Sentencia Civil 270/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 936/2022 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula, en esencia, sobre la validez y eficacia de la resolución realizada por Euroenergo España SL del denominado "contrato de servicios de depósito y manipulado de fuel líquido en el puerto de Tarragona"concertado el 28 de febrero de 2020 con Eni Trading and Shipping, S.P.A., en la actualidad Eni Trade and Biofuels, S.P.A. y, en consecuencia, sobre la determinación de cuál de las partes contratantes incumplió de modo grave y esencial el referido contrato con la condena a indemnizar a la contraria los daños y perjuicios ocasionados por su proceder, que también se reclaman.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes:

1.-Eni Trading and Shipping S.P.A (en adelante ENI, también denominada ETS o ETB) interpone demanda en la que se solicita la declaración de ineficacia e invalidez de la terminación instada por Euroenergo España, S.L. (en adelante, Euroenergo) del contrato de 28 de febrero de 2020 suscrito entre las partes y la correlativa condena a esta al cumplimiento del contrato y a indemnizarle por el daño emergente y lucro cesante que la terminación anticipada e injustificada del contrato le ocasionó.

En defensa de su pretensión adujo que Euroenergo se dedica a la prestación de servicios de depósito de productos petrolíferos y biocombustibles y con tal fin concertó el 28 de febrero de 2020 un contrato por el que ésta puso a disposición de Eni en el puerto de Tarragona seis tanques con una capacidad total de 74.873,75 m³ para depositar derivados del petróleo por una duración de ocho meses (hasta el 28 de octubre de 2020) prorrogables a discreción de Eni por otros seis (30 de abril de 2021), fijándose unas tarifas mensuales que debían abonarse en los plazos pactados en el contrato, tras la recepción de las facturas, lo que vino realizando, pero que el 29 de abril de 2020 Euroenergo, sin previo aviso, le remitió una carta dando por resuelto el contrato ante los constantes retrasos en el pago de las facturas, resolución que estima contraria a derecho pues el incumplimiento no había sido esencial (se produjo solo en 4 de 11 facturas y por errores inducidos por la demandada) y además no había existido requerimiento previo a dicho incumplimiento en forma (ni se había apercibido de resolución ni remitido requerimiento a los destinatarios previstos en la cláusula 32). Y que aun de considerarse que el mail remitido fuera una comunicación previa, las facturas se habrían pagado en el plazo de subsanación.

Y que la resolución injustificada del contrato le ocasionó graves perjuicios que cuantifica en la demanda en 1.652,590 USD por costes directos, 127.173 USD por venta de carga a pérdida y en 1.936.134 USD por lucro cesante valorado pericialmente conforme al "modelo de venta a futuro", cantidades que actualiza en audiencia previa a 1.789.115,32 USD por daño emergente y en 2.000.270 USD por lucro cesante.

2.- La mercantil Euroenergo, que se opuso a la demanda interesando su desestimación, formuló demanda reconvencional en la que solicitaba la declaración de la validez de la resolución del contrato, la de que Eni estaba ocupando ilegalmente y sin título los tanques nº 1, 4, 7 y 10 de las instalaciones de Euroenergo desde la fecha de terminación del contrato, esto es, desde el 29 de abril de 2020; y que se le condenara a la retirada de los productos almacenados en las instalaciones de Euroenergo y a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegítima de los tanques conforme a la pericial practicada en cantidad que concreta en audiencia previa en 1.278.851,13 €.

En defensa de su pretensión adujo que Eni incumplió su única obligación contractual, la de pagar en plazo, demorando los pagos de forma injustificada por lo que, tras advertir a la demandante de las consecuencias de su incumplimiento, el 29 de abril de 2020 resolvió el contrato, a pesar de lo cual Eni se ha mantenido en la ocupación ilícita de cuatro tanques de la demandante. Que el plazo de cumplimiento en el pago de las facturas era esencial en el contrato conforme a sus cláusulas 8.5 y 22.1.1 del contrato, que permite a las partes resolver el contrato si la contraria incumple una previsión material del contrato y dicho incumplimiento no se ha subsanado en el plazo de 10 días hábiles desde recibió la notificación del incumplimiento; y así el 16 de abril de 2020 envió un mail denunciando la demora en el pago de las facturas y advirtiéndole a la demandada de que dicha demora daría lugar al devengo de intereses, pudiendo constituir causa de incumplimiento y que recibido el requerimiento Eni se mantuvo en su posición incumplidora.

3.- El juez de primera instancia desestima la demanda principal formulada por ENI y estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Euroenergo. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes:

a) Tras el análisis de la cláusula tercera del contrato sobre el objeto del contrato (nº de tanques, volumen y descripción de los mismos), la cuarta sobre la duración del mismo, la quinta sobre los servicios y actividades (que se desarrollan en clausulas sucesivas), la diecisiete que regula los importes a pagar y la facturación, la diecinueve que regula la indemnización por daños y perjuicios y exenciones de responsabilidad y la veintidós que regula la extinción del contrato, concluye que conforme a la literalidad de esta última, para resolver el contrato es necesario que exista incumplimiento de las obligaciones, que se advierta al incumplidor de tal circunstancia y que no se subsane en 10 días hábiles.

b) Ha existido un retraso en el pago de seis facturas de las 11 emitidas, en particular, de las facturas NUM000, NUM001 , NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 , así en un contrato de duración inicial de 8 meses resultaron impagadas dos facturas giradas en marzo en relación con el alquiler de los depósitos, la girada por el mes de abril y las giradas el 20 de abril por el reembolso de seguros, y ello pese a ser plazo esencial, como así se reconoció por la testigo doña Paz, el plazo de siete días previsto para el pago en el contrato del alquiler de los depósitos referidos en el punto 3.2 del contrato. Por ello la demandada Euroenergo remite a la actora carta por la que declara la resolución del contrato (documento nº 62). Dicha carta se ampara en la cláusula 22.1.1 ante el reiterado retraso en el pago de las facturas, y el impago de la última girada, que a fecha de resolución sigue impagada. El retraso de la demandante en el pago de las facturas, obligación principal y única derivada del contrato, ha de considerarse esencial, más aún si tenemos en cuenta la situación generada en el concreto mercado que nos ocupa con la declaración de emergencia sanitaria

c) La resolución cumple con las formalidades previstas en la cláusula 22. En primer lugar, vino precedido por el mail de 16 de abril que cumple con las formalidades previstas en la cláusula 22, remitido a las personas de contacto mencionadas en el contrato, en el que se advertía que si se mantenían en el retraso en el abono de las facturas incurrirían en incumplimiento; pues bien, abonado el pago de la factura por el mes de abril, el día 21 resultan impagadas en su plazo las facturas inmediatamente giradas tras ese mail, de fecha 20 de abril y fecha de vencimiento 27. En consecuencia, en la fecha en la que se remite la carta de resolución la demandante se mantenía en situación de incumplimiento contractual. Por lo expuesto, la resolución acordada por la demandada fue ajustada a lo pactado por las partes en la estipulación 22.

4.-Frente a la sentencia el demandante formula recurso de apelación que articula en un motivo previo, sobre síntesis de hechos relevantes y de los motivos de apelacióny en otros cuatro motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

"Primero.- Inexistencia de causa de resolución contractual: Los pequeños retrasos en el pago de cuatro (que no seis) facturas y por menos días de los indicados en la sentencia, no son causa de terminación del contrato. Infracción del principio de conservación de los negocios jurídicos".

"Segundo - Subsidiariamente, la sentencia infringe el artículo 1258 cc (pacta sunt servanda) porque la carta de terminación de Euroenergo no cumplió con las formalidades contractuales que eran esenciales para permitir a ETB subsanar los supuestos incumplimientos".

"Tercero.- La resolución por Euroenergo fue manifiestamente oportunista (infracción del principio de pacta sunt servanda y de la interdicción del abuso de derecho).

"Cuarto.- Procedencia de la indemnización solicitada por ETB".

Y en el termina solicitando la revocación de la sentencia dictando otra que estime su demanda y desestime la reconvención con expresa condena en costas a la parte contraria.

5.- Frente a la sentencia y, en particular, frente al pronunciamiento desestimatorio de las peticiones IV, V y VI de su demanda reconvencional, Euroenergo España SL formula recurso de apelación que articula en un motivo previo, sobre "Pronunciamientos impugnados y objeto del Recurso de Apelación. Planteamiento de la cuestión. Motivos del recurso"y en otros tres motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

"Primero.- Error en la valoración de la prueba que acredita el alza de los precios de los depósitos de petróleo, que no es tenida en cuenta a la hora de conceder la indemnización a Euroenergo".

"Segundo.- Infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC . Incongruencia interna de la sentencia. Falta de motivación. Insuficiencia de la indemnización".

"Tercero. Incongruencia omisiva. Condena al pago de intereses legales en los términos solicitados en la demanda reconvencional".

Y en él termina solicitando se revoque la sentencia dictando otra por la que se estime íntegramente su demanda reconvencional con expresa condena en costas a la parte contraria.

6.- Ambos apelados se opusieron a la estimación del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- Sobre la esencialidad del plazo y el incumplimiento resolutorio.

Como se avanzó, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre la validez y eficacia de la resolución realizada por Euroenergo España SL del denominado "contrato de servicios de depósito y manipulado de fuel líquido en el puerto de Tarragona"concertado el 28 de febrero de 2020 con Eni Trading and Shipping S.P.A., en la actualidad Eni Trade And Biofuels S.P.A. y, en consecuencia, sobre la determinación de cuál de las partes contratantes incumplió de modo grave y esencial el referido contrato con la condena a indemnizar a la contraria los daños y perjuicios causados. Y para su decisión realizamos las siguientes consideraciones:

1.- Doctrina del Tribunal Supremo sobre la esencialidad del plazo y el incumplimiento resolutorio

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, inspirada en el principio de conservación de los contratos, la que «impone que para entender que hay incumplimiento contractual no basta el mero retraso»y se requiere «un interés jurídicamente atendible conforme a la buena fe contractual»( STS 445/2018, de 12 de julio) de tal forma que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no tiene trascendencia resolutoria.

Sin embargo, sí ha establecido que hay determinados supuestos en los que el retraso permite la resolución del contrato. Así, cuando las partes han otorgado al retraso el carácter de incumplimiento resolutorio, «cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la facultad de resolver que otorga el artículo 1124»( STS 3802/2015, de 28 de junio de 2015 ) o cuando el contrato se encuentra sujeto a término y este tiene un carácter esencial, bien porque así lo hayan configurado expresamente las partes o porque así resulte de la hermenéutica contractual ( STS 220/2016, de 7 de abril de 2016 ). En palabras de la sentencia 72/2015, de 20 de febrero de 2015 «el mero retraso, en principio, no da lugar a la resolución, cuando no es esencial, ni frustra el fin del contrato ni los intereses de parte. Sí da lugar cuando forma parte esencial del contrato o bien, en sí mismo, aparece como esencial. No cabe dar criterios prefijados sino atender al caso».

Respecto a la esencialidad del término fijado en el contrato, la STS de 8 de marzo de 2011 decía que «Habrá incumplimiento con entidad resolutoria cuando, tras la interpretación del contrato, se llegue a la conclusión de que las partes atribuyeron, de modo expreso o implícito, carácter esencial a la prestación, a la cantidad, a la cualidad o a la circunstancia que, al faltar, impide la plena adecuación de lo realizado con lo prometido. Tal sucede, entre otros casos, cuando el tiempo de cumplimiento se hubiere convertido en contenido de la misma prestación o, con otras palabras, cuando el tiempo de cumplimiento sea esencial por determinar el único momento en que el interés del acreedor puede ser satisfecho y, por lo tanto, permitir al mismo que una prestación fuera de él sea rechazada y, al fin, tratada como un verdadero incumplimiento resolutorio y no como un incumplimiento regular o retrasado, causante de las consecuencias secundarias vinculadas a la mora».

Y la STS de 22 de diciembre de 2006, citando los Principios de Derecho europeo de contratos, que "el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte. También se refiere a dichos criterios la STS de 12 de marzo de 2013 . »Como señala la citada STS de 10 de septiembre de 2012 , "el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC nº 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora [...], pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídico atendible"».

Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha venido introduciendo una nueva causa que permite, ante un retraso prolongado, resolver el contrato. Se trata de aquellos supuestos en los que, ante un prolongado incumplimiento y aunque no exista cláusula resolutoria pactada ni término esencial, no le es exigible al acreedor, conforme a la buena fe, permanecer vinculado al contrato indefinidamente hasta que el deudor se encuentre en condiciones de satisfacer la prestación.

En definitiva, y como recoge la STS 348/2016 de 25 de mayo de 2016, recurso 2613/2013 «De la doctrina jurisprudencial de esta Sala resulta que solo si las partes quisieron dar al plazo de entrega carácter esencial con efectos resolutorios explícitos, el retraso del vendedor en la entrega ampara la resolución. Esto es así, porque, como recuerda la Sentencia 736/2015, de 30 de diciembre , con cita de la sentencia 239/2010, de 30 de abril , "el art. 1255 CC permite a las partes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria". Es decir, "no es necesario valorar si un mero retraso puede generar la resolución del contrato cuando son las propias partes las que contractualmente determinan los efectos del incumplimiento", y en idéntico sentido se pronuncia la sentencia 364/2015, de 28 de junio .

»Por el contrario, si el plazo de entrega no se quiso como esencial, el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución del comprador si el incumplimiento tardío frustra sus legítimos intereses. Así lo recuerda la reciente sentencia 732/2015, de 30 de diciembre , aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa del art. 1124 CC según la cual "el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa puede dar lugar a la constitución en mora pero no equivale a incumplimiento resolutorio, exigiéndose que quien promueve la resolución al amparo del mismo no solo haya cumplido las obligaciones que le conciernen sino, además, que tenga un interés jurídicamente atendible, a fin de no amparar pretensiones resolutorias ante situaciones de incumplimiento más aparente que real, y también, que se trate de un incumplimiento esencial, capaz de frustrar el fin económico del contrato". Como declara la misma sentencia, ello hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos, lo que en definitiva es una cuestión de interpretación contractual que impide revisar en casación la interpretación realizada por el tribunal de instancia salvo que resulte ilegal, ilógica o arbitraria. En esta línea, y entre las más recientes, la sentencia 40/2011, de 29 de enero (citada por la anterior), declara que "excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de trascendencia resolutoria [...], cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el incumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013, 221/2013 )". Y también entre las más recientes, la sentencia 731/2015, de 21 de diciembre , aunque confirma la interpretación contractual de la sentencia recurrida según la cual el plazo pactado por las partes sí tenía carácter esencial, considera que ello se debía al resultado de la hermenéutica contractual, no a una regla general.

»En suma, según este cuerpo jurisprudencial, cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador [...]».

Añadiendo que "Ciertamente, el mero hecho de que, en un contrato de compraventa o de suministro, se establezcan penalizaciones por retraso en la entrega de las cosas objeto del contrato, en modo alguno permite deducir que se haya excluido que el retraso pueda llegar a ser causa de resolución; pero sí puede constituir un sólido indicio de que la fecha o el plazo de entrega no se quiso como término esencial [por ejemplo, STS 891/2006, de 22 de septiembre (Rec. 5034/1999 )]. Además, si se quiso así, o no, es una cuestión de interpretación del contrato, que es función propia de la Sala de instancia [por todas, SSTS 150/2016, de 10 de marzo (Rec. 42/2014 ) y 205/2016, de 5 de abril (Rec. 670/2014 )]".

2.- El retraso como fundamento de la resolución en los textos legislativos.

El Código Civil español (y, en particular, el artículo 1124) no contempla el retraso como circunstancia que permita la resolución. Las excepciones a esa regla han sido desarrolladas por la jurisprudencia. Existen, no obstante, textos legislativos o propuestas de estos donde sí se contempla la trascendencia resolutoria del retraso.

En la Propuesta de Modernización de nuestro Código Civil, al artículo 1188, se señala que hay incumplimiento «Cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten». No obstante, para que el retraso tenga trascendencia resolutoria se requiere, conforme a la Propuesta -artículo 1200- que el acreedor otorgue al deudor un plazo razonable para el cumplimiento y, si este incumple, se podrá entonces decretar la resolución.

El reconocimiento del retraso como incumplimiento contractual se recoge también en los Principios Unidroit (artículo 7.1.1), donde se establece que el incumplimiento «consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío». Y también disponen la necesidad de conceder un plazo adicional para que el deudor cumpla, como condición necesaria para que proceda la resolución. Dice a este respecto el artículo 7.3.1 que «En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del período suplementario concedido a ella según el artículo 7.1.5»., articulo que también establece que «El párrafo (3) no se aplicará cuando la prestación incumplida sea tan sólo una mínima parte de la obligación contractual asumida por la parte incumplidora».

Y los Principios del Derecho Contractual Europeo también disponen que el cumplimiento tardío o defectuoso constituye un incumplimiento, si bien destacan la necesidad de conceder al deudor un plazo adicional para permitir el cumplimento como condición necesaria para poder resolver el contrato (artículo 9:301 de los Principios en relación con el artículo 8:106).

En definitiva, los textos legislativos recogen la posibilidad de resolver un contrato por retraso siempre que se le haya concedido un plazo adicional al deudor para que este pueda subsanar su incumplimiento.

3.- Aplicación al caso de la anterior doctrina.

De la aplicación al caso de la anterior doctrina se sigue que el retraso en el pago de las facturas ni se erigió como causa resolutoria del contrato ni se elevó por las partes a la categoría de esencial.

Efectivamente, del examen del contrato concertado entre los litigantes observamos que no existe cláusula resolutoria que faculte directamente para resolver en caso de retraso. Tampoco existe clausula alguna que de modo expreso atribuya carácter esencial al plazo de pago de las facturas, lo que tampoco estimamos acreditado con la sola declaración de la testigo Dª. Paz quien, según la sentencia apelada, reconoció que el plazo de 7 días para el cumplimiento de la obligación de pago era esencial, pues como resulta del soporte de grabación del acto del juicio, esta testigo en ningún momento afirmó que el término fuera esencial, limitándose a destacar la importancia de pactar los vencimientos del pago. Sin duda, la obligación de pago de las facturas por parte de ENI era obligación esencial pero no debe confundirse la esencialidad de la obligación de pago con la esencialidad del tiempo de su cumplimiento.

Y saliendo al paso de la pretensión de Euroenergo de aplicación al caso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre retraso en el pago de las rentas en contratos de arrendamiento, estímanos que esta no es de aplicación al caso pues lo contratado no fue el alquiler de los tanques en el que se procedería al depósito del combustible, como defiende Euroenergo, sino los servicios de almacenamiento de hidrocarburos así como servicios de recepción y envío de aditivos y productos, consta así en el contrato que Euroenergo es propietaria de una instalación de Almacenamiento de Terminal Portuaria ubicada en el Puerto de Tarragona que proporciona tanques de almacenamiento y servicios de manipulación con respecto al petróleo crudo, materias primas para refinerías y productos refinados; y como objeto del contrato (clausula 3.1) se pacta que "EUROENERGO prestará los servicios de depósito y manipulación del Producto detallado en la Cláusula 6 entregado por ENI en las instalaciones de almacenamiento de EUROENERGO ubicadas en el puerto de Tarragona (España)", con las demás obligaciones inherentes al depósito, entre otras, el establecimiento de "DISPOSITIVOS Y SISTEMAS DE MEDICIÓN DE CALIDAD".

Queda por tanto por analizar si tras una adecuada hermenéutica contractual puede desprenderse la esencialidad del término fijado en el contrato. Y analizado el contrato se extraen las siguientes clausulas relevantes para la decisión del caso:

La cláusula 8.5 señala que "EUROENERGO tiene el derecho de retener los Productos almacenados si ENI no ha pagado los importes adeudados de conformidad con los servicios acordados en el Contrato y dichos importes que no sean objeto de controversia (i) han estado pendientes durante más de 30 días naturales; o (ii) si los importes que no sean objeto de controversia que excedan de 100000 euros han estado pendientes durante más de 15 días naturales".

La cláusula 17.3.3.señala que "Las facturas relevantes a la Tarifa de Tanques se pagan en la moneda en que se facturen dentro de los 7 (siete) días hábiles posteriores a la fecha de recepción de la factura. En caso de que los pagos no se realicen dentro del período mencionado, los intereses compensatorios deberán pagarse, con notificación formal, en base a una tasa del 2 % por encima de la media de los tipos del Euribor de los 3 meses anteriores. ENI debe recibir las facturas a más tardar siete (7) días hábiles antes de la fecha de vencimiento. Si este no fuera el caso, el recuento de los intereses compensatorios se pospondrá cada día tarde que ENI haya recibido la factura".

Y la cláusula - 17.3.4 -que "Las facturas relevantes para todas las demás tarifas adicionales, según el Anexo II "Tarifas adicionales" se pagan en la moneda en que se facturan dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha de recepción de la factura. Cuando cualquier suma facturada a ENI, relevante para las tarifas complementarias, sea objeto de una disputa, la parte no13

controvertida de la factura se pagará en la fecha de vencimiento, esperando que se llegue a un acuerdo final amigable entre las partes".

Del clausulado transcrito se sigue que el derecho de retención de los productos almacenados por impago de las facturas (que además no nace hasta que estuvieran pendientes las facturas más de 30 o 15 días naturales, según los casos)y la imposición de intereses compensatorios cuando los pagos se realicen fuera del periodo pactado, así como la pactada posposición del pago de la parte controvertida de las facturas hasta alcanzar un acuerdo final amigable, son sólidos indicios de que la fecha o el plazo de pago no se quiso como término esencial. Como ya se dijo, con cita STS 348/2016 de 25 de mayo de 2016, recurso 2613/2013, " el mero hecho de que, en un contrato de compraventa o de suministro, se establezcan penalizaciones por retraso en la entrega de las cosas objeto del contrato, en modo alguno permite deducir que se haya excluido que el retraso pueda llegar a ser causa de resolución; pero sí puede constituir un sólido indicio de que la fecha o el plazo de entrega no se quiso como término esencial [ STS 891/2006, de 22 de septiembre (Rec. 5034/1999 )].

En consecuencia, si bien la obligación de pago de las facturas por el almacenamiento y servicios prestados a ENI era obligación esencial de esta, el tiempo de cumplimiento de esta obligación no fue elevado por las partes a la categoría de elemento esencial.

Cuestión distinta es, como indica la referida STS, la procedencia de la facultad resolutoria por incumplimiento de las obligaciones de pago conforme al art.1124 del Código Civil, que también se contempla en la estipulación 22.1.1 del contrato, bajo la rúbrica de "Extinción" del siguiente tenor:

"Cualquier Parte tendrá derecho a terminar el Contrato si: (1) la Parte incumple una previsión material de este Contrato y dicho incumplimiento no se ha subsanado en el plazo de diez (10) Días Hábiles desde que tal Parte reciba la notificación del incumplimiento (notificación que describirá el incumplimiento con el razonable detalle (a menos que el incumplimiento no se subsane en un plazo de diez (10) Días Hábiles desde el incumplimiento en cuestión)".

Y a ello nos referimos en el ordinal siguiente.

4- Sobre las facturas impagadas y la causa resolutoria del contrato.

Llegados a este punto corresponde analizar el incumplimiento que se imputa a ENI, por impago de las facturas, y si se procedió a su subsanación en plazo, en los términos que la estipulación 22.1.1 del contrato autorizaba para su terminación.

En la Cláusula 17 se recogen los términos y condiciones relacionados con los pagos de las facturas de almacenamiento de producto en Euroenergo. Según el punto 17.3.3 las facturas relacionadas con el almacenamiento en tanques deberán ser pagadas antes de cumplirse 7 días laborables desde que Eni reciba la misma. Según el punto 17.3.4, las facturas relacionadas con otros conceptos, según el Anexo 2 "Additional Fees", deberán pagarse antes de cumplirse 30 días, en este caso naturales por omitirse la mención a laborales, después de la recepción de la misma. Y en la cláusula 21.5 se recogen los términos y condiciones relacionados con los pagos de las primas adicionales relacionadas con las pólizas de seguro de Euroenergo que ENI debería pagar en un plazo de siete días desde la recepción de la factura correspondiente.

Pues bien, para resolver sobre cual fuera el incumplimiento de Eni, hemos de considerar que a la fecha de la resolución del contrato (29 de abril) se habían emitido las siguientes 11 facturas:

1.- Factura NUM000 (documento nº 8 de la demanda), se corresponde con la tarifa de tanques del mes de febrero. La factura NUM006 es la corrección de esta (documento nº 11).

2.- Factura NUM001 (documento nº 9) se corresponde con el almacenamiento del mes de marzo. Su corrección es la factura NUM007 (documento nº 12).

3.- Factura NUM008 (documento nº 10) por servicios adicionales mes de marzo. Su corrección es la factura NUM009 (documento nº 13). Se paga en plazo según la propia demandada.

4.-Factura NUM010 (documento nº 18) se corresponde con la factura de tanques del 18 de marzo al 31 de marzo, y es pagada en plazo según la propia demandada.

5.- Factura NUM002 (documento nº 19) se corresponde con la factura de tanques para el mes de abril.

6.- Factura NUM011 (documento nº 20) por servicios adicionales mes de abril pagada en plazo según la demandada.

7.- Facturas NUM012 (documento nº 21), se corresponde con la tasa de mercancía abril. Entiende la sentencia que fue pagada en plazo.

8.- Facturas NUM013 (documento nº 22), se corresponde con la tasa de mercancía abril. Entiende la sentencia que fue pagada en plazo.

9.-La factura NUM003 por reembolso seguro (documento nº 28).

10. La factura NUM004 se corresponden con el reembolso seguro (documento nº 29).

11.-La factura NUM005 se corresponden con el reembolso seguro (documento nº 30).

Según la sentencia apelada de las 11 facturas emitidas, seis se habían pagado fuera del plazo pactado y estas eran las facturas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, correspondiendo a alquiler de los tanques de febrero y marzo de 2020 (facturas NUM000, y NUM001), a alquiler de tanques del mes de abril (factura NUM002) y reembolso del seguro ( NUM003, NUM004 y NUM005).

ENI sostiene en su recurso que el juez yerra en la valoración de la prueba cuando alcanza las anteriores conclusiones pues las facturas impagadas fueron tan solo 4 y no 6. Reconoce que "no existe controversia en cuanto a que las facturas NUM003, NUM004 y NUM005 fueron abonadas con 3 días de retraso" y tampoco que la factura NUM002 fue pagada con retraso.

Sin embargo niega la apelante ENI que las facturas NUM000 y NUM001 correspondientes a las tarifas mensuales de depósito de los meses de febrero y marzo, respectivamente, hubiesen sido pagadas con retraso. Razona que esas facturas fueron canceladas y reemitidas por la propia Euroenergo (sustituyéndolas por las facturas nº NUM006 y NUM007) ya que eran defectuosas pues mencionaban un número de identificación fiscal y una denominación social erróneas, esto es, no contenían dos de los datos esenciales para ser consideradas facturas válidas de tal forma que el plazo de los 7 días hábiles de pago solo se inició cuando ENI recibió las facturas correctas ( n° NUM006 y NUM007) el 10 de marzo de 2020 y, en consecuencia, su pago el 16 de marzo fue efectuado en plazo, esto es, antes del plazo de vencimiento de siete días laborables desde su recepción (cláusula 17.3.39); argumentos que compartimos en tanto que del tenor del contrato queda clara la identidad del contratante en cuanto a su denominación, Eni Trading and Shipping S.P.A., que no Eni and Shipping S.P.A, y su código de identificación fiscal número 09598861004, sin que pueda considerarse que la obligación del pago de la factura nace antes de la emisión de esta con datos esenciales correctos, así también resulta de la declaración del perito D. Neymar quien en el acto del juicio manifestó que las facturas NUM000, NUM001 y NUM014 fueron modificadas porque no estaban correctamente elaboradas por los errores que identificó y que por ello, "no eran válidas para registrarse en la contabilidad de ENI".

En todo caso, consideramos que el retraso en el pago de una factura que venga determinado por el error del acreedor en su formalización no merece la calificación de incumplimiento grave y esencial del deudor, y mucho menos resolutorio.

Centrado, por tanto, el motivo del recurso, en el acreditado incumplimiento de las restantes 4 facturas ( NUM003, NUM004, NUM005, NUM002) corresponde analizar si el retraso en su pago justificaba la extinción del contrato en los términos previstos en el programa contractual.

5.- Sobre el requerimiento resolutorio en los términos previstos en la cláusula 22.

Como ya se ha transcrito, la estipulación 22.1.1 del contrato, bajo la rúbrica de "EXTINCIÓN",establece que "Cualquier Parte tendrá derecho a terminar el Contrato si: (1) la Parte incumple una previsión material de este Contrato y dicho incumplimiento no se ha subsanado en el plazo de diez (10) Días Hábiles desde que tal Parte reciba la notificación del incumplimiento (notificación que describirá el incumplimiento con el razonable detalle) (a menos que el incumplimiento no se subsane en un plazo de diez (10) Días Hábiles desde el incumplimiento en cuestión)"

Pues bien, como consta en el correo electrónico remitido el 16 de abril de 2020 por Euroenergo a ENI (doc.52), el incumplimiento descrito lo era el del impago de las facturas de tanques ya vencidas, dijo así que: "De acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula 17.3.3 del contrato firmado el 28 de febrero de 2020, les recordamos que las facturas correspondientes a la tarifa de tanques deben abonarse en la moneda que figura en la factura y en un plazo de siete días hábiles. La demora en el pago de las facturas genera los intereses que se estipulan en dicha cláusula, y en caso de que los pagos se retrasen reiteradamente, puede constituir un supuesto de incumplimiento de contrato. Os agradeceríamos, por tanto, que procedieseis al pago de las facturas vencidas a la mayor brevedad".

Sin embargo, a la fecha de esta advertencia remitida el 16 de abril, la única factura de tanques vencida e impagada era la factura NUM002 (documento nº 19 que se corresponde con la factura de tanques para el mes de abril), que según se afirma en la sentencia apelada fue pagada el 21 de abril, en consecuencia se subsanó el incumplimiento en el plazo de 10 días pactado contractualmente. Las otras dos facturas de tanques, las NUM000 y NUM001, aun admitiendo que hubieran sido pagadas fuera de plazo, su abono el 16 de marzo (antes de la advertencia de 16 de abril) excluye mayor consideración.

Respecto a las tres facturas restantes no pagadas en plazo, es relevante destacar que estas no estaban incluidas en el requerimiento o advertencia contenida en el correo de 16 de abril referido tan solo a facturas vencidas por tanques, como exigía la estipulación 22 que imponía describir el incumplimiento con el razonable detalle, al tratarse de las facturas NUM003 , NUM004 y NUM005 emitidas por reembolso de seguros y de fecha posterior ( 20 de abril) al requerimiento subsanatorio de 16 de abril y que fueron pagadas con un retraso de 3 días pues, como consta en la referida clausula, para resolver el contrato era necesario que existiera un incumplimiento, que se advirtiera al incumplidor y que no se subsanara en plazo de diez días hábiles, así no se podía subsanar la falta de pago de unas facturas no emitidas, ni pretender que tan solo una advertencia genérica sobre el eventual carácter resolutorio de unos futuros retrasos pudiera amparar la terminación del contrato, pues eliminaría la posibilidad sanatoria pactada en la cláusula 22 y prevista en los textos legislativos, de tal forma que la resolución del Contrato de Almacenamiento que Euroenergo notifica a ENI el 29 de abril de 2020 (doc. 62) " debido al incumplimiento de dicho Contrato de Almacenamiento por parte de ENI, consistente en el reiterado retraso en el pago de las facturas, así como en el impago de la última factura "no se aprecie conforme al programa contractual convenido, determinando que la resolución operada por Euroenergo no se estime valida y con ello se desestime el recurso de esta y su demanda reconvencional, estimado la demanda de ENI en los términos que se pasan a exponer.

TERCERO.- Sobre la indemnización por daños y perjuicios.

ENI solicitó en su demanda los siguientes pronunciamientos:

"a) Se declare la ineficacia e invalidez de la terminación instada por EUROENERGO del contrato de 28 de febrero de 2020 suscrito entre las partes.

b) Se declare que EUROENERGO ha incumplido de modo grave y esencial el referido Contrato en los términos expuestos en el cuerpo de la demanda.

c) Se condene a EUROENERGO a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

d) Se condene a EUROENERGO a indemnizar a ENI por todos los daños y perjuicios sufridos por su incumplimiento tanto en concepto de daño emergente como lucro cesante conforme a las cantidades y criterios de cálculo establecidos en el Hecho Quinto y en el informe pericial (apartados 10.6 y 10.7 del doc. nº 1) sin perjuicio de su liquidación en el momento procesal oportuno y, en todo caso, en ejecución de sentencia, conforme a esas bases y criterios de cálculo.

e) Se condene a EUROENERGO a cumplir el Contrato conforme a sus términos con la especialidad de determinar que el tiempo restante del plazo inicial previsto en la cláusula 4.1 del Contrato deberá ser equivalente al lapso transcurrido entre el 30 de abril -día en que EUROENERGO dejó de cumplir el Contrato-y el día en que EUROENERGO reinicie el cumplimiento del Contrato (ya voluntariamente, ya obligada por el Juzgado). Esto es, se condene a EUROENERGO a cumplir el Contrato durante un plazo inicial conforme a la cláusula 4.1 incrementado en el periodo de tiempo durante el que EUROENERGO se ha negado a cumplir sus obligaciones.

f) Se declare el derecho de ENI a extender o prorrogar la duración del Contrato, fijada conforme al literal e) anterior, por el plazo adicional de prórroga de seis meses previsto en su cláusula 4.2 a discreción de ENI, declarando el Juzgado que ENI tiene que ejercitar ese derecho de prórroga en los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia por medio de comunicación escrita dirigida a EUROENERGO.

g) Se condene a EUROENERGO a cumplir la prórroga que se ejercite en su caso por ENI conforme al literal f) anterior.

h) Subsidiariamente respecto de las pretensiones indicadas en los literales e), f) o g), se condene a EUROENERGO a cumplir el Contrato conforme a sus términos mientras mantenga la vigencia inicialmente fijada en su cláusula 4.

i) Se condene a EUROENERGO al pago de las costas del procedimiento".

En la demanda cuantificaba preliminarmente los daños por costes directos en 1.652.590 USD, sin perjuicio de su actualización conforme a lo indicado en el Hecho Quinto, las pérdidas por ventas de mitigación en 127.173 USD y el lucro cesante en 1.936.134 USD, también sin perjuicio de su actualización conforme a lo indicado en el Hecho Quinto.

Y en acto de audiencia previa, considerando que a fecha 30 de abril de 2021 finalizó el plazo del contrato, ENI concretó la indemnización y reclamación del petitum D de su demanda por daño emergente en 1.789.115,32 USD y por lucro cesante en 2.000.270 USD, conforme a la adenda y documentos que aportó en dicho acto procesal; manifestando a su vez que las partes habían alcanzado un compromiso para proceder a retirar el fuel almacenado y proceder al pago de las facturas giradas; que a fecha 5 de mayo se abonaron 639.419,29 euros y que el fuel se retiró el 14 de mayo, por lo que habiéndose suscrito por los litigantes carta de compromiso de 4 de mayo de 2021, que se tuviera por perdido el interés legítimo en las pretensiones contenidas en los apartados E,F, G,H del suplico de su demanda.

Dicho lo anterior, corresponde analizar la prosperabilidad de la acción indemnizatoria articulada por ENI ( art.1101 y 1124 del Código Civil) por daño emergente y lucro cesante, que quedó imprejuzgada en la instancia, que se soporta en el informe pericial que se aporta como documento 1 de la demanda y se fundamenta en los siguientes hechos:

Que la negativa de Euroenergo a cumplir el acuerdo ha impedido a ENI (a) depositar su fuel en las instalaciones de Euroenergo -lo que es esencial para acceder a ventas futuras en un mejor momento del mercado- y (b).realizar actividades de mezclado y aditivación en las instalaciones de Euroenergo que asimismo son esenciales para producir productos derivados del petróleo que resulten "vendibles" en los mercados en que opera ENI. Y que ello le ha ocasionado daños (penalidades por sobrestadía o "demurrage", fletes, otros costes operativos y pérdidas en la venta bajo coste de adquisición de la carga del DIRECCION000 para mitigar daños) y lucro cesante por la imposibilidad de ENI de llevar a cabo transacciones de venta futura.

Concreta que los daños resultan de la negativa de Euroenergo a admitir la descarga de tres buques ( DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002), que, conforme a las planificaciones resultantes del contrato y a sus documentos administrativos, debían haber descargado en los tanques de Euroenergo y que dada la situación creada por la pandemia de la COVID 19 y la negativa de Euroenergo, tales buques quedaron de la noche a la mañana sin alternativas de depósito teniendo que permanecer atracados en el puerto de Tarragona. Esta sobrestadía determinó el pago de importantes penalidades por el retraso en el puerto (demurrage), por fletes, por el traslado a otros puertos y/o operaciones para transferir su carga a otros buques y así mitigar los costes, de tal forma que a fecha de presentación de la demanda, los costes directos ascendía a un total de 1.652.590 USD que deberían ser oportunamente actualizados.

En segundo lugar, explicó que se habían generado, también como daño, pérdidas, porque para evitar esos gastos de sobrestadía y ante la falta de espacio de depósito ENI se había visto forzada a vender parte del fuel contenido en los buques (en particular la carga del DIRECCION000 y del DIRECCION001, que se ha realizado a pérdida (...)". Y como lucro cesante, se reclamaba la ganancia que ENI habría obtenido de no haber sido porque Euroenergo -incumpliendo el contrato-le impidió depositar, mezclar y aditivar sus productos en sus instalaciones lo que le habría permitido sortear el momento bajista del mercado y obtener un mejor precio.

Y que respecto al lucro cesante, el informe pericial determina de manera preliminar el lucro cesante conforme a dos posibles escenarios: venta inmediata y venta a futuro. El escenario denominado "Modelo de venta a futuro" es aquél en el que se asume que ENI habría descargado los buques en el puerto de Tarragona; los habría almacenado durante el periodo de baja demanda y los habría vendido cuando la demanda resultase óptima. Este es el considerado por los expertos como el escenario más probable en atención a la práctica de los operadores del mercado (incluida ENI). Y conforme a este modelo cifra el lucro cesante en los importes ya determinados.

A tal reclamación se opone la demandada Euroenergo en su contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación alegando, en apretada síntesis, que la reclamación por daño emergente no encuentra cabida en virtud de la cláusula 9.3 del contrato y tampoco la de lucro cesante por aplicación de la cláusula 9.1; que la reclamación de ENI se fundamenta, no en el informe pericial que acompañó a su demanda sino en la adenda presentada en la audiencia previa a la que se acompañaron diversos documentos , que modificaba sustancialmente las fórmulas de cálculo del informe pericial; que en la reclamación por daño emergente se incluyen no solo los costes directos derivados de la negativa de Euroenergo a autorizar la descarga de los de tres buques sino también las pérdidas derivadas de la venta de los productos almacenados en los buques (beneficio dejado de obtener) lo que sería lucro cesante y no daño emergente; que los costes directos que incluyen las tasas incurridas por los buques por haber estado fondeados en el puerto de Tarragona (partidas de demora , flete y traspaso a través de muelle o jetty) se han generado por la propia negligencia de ENI que envió esos barcos cargados de producto después de que Euroenergo le comunicara la resolución del contrato y de que fuera informada de que no podría descargar; que buena parte de los supuestos costes incurridos por ENI que se pretenden repercutir a Euroenergo no están justificados; que la fórmula de cálculo de los daños que aparece en los Cuadros 21 y 22 del Informe Pericial de EN1 adolecen de otra importante irregularidad, cual es que el Valor de la Venta se acredite en base a fórmulas, cuando lo procedente habría sido aportar las copias de las facturas de esas ventas. Y respecto al Beneficio dejado de obtener y al modelo de venta a futuro, incurre en errores pues se realizan los cálculos como si los 6 tanques no estuvieran siendo utilizados por ENI, cuando ENI está ilícitamente ocupando 4 de ellos y, además, el optimismo se fundamenta, según se dice en el Informe Pericial de ENI, en las previsiones de los propios analistas ("brokers") de ENT para los meses de diciembre de 2020 y mayo de 2021.

Sentado lo anterior, y analizando los precedentes motivos de oposición tras la valoración de la prueba practicada, alcanzamos las siguientes conclusiones:

1. Sobre la aplicación de la cláusula 19 del contrato.

Estimamos que la cláusula 19 que regula la indemnización por daños y perjuicios y exenciones de responsabilidad, no limita la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento, acogiendo la interpretación que del mismo se realiza en la sentencia apelada, que no se ha demostrado errónea, pues la cláusula 19.2 del contrato establece la plena responsabilidad, dispone así que "cuando una parte (la parte causante del daño) cause daños a la otra parte (la parte perjudicada) la parte causante del daño acuerda defender e indemnizar y compensar plenamente a la parte perjudicada frente a toda reclamación, pérdida, coste (incluidos costes legales razonables), gasto, demanda, indemnización por daños y perjuicios, litigio, sentencias y obligación relativa o derivada de la contravención o el incumplimiento por parte de la parte causante del daño de su obligación en virtud de este contrato",precepto este que regula los daños entre las partes y autoriza la acción indemnizatoria, que solo se excluye en la cláusula 19.3 cuando las pérdidas, costes, gastos, indemnizaciones sean resultado de la negligencia de la parte perjudicada que, como se verá, no es el caso.

Discrepan las partes sobre la interpretación de la cláusula 19.1 que al parecer de Euroenergo excluye la reclamación del lucro cesante, y por cuyo tenor " en la medida en que lo permita la ley, ninguna parte será responsable ante la otra parte, tanto si la responsabilidad está basada en contrato, responsabilidad objetiva, acto ilícito civil (incluida negligencia) o tiene otra base sea cual fuere, por o con respecto a pérdidas o daños especiales, ejemplares, punitivos, accesorios, indirectos o consecuentes, suspensión o pérdida de ingresos, beneficios u oportunidades comerciales, pérdida de fondo de comercio y reclamaciones, demandas o actuaciones legales formuladas o interpuestas contra la otra parte por un tercero, como resultado de actos u omisiones durante el curso de o en relación con la ejecución del presente contrato",precepto que según la sentencia apelada no es de aplicación al caso pues se refiere a daños a terceros, lo que a juicio de esta sala tampoco se deduce sin riego de error de su oscura y confusa redacción, si bien cualquier duda que pudiera suscitarse sobre su interpretación se disipa por la propia actuación de Euroenergo que en su demanda reconvencional, precisamente, formuló reclamación frente a ENI por lucro cesante, así el informe pericial de D. Ramiro y D. Ismael, de la firma Crawford & Company (España), S.A. emitido a petición de Euroenergo España, S.L tenia por finalidad acreditar la ganancia que hubiere podido obtener la reconviniente si hubiese podido tener a su disposición los tanques cedidos a la actora.

Se invoca por Euroenergo en su escrito de oposición al recurso de apelación, refiriéndose a la cláusula 19.1 que "esa cláusula no aplica a nuestra reclamación formulada por vía reconvencional, ya que Euroenergo está reclamando un lucro cesante que no deriva ni durante el curso ni en relación con la ejecución del Contrato, sino de la negativa de ENI de abandonar las instalaciones de Euroenergo con posterioridad a su resolución"argumento también extensible a la reclamación formulada por ENI que reclama un lucro cesante que no deriva ni durante el curso ni en relación con la ejecución del Contrato, sino de la consecuencias de la resolución unilateral del mismo por parte de Euroenergo.

En consecuencia con lo anterior, estimamos formalmente procedente la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda.

2.- Sobre la validez de la adenda presentada por Eni en audiencia previa e importe de las indemnizaciones reclamadas por daño emergente y lucro cesante.

La adenda presentada por Eni en audiencia previa (doc.100) en la que se concretan las indemnizaciones solicitadas en la demanda, fue admitida tan solo como documento de cálculo o cuenta del importe por daño emergente y lucro cesante conforme a la formula ya contenida en el informe pericial inicial, pero no fue admitida por su SSª en cuanto que pudiera suponer un nuevo informe pericial en el que se aplicaran nuevas fórmulas y conceptos justificados por los documentos aportados a dicha adenda pues en tal caso debió aportarse cinco días antes de la celebración de la audiencia previa conforme al art.337 LEC, y así consta en el soporte de grabación .

Pues bien, para resolver esta cuestión partimos de que como consta en la misma Adenda "Esta adenda a nuestro informe pericial de fecha 4 de agosto de 2020 (en adelante el Informe Pericial o nuestro Informe Pericial) ha sido elaborada a petición de los representantes legales de Eni Trade & Biofuels, S.P.A, anteriormente antes ENI Trading & Shipping S.P.A, (en adelante "ETS" o "la Sociedad") con el objeto de actualizar las tablas 5, 10, 23, y 28 del Informe Pericial. Dicha actualización resulta de la existencia de nueva información que no estaba disponible a la fecha de emisión del informe. Concretamente, se nos solicita:

Actualización de la fórmula para calcular la potencial perdida obtenida por ETS por la venta de los productos a bordo del buque DIRECCION002 con la información ya disponible de la operación de venta realizada - Cuadros 5 y 23.

Actualización del escenario de venta a futuro del fuel que podría haberse depositado en los tanques de Euroenergo con la información disponible a fecha de esta adenda. Cuadros 10 y 28."

Se dice en esta adenda que "En el contexto anterior, con fecha 4 de agosto de 2020 emitimos el Informe Pericial en el que se realizaba una cuantificación de los daños y perjuicios causados por Euroenergo derivados de la imposibilidad de ETS de descargar los buques en el Puerto de Tarragona., En este contexto, como resultado de la existencia de nueva información que no estaba disponible a la fecha de emisión del Informe Pericial, se nos ha solicitado actualizar los Cuadros 5, 10, 23 y 28 del mismo".

Sin embargo, del contraste de los conceptos incluidos en la denominada "formula aplicable para calcular la potencial perdida obtenida por ETS por la venta de los productos a bordo del DIRECCION002" que se incorpora en los cuadros 5 y 23 del informe pericial de 4 de agosto de 2020 (pág. 12 y 69 ) con los que se incluyen en la formula contenida en los cuadros 2 y 3 de la Adenda de 22 de mayo de 2021 (pág. 11 y 12) se colige que en esta última se incluyen conceptos no previstos en la formula inicial, en particular, el "Resultado del hedging".

Y respecto a la fórmula de "escenario de venta a futuro" que se incorpora en los cuadros 10 y 28 del informe pericial de 4 de agosto de 2020 (pág. 17 y 76), y de su contraste con los conceptos incluidos en el cuadro 5 de la adenda (pag.15) se colige que en esta última también se incluyen conceptos y elementos de cálculo no previstos en la formula inicial, por "Resultado del hedging"y costes de almacenamiento.

Así también se colige del propio interrogatorio del perito propuesto por ENI, D. Neymar, quien preguntado en el acto del juicio sobre la razón por la que no incluyó el resultado de MED en su informe inicial contestó que no estaba "porque se subyace cuando tu pones que es el valor de cotización entre dos fechas"

Saliendo al paso de esta omisión ENI defiende la inclusión del hedging en su recurso de apelación argumentando que "177. (...) basta una lectura del informe inicial de EY para reparar en que se hacía constante referencia a las operaciones de hedging o cobertura: vid. pp. 3, 32, 34, 36-38 y 7513 del doc. n° 1. De todas estas citas destacamos la realizada en la página 75, al principio del apartado 10.7.2 (modelo de venta futuro), que reza literalmente "el modelo de venta a futuro se basa en el mercado de futuros" y que "el modelo de "contango" permite a ENI gestionar y predecir el volumen e importe de las ventas minimizando la volatilidad del mercado. En otras palabras, se puede entender el "contango" como los beneficios que ETS puede obtener por tener la capacidad de almacenar los productos sin tener que venderlos necesariamente cuando se descargan de los buques" lo que necesariamente implica una labor de trading diaria. Como expuso el perito Sr. Neymar en el juicio, en el Cuadro 27 de esa misma página, que es un puro ejemplo de aplicación de la fórmula, se tiene en cuenta la curva de futuros entre diciembre de 2020 y mayo de 2021".

Frente a esto, la perito propuesta por Euroenergo, Dª Daphne, interrogada en el acto del juicio sobre si el resultado del hedging se podía incluir en la fórmula de "valores de cotización para MED"contestó negativamente añadiendo que "No habla para nada en el primer informe de hedging. Habla de captura de contangos, son conceptos diferentes".

Siendo evidentes los pareceres discrepantes de ambos peritos, que poco contribuyen a ilustrar al juzgador y ahora a esta sala, de los conocimientos técnicos precisos para juzgar de esta materia y de las que este órgano carece, lo cierto es que en las tablas o formulas contenidas en los cuadros 5, 23, 19 y 28 del informe pericial de 4 de agosto de 2020 no se incluye la línea de hedging. Además, si como ENI alega, la estrategia de hedging fue seguida durante los meses de mayo a octubre de 2020, estimamos que ya se debió incluir expresamente en la fórmula del informe pericial inicial de 4 de agosto de 2020.

Lo anterior determina que haya de entenderse como indemnización solicitada la determinada en el escrito de demanda por costes directos, venta de carga a pérdida y lucro cesante conforme al cálculo o cuenta presentada en audiencia previa pero conforme a los conceptos contenidos en la fórmula del informe pericial inicial.

3, Sobre la reclamación de las tasas (costes directos) incurridas por los buques por haber estado fondeados en el puerto de Tarragona (demora, flete y traspaso a través de muelle o jetty) y pérdidas derivadas de las ventas.

Considera Euroenergo que estos costes no se le pueden reclamar pues fueron generados por la propia negligencia de ENI que envió esos barcos cargados de producto después de que Euroenergo le comunicara la resolución del contrato y de que fuera informada de que no podría descargar, por lo que ENI debería pechar con los eventuales costes que pueda haber soportado por esta injustificada actuación tanto porque según nuestro ordenamiento jurídico ENI tenía la obligación de mitigar o, cuanto menos, de no agravar los eventuales daños que pudiera padecer, como porque la Cláusula 19.3 del contrato excluye la posibilidad de reclamar a la contraparte los daños causados por actuaciones negligentes de la propia parte perjudicada.

La precedente alegación no puede prosperar pues de la prueba practicada estimamos acreditado que ENI no incumplió la obligación de mitigar el daño en relación con los costes directos reclamados para los buques DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 y con las ventas de los productos para minimizar las perdidas.

La Sra. Daphne en su informe pericial apreció que "Los costes incurridos por los buques fletados con posterioridad a la cancelación del contrato, a sabiendas de que no podrían ser descargados en Tarragona, obedecen a una decisión empresarial de ENI"y que, en consecuencia con ello, desde un punto de vista económico, no está acreditada su relación con la cancelación del contrato. Y añade que los costes de fletamento, combustible y traspaso del producto (con referencia expresa a Amberes y EEUU) no guardan relación con la cancelación pues se habrían producido igualmente.

En sentido contrario, el perito Sr. Neymar, como explica en el acto del juicio, considera que si al barco se le impide descargar, "cualquier cosa que pase a partir de ahí para mitigar los daños es atribuible al hecho económico de que no he podido descargar en tanques de Euroenergo".

Para decidir sobre esta cuestión, partiremos de que, como se refiere en el mismo informe de la Sra. Daphne (pag.6) cuando aborda la revisión del mercado de petróleo durante el año 2020, la influencia desatada por la Covid -19, las medidas de confinamiento y el correlativo descenso en el uso de los medios de transporte que funcionan con productos derivados del petróleo, " los productores e intermediarios de petróleo y derivados tenían varias opciones, como reducir la producción, almacenar el producto hasta que los precios les aseguraran determinados beneficios o venderlo para reducir el impacto de los costes de almacenamiento terrestre o flotante (almacenamiento a bordo de buques petroleros".

Pues bien, en este caso y como declara el testigo D Alvaro ,trabajador de ENI en Italia y responsable de Trading Gasolinas, a la fecha de terminación del contrato ENI no tenía ninguna alternativa de almacenamiento a los metros cúbicos de depósito contratado con Euroenergo, , que"la refinería se estaba produciendo al tiempo de confinamiento, que hay un plazo entre producción, carga y distribucion";por tanto, la primera opción para sortear la situación existente de reducir la producción no era posible, no restando más opciones a ENI que las de almacenar el producto bien en depósitos terrestres, lo que no pudo realizar por la negativa de Euroenergo a ocupar sus tanques, o a bordo de buques petroleros o venderlo para reducir el impacto de los costes de almacenamiento, que fue lo que realizó ENI adoptando diferentes estrategias de ventas sobre el destino de la carga de los buques, para mitigar los daños, que generó unos costes que estimamos deben ser indemnizadas, también los costes de sobreestadía que, como ha quedado acreditado con la prueba testifical y pericial practicada, no están vinculados al lugar donde están los barcos.

Lo declaró así el testigo D. Alvaro quien preguntado sobre si no habría sido más eficiente que enviar los tres barcos a Tarragona, mantenerlos en puertos italianos o en otros, contestó que su actividad fue siempre la de minimizar costes, pero que el coste de sobreestadía no está vinculado al lugar donde están los barcos, añadiendo que "en todo caso el coste de sobreestadía habría sido el mismo en Barcelona, Tarragona, Génova o en cualquier otro puerto".Así también lo declara el perito Sr. Neymar y la perito Sra Daphne quien afirmó que los costes de las sobreestadías se pagan con independencia de donde se encuentre la nave.

Además y respecto al buque DIRECCION000, consta que ENI comunicó a Euroenergo su envió sin que esta se opusiera al mismo.

Y como argumento de cierre, estas tasas y costes no las estimamos generadas por la negligencia de ENI sino por el incumplimiento de Euroenergo que resolvió indebidamente el contrato negándose a prestar los servicios contratados, consecuencia de lo cual ENI tuvo tres buques ( DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002) con productos a bordo que no pudieron ser descargados en el Puerto de Tarragona, por lo que tampoco pudo mezclarlos entre sí o con los que previamente tenía ya almacenados en los tanques de Euroenergo. Situación está que, como consta en el dictamen del Sr. Neymar, ha generado altos costes de demora para ENI ya que se produjeron retrasos en los plazos de descarga de los buques respecto de los fijados en los acuerdos suscritos con las agencias de flete.

4. Sobre la consideración de las pérdidas derivadas de la venta de los productos almacenados en los buques como daño emergente, y no como lucro cesante.

Euroenergo, siguiendo las consideraciones de la perito Sra. Daphne, alega que las pérdidas derivadas de la venta de los productos almacenados en los buques que eventualmente pudieran padecerse al vender la carga, sería lucro cesante y no daño emergente.

Eni, refiriéndose a lo que denomina ventas de mitigación, sostiene que no se trata de ganancias dejadas de obtener sino de pérdidas por haber vendido algo por debajo de su coste de producción y, por tanto, daños emergentes (menguas patrimoniales).

El perito Sr. Neymar en el acto del juicio declaró que "la venta a pérdida es un daño emergente con factura", "la venta a pérdidas es un hecho real, contrastable y documentado con factura y registrado en los estados financieros de ENI. Ningún lucro cesante se registra en los estados financieros. O sea, la venta a pérdidas es un hecho que ha ocurrido y, por consiguiente, no puede considerarse nunca como lucro cesante (...) Es decir, los beneficios futuros que yo pudiese haber obtenido en un periodo posterior. Por consiguiente, la venta a pérdida esto que se puede denominar un daño emergente, es decir, un daño constatado y acreditado.".

En este punto, y valorando los informes periciales conforme a reglas de sana crítica impuestas por el art.348 LEC ( STS núm. 141/2021, 15-03-2021) y ponderando las circunstancias significadas por el TS ( STS nº 702/2015 de 15 de diciembre, STS núm. 471/2018,19-7-2018; STS núm. 615/2016, 10-10-2016. Recurso: 358/2014; STS núm. 320/2016, 17-5-2016, Recurso: 2429/2013) en particular, la competencia profesional de los peritos que han emitido los dictámenes, consideramos que D. Neymar, integrante del departamento de Forensic & Integrity Services de Ernest and Young SL, Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, miembro del Registro de Auditores Censores Jurados de Cuentas inscrito en el Registro Oficial (ROAC) y miembro del Registro de Economistas Forenses, posee formación y conocimientos especializados sobre esta especifica cuestión de la que la perito Dª Daphne carece, pues su formación es la de Ingeniero técnico naval, con experiencia en el ámbito de la peritación marítima, abarcando terminales portuarias, almacenes aduaneros y buques mercantes.

En consecuencia, la alegación opuesta por Euroenergo ha de ser rechazada.

5.- Sobre el importe del daño emergente.

La demandante ENI reclamó inicialmente por daño emergente un total de 1779,763 USD conforme al cuadro 1 del dictamen pericial de agosto de 2020 emitido por la firma EY y aportado con la demanda, en el que se incluían como costes directos del DIRECCION000 580.968 USD, del DIRECCION001 263.004 USD y del DIRECCION002 808.618 USD (total 1.652.590 USD). Y como pérdidas derivadas de la venta de los productos, 87.588 USD respecto al DIRECCION000 y 39.585 USD respecto al DIRECCION001 (total 127.173 USD).

Estimada la prosperabilidad de la reclamación por costes directos conforme a lo ya razonado, no se adopta igual decisión respecto a la reclamación por la Pérdida derivada de la venta del DIRECCION000 y del DIRECCION001 por debajo de su coste de producción y comercialización, pues como también se indicó en el mismo dictamen (pag.11) "La validación de la estimación de la pérdida en las ventas descritas a continuación requeriría verificaciones adicionales contra las cuentas de pérdidas y ganancias de ETS correspondientes a los buques, que no estamos en condiciones de llevar a cabo dentro del período otorgado para emitir este Informe y que en consecuencia se realizarán y, según sea el caso, se informarán en un momento posterior",sin que conste realizada, o al menos informada, la verificación adicional precisa para la validación de tal estimación, que por ello no puede ser acogida pues incumbía al demandante la carga de su prueba por ser hecho constitutivo de su pretensión conforme al art.217 LEC.

Distinta suerte ha de correr la reclamación por perdidas relativas a la venta de los productos a bordo del DIRECCION002 a los clientes Petroineos y Macquarie, acreditados en 210.811 USD (8.001 USD de beneficio de Petroineos - 218.812 USD de pérdida de Macquire) que se calculan aplicando la fórmula del informe inicial.

Es cierto que en la adenda se indicaba que "no consideramos que ETS haya sufrido un perjuicio directo derivado de la imposibilidad de usar los tanques de Euroenergo para almacenar la carga del DIRECCION002" pues "ETS obtuvo beneficios globales por valor de 291.201 USD con la venta de la carga del DIRECCION002"; sin embargo, como también se indica en la referida adenda " No obstante, cabe destacar que la venta física de la carga generó pérdidas a ETS por valor de 210.811 USD (8.001 USD de beneficio de Petroineos - 218.812 USD de pérdida de Macquire). Gracias únicamente a una buena estrategia de hedging (posible por disponer de capacidad de almacenamiento) derivó en un beneficio por "captura de contango" para ETS de 502.011 USD (153.027 de Petroineos y 348.984 USD de Macquire), siendo el resultado neto de la operación positivo por importe de 291.201 USD"

Siendo por ello por lo que el apelante ENI indica en su recurso que de "rechazase la inclusión del hedging, quod non, deberían indemnizarse a mi mandante las pérdidas sufridas por la venta de la carga del DIRECCION002 (por importe de 218.812 dólares de los EE.UU.)", lo que así ha de ser realizado, estimando el daño emergente acreditado en 1.652.590 USD por costes directos y 210.811 USD por perdidas, lo que suma un total de 1.863.401 USD, cantidad superior a la concretada y reclamada en audiencia previa en concepto de daño emergente, que lo fue de 1.789.115,32 USD, que es la que ha de ser estimada en aplicación del principio de congruencia.

6. Sobre el lucro cesante y su importe.

No existe controversia sobre la imposibilidad real de ENI, a consecuencia de la resolución del contrato a instancia de Euroenergo, de utilizar las instalaciones de esta en el Puerto de Tarragona para descargar los buques, mezclar los productos con otros que previamente habían sido depositados por ENI en dichas instalaciones y venderlos en el mercado al mejor precio posible teniendo en cuenta la duración del contrato con Euroenergo.

La discrepancia de los litigantes, también de los peritos por ellos propuestos, alcanza al importe reclamado por tal concepto y en consecuencia, a su propia existencia, alegándose por Euroenergo que los cálculos por lucro cesante no los hizo el perito de ENI sino que este se limitó a copiar, sin ninguna documentación soporte los cálculos que había realizado el Sr. Alvaro; que para su valoración, el informe pericial de ENI propone dos modelos, el de venta inmediata y de venta a futuro, e incurre en errores pues realiza los cálculos como si los 6 tanques no estuvieran siendo utilizados por ENI, cuando ENI estaba ocupando 4 de ellos y, además, el optimismo se fundamenta en las previsiones de los propios analistas ("brokers") de ENI para los meses de diciembre de 2020 y mayo de 2021, y que con independencia de lo anterior, los propios peritos reconocen, en diversas partes de su informe, que no es posible fijar con certeza los precios futuros en un mercado como el que nos ocupa, que se caracteriza por la volatilidad de los precios. Y, en último término, que la actora no comercializa hidrocarburos, esto es, que la actora no vende el petróleo que extrae de sus refinerías, sino que ese petróleo se vende a una filial, ENI Iberia, que es la que comercializa el producto.

En primer lugar, y en respuesta a estas alegaciones, constatamos la ausencia de datos solventes y suficientes que permitan concluir, más allá de la mención a la coincidencia de un mismo error de cálculo (de multiplicación) en los datos ofrecidos en un correo remitido por D. Alvaro al perito Sr. Neymar y en el informe de este, que los peritos de E&Y hayan realizado un informe pericial acrítico, sin analizar la documentación soporte y faltando a las más elementales exigencias de ética y profesionalidad.

El Sr, Neymar, como no podía ser de otra manera, declaró en el acto del juicio a preguntas de ambos letrados que todos los cálculos que en hay en el informe son suyos y se hacía responsable de ellos y que " mi cálculo está totalmente contrastado, si quiere se lo puedo explicar de dónde han salido todos los datos, han salido de las curvas de futuros de todos los meses, los meses están perfectamente documentados porque empezamos por el primer mes y terminamos por el último mes, y todos los conceptos, los metros cúbicos, absolutamente todos los números de mis cálculos están correctamente documentados."Y en línea con ello el testigo Sr. Alvaro declaró que no participó en la elaboración del informe habiéndose limitado a dar los datos para que se realizarán los cálculos, que los hicieron los expertos.

En segundo lugar, la volatilidad de los precios no se cuestiona y así se contempla en el mismo informe pericial de ENI ( párrafo segundo de la página 3 ) cuando refiriéndose al petróleo y sus derivados, habla de " la volatilidad de los precios y las distintas calidades de productos empleadas en todo el mundo",de que "Las características del petróleo crudo y sus productos derivados, que pueden ser bien productos intermedios como la NAFTA o bien productos finales como la gasolina o el diésel lo hacen un producto altamente intercambiable, reconocido globalmente y de alto valor, cuyo precio resulta muy variable en el tiempo."(pag.23), o que "existe un alto grado de complejidad e incertidumbre en el mercado que da lugar a una amplia volatilidad del precio de los productos que, bien gestionada, puede generar grandes oportunidades de beneficio para los partícipes"(páginas 32 y 33). Sin embargo, dicha volatilidad aunque lo dificulta, no impide el cálculo del lucro cesante.

En tercer lugar, el que la actora venda los hidrocarburos en el mercado o lo haga a una filial del grupo ENI Iberia, no es dato relevante pues con independencia de que ello pueda influir en la cuantificación del perjuicio, en ningún caso excluye el que este se produzca.

Y en cuarto y último término, corresponde abordar el modelo de cálculo del lucro cesante, de venta a futuro,que el perito Sr. Neymar asume como más probable desde un punto de vista económico, teniendo en cuenta la situación del mercado y un escenario en el que ENI descarga los buques en el Puerto de Tarragona y mantiene los productos intermedios almacenados durante el invierno (cuando la demanda es débil) y los vende durante el verano (cuando la demanda es fuerte) y los precios de gasolina son mayores.

Razona el perito en su informe inicial de agosto de 2020 que "Dado que en este escenario no podemos conocer en el momento actual cuál va a ser el precio futuro de la gasolina (salvo por las estimaciones disponibles en el mercado), la fórmula reflejada en el apartado 3.7.2 debería aplicarse cuando, durante el tiempo que habría durado el acuerdo con Euroenergo, se conozca el mejor precio de venta posible."

Y termina diciendo que "Completaremos el cálculo cuando este factor sea conocido. Hasta ese momento, proponemos unas hipótesis razonables de cálculo."(pag.13), "basadas en nuestra experiencia y en operaciones previas realizadas por ETS"(pag.16) atendiendo a la capacidad de almacenamiento en m3 y t, la densidad estándar de la gasolina y las cotizaciones diarias obtenidas por los agentes o "brokers" de ENI.

Así, tras calcular conforme al cuadro 9 de su dictamen un lucro cesante de 1.936.270 USD, presenta una fórmula (cuadro 10) que debería aplicarse una vez que el mejor precio de venta posible sea conocido por ENI, teniendo en cuenta la duración del contrato con Euroenergo y suponiendo que sería entonces cuando se produciría la venta.

Pues bien, conocido el mejor precio de venta posible en el periodo que indica en su fórmula y realizadas las oportunas operaciones, según constan en el cuadro 5 de la adenda fechada el 22 de mayo de 2021, de esta resulta que en atención a una capacidad de almacenamiento no utilizada (t) de 36.499, el resultado de la venta física (pérdida de beneficios) alcanzaría tan solo a una diferencia o perdida de beneficio de 475.217 USD, pues como ya se razonó en el punto 2 de este fundamento jurídico, debería excluirse de esta fórmula el Resultado del hedging(USD) de 2.586.665,no comprendido en la fórmula del informe inicial según fue acordado en audiencia previa.

Y como quiera que para el cálculo del lucro cesante o beneficio dejado de obtener deben deducirse los gastos que necesariamente habría que realizar para que dicho beneficio pudiera producirse, es por lo que deben deducirse necesariamente los costes de almacenamiento al menos en el importe que los peritos de la propia demandante (ENI) reconocen (1.061.612 USD), resultando de tal operación que no puede estimarse acreditada la existencia de lucro cesante (-586.395 USD). Se alega por la dirección letrada de ENI en su recurso de apelación que afirmar que, incluso aunque hubiera podido depositar su carga en EUROENERGO, ETB no habría tenido ganancias sino pérdidas de casi medio millón de euros "es insostenible pues ninguna empresa, en circunstancias normales, opera con pérdidas millonarias";sin embargo, sea insostenible o no, y en lo que a este Tribunal concierte, tanto la existencia del lucro cesante como su importe exige su cumplida prueba por la parte que lo reclama ( art.217 LEC) y en este caso ENI, aplicando las fórmulas que sus propios peritos elaboraron a tal fin en el dictamen pericial, no lo ha acreditado.

Sobre los costes de almacenamiento considerarnos que no pueden estimarse en inferior importe, que pudiera incidir en la existencia del lucro cesante, a pesar de que así pudiera deducirse de la carta de compromiso de 4 de mayo de 2021 aportada en audiencia previa por la que las partes acordaron el pago de los importes no controvertidos en 639.419,29 euros, no solo en concepto de Tarifa de Tanques sino también por "demás contraprestaciones correspondientes al periodo entre abril 2020 y abril 2021, así como por el vaciado de los tanques y la carga en el buque designado por ETB",resultando de la primera de las facturas aportadas(doc.98) el pago de 612.719,39 euros correspondientes a tarifa por depósito de tanques, entendemos que de los cuatro tanques ocupados.

Sin embargo, la adenda del perito de ENI, de 22 de mayo de 2021, que contempla costes de almacenamiento por importe superior (1.061.612 USD) al ser de fecha posterior a la carta de compromiso de 4 de mayo de 2021, excluye de mayor consideración al respecto.

Lo anterior tampoco se desvirtúa por la aceptación por la perito de Euroenergo Sra, Daphne de que "Si los hechos se hubieran desarrollado como describimos, los cuales consideramos como probables, la densidad considerada y las fechas que propongo, la estimación de lucro cesante mediante un modelo de venta a futuro resulta en una pérdida de beneficio de Eni de 1.021.414,25 USD."(Párrafo 139)", pues en todo caso, esta tras calcular el gasto de almacenaje que hubiera tenido ENI si hubiera mantenido el producto en las instalaciones de EUROENERGO, concluye que este importe es mayor que el importe que hubiera ganado ENI mediante el modelo de Venta a Futuro, dice así que "El contrato de almacenamiento estipulaba una tarifa de almacenamiento de 1,50 €/cbm/mes. Si tomamos como fecha, el día de la cancelación del contrato, es decir, el 29/04/2020, y la fecha fin del mismo, es decir, el 30/04/2021, los costes de almacenamiento incurridos por ENI hubieran sido de 1.370.189,63 EUR o 1.484.353,83 USD".

Y, tampoco podemos aceptar la solicitud que ENI, subsidiariamente, realiza en su recurso de apelación interesando" se le conceda el lucro cesante calculado conforme al "modelo de venta inmediata"que cifra en 576.000 USD pues tal petición no la formuló en su escrito de demanda en el que cuantifica su reclamación conforme al modelo de venta a futuro, ni en la audiencia previa ni en la adenda que en esta aporta.

Lo anterior determina que la reclamación por lucro cesante sea desestimada.

CUARTO.- Costas.

Conforme al art.398 LEC en relación con el art.394 LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Conforme al art.394 LEC y respecto de las costas de la primera instancia se impondrán al litigante vencido y si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.