íntegramente por la que fuera su esposa, en tanto dure la atribución del uso.

SEGUNDO.- La representación procesal de Dª. Almudena se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia en lo relativo al pago de los gastos de Comunidad de la vivienda, respecto a los que afirma, que al ser privativa del esposo deben ser abonados por él íntegramente y en cuanto al importe de la pensión fijada para los hijos, que solicita se fije en 450 euros para cada uno de ellos.

TERCERO.- Por lo que respecta al régimen de visitas, del hijo Juan María, el criterio que debe presidir la decisión a adoptar debe ser el interés superior, prevalente y prioritario de este menor.

Este principio de protección del menor, aparece consagrado en los articulos 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989.

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución, así como de los artículos 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor con los hijos no convivientes, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la Sentencia TS de 30 de abril de 1991, señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera, o de ambas.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22- 5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) en virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

En este caso, Juan María, manifestó que no quería pasar un fin de semana completo, por ahora con su padre, sin perjuicio de pasarlo más adelante. El menor se mostró cauteloso respecto al mantenimiento de la situación de abstención de beber alcohol por parte del padre. Además, considera que la vivienda de DIRECCION000 en la que por ahora reside el padre tampoco está en condiciones adecuadas para pernoctar.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, en el que consta que ambos progenitores pueden cuidar adecuadamente del niño, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, si nos orienta para conocer lo más conveniente para él. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: ...

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es un niño que se ha visto involucrado en el conflicto familiar, y ha observado las actitudes violentas de su padre, por lo que da razones coherentes de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado.

Juan María cuanta ya con 14 años, por lo que sus deseos de ninguna forma pueden ser ignorados, estimándose conveniente, respetar sus deseos y preferencias, sin perjuicio de que si el padre se mantiene abstinente y va estrechando de nuevo los vínculos con sus hijos, de forma que llegue a consolidar unas relaciones apropiadas, los tiempos de estancia se puedan ir ampliando, en base al acuerdo entre el padre y los hijos, puesto que la madre no se opone a que Juan María pase tiempo con su padre, mientras el padre ejerza sus funciones de forma adecuada.

Ahora bien, dada la edad de Juan María, y puesto que actualmente el padre actualmente mantiene un comportamiento correcto y adecuado con sus hijos, es por lo que procede dejar sin efecto, la necesidad de que el hijo mayor, Rogelio acompañe siempre al pequeño. De forma que el menor podrá ir acompañado de su hermano o él solo si Rogelio no pudiera o no deseara acompañarle.

CUARTO.- Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, el recurso ha de encontrar respuesta del Tribunal mediante la proyección al caso de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 96 del Código Civil a cuyo tenor, "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.."

El Tribunal Supremo, ya en sentencias de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012, 27 de septiembre de 2017, limitó el ámbito de aplicación del párrafo primero del artículo 96 a los casos en que existieran hijos menores de edad, en favor de los cuales, y salvo otro acuerdo de las partes aprobado judicialmente, ha de sancionarse inexcusablemente el derecho de uso allí regulado, al decir literalmente: "La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Por tanto, en aplicación de esta doctrina, la protección incondicional que, respecto de los hijos menores de edad se establece, no puede mantenerse una vez que los mismos alcanzan la mayoría de edad pues, en tal situación, la prestación de alimentos, que comprende el derecho de habitación, debe fijarse conforme a lo dispuesto los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que admite su satisfacción de dos maneras diferentes, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para cubrir las necesidades de habitación, o bien recibiendo y manteniendo el alimentante en su propia casa al que tiene derecho a tal prestación.

Por lo que ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En consecuencia, y tal como argumenta el recurrente, no procede prolongar el derecho de uso sobre la vivienda, hasta que los hijos sean independientes económicamente, pues ello entraría en abierta colisión con lo que establece el apartado 1 del artículo 96 del Código Civil, y la expuesta doctrina jurisprudencial, cuya obligada aplicación al caso (vid art. 1-6 C.C .) determina que deba imponerse la limitación temporal solicitada por el recurrente.

Respecto al uso de la plaza de garaje, aneja a la vivienda, debe estimarse como parte de esta, y necesaria para el adecuado uso de la misma, por lo que su uso debe ir unido al de la vivienda familiar

QUINTO.- En cuanto a los gastos de Comunidad de la vivienda, el recurrente argumenta que deben ser abonados íntegramente por la que fuera su esposa, por ser tener atribuido el uso exclusivo de la misma, y en tanto se mantenga en dicho uso, mientras que la representación procesal de Dª. Almudena, estima que deben ser abonados íntegramente por D. Rogelio, por ser el propietario exclusivo de la vivienda.

El recurso debe ser estimado, y por el contrario debe darse la razón a la impugnante de la sentencia. Desde la sentencia de 27 de junio de 2018 se ha venido considerando por el Tribunal Supremo que las cuotas de la comunidad de propietarios de viviendas gananciales no serán exigibles al usuario que tenga adjudicado su uso, sino que son gastos atribuibles a la propiedad y que, por tanto, deberán ser abonados por la propia sociedad de gananciales, de modo que, en el supuesto de que se hubiesen afrontado por uno solo de los cónyuges, deberá establecerse el correspondiente derecho de crédito.

En este sentido, este mismo tribunal en sentencia de 29 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:APM:2021:13365) ya analizó esta cuestión, entendiendo que para la resolución de esta controversia había de traerse a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, que proclama:

"Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter " propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ) .

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que "la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos".

Esta dcotrina ha sido matizada por Las SSTS 508/2014, de 25 de abril y 399/2018 de 27 de junio , y 13 de septiembre de 2021, que señalarn que con carácter general es el propietario el obligado al pago de las cuotas de la comunidad, ... " sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia en los casos de crisis conyugal",

En el presente caso, teniendo en cuenta que ambas partes cuentan con ingresos, y que el esposo, debe afrontar los gastos de la vivienda que habita, así como los derivados de la distancia a la que se encuentra para recoger a sus hijos, se estima que sea la usuaría, la que abone dichos gastos al cien por cien.

SEXTO.- Por último las parte discrepan respecto al importe de la pensión de alimentos, que el recurrente solicita se reduzca a 275 euros para cada hijo, y la madre solicita se eleve a 450. La sentencia fijó 350 euros para cada de los hijos, en base a los gastos acreditados de los mismos. En ese momento ambos estudiaban en centros públicos, si bien el mayo estaba terminando bachillerato, e iba a iniciar estudios universitarios en una universidad pública, se acredita que finalmente se matriculó en una privada, que supone unos 300 euros mensuales. Por lo demás los hijos, tienen los gastos habituales de dos jóvenes estudiantes, alimentación, ropa y calzada, higiene, ocio, transporte, libros y material de estudio, actividades deportivas y otros similares, y otros gastos como clases de idiomas, que deben considerarse como gastos extraordinarios a abonar por ambos progenitores al cincuenta por ciento.

En cuanto a los ingresos, D. Rogelio consta que percibe entre 23.000 y 21.000 euros brutos por todos los conceptos, según consta en las declaraciones de IRPF aportadas a los autos, (23.899 en 2019, y 21.540 en 2020, y Dª. Almudena consta que trabajaba como administradora de fincas, y en la actualidad lo hace con D. Urbano, del que percibe unos 19.000 euros. Por todo ello, se estima que la cantidad fijada en la instancia, 350 euros mensuales para cada hijo, es adecuada, tanto a los gastos de los hijos, como a los ingresos de las partes, por lo que procede confirmar este pronunciamiento.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso y la desestimacion de la impugnación, determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas del recurso y la imposicion a la impugnante de las costas procesales ocasionadas por la impugnación ( art. 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación