Sentencia Civil 273/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1248/2022 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de D. Adam interpuso demanda, contra la entidad WIZINK BANK S.A.., con la pretensión de que se declararse la nulidad de contrato de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving" celebrado por ambas partes, por considerarlo usurario en atención al interés remuneratorio pactado y subsidiariamente la acción de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, por falta de transparencia, y comprensión de la cláusula, como por la total falta de información en el momento de la contratación y en ambos casos con petición de condena al pago de cantidad en restitución de los intereses remuneratorios indebidamente abonados en virtud del contrato.

La demandada alegó su falta de legitimación pasiva al haberse cedido el crédito a otra entidad con conocimiento de la actora.

En la sentencia dictada, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva y se acuerda la desestimación de la demanda con imposición a la demandante de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandante contra esta resolución se funda en la alegación de que la demandada no acredito la cesión del contrato solicitándose la declaración de nulidad del contrato por usura y falta de transparencia por la que la demandada es la legitimada para soportar la acción y no la cesionaria del crédito, alegando las sentencias que considera de aplicación y argumentando sobre la acción principal ejercitada y sobre la subsidiaria.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La SAP, Madrid sección 9ª del 14 de diciembre de 2023 argumenta sobre la distinción entre cesión del contrato y del crédito y sus consecuencias en acciones como las que nos ocupan ahora en los siguientes términos:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido claramente la cesión de contrato de la cesión de créditos. La STS de 20 de abril de 2023 (número 581/2023 )recuerda esa diferenciación, señalando -se añaden resaltados-:

"Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio :

"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".

En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir casualizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984)."

Como ya destacamos en nuestras sentencias de 16 mayo 2023 (recurso 1060/22), 9 junio 2023 (recurso 1045/22) y 8 de marzo de 2024 ( recurso1056/2022), la cuestión de si la entidad cesionaria del crédito tiene legitimación pasiva para responder de las cantidades abonadas por la entidad cedente cuando se declara el contrato usurario o cuando se declara la nulidad de condiciones generales está sujeta a criterios, no siendo coincidentes las respuestas dadas por las distintas Audiencias Provinciales.

Se trata, así, de una cuestión respecto de la cual hay opiniones contrapuestas por parte de las Audiencias Provinciales e incluso por parte de los afectados por la misma, esto es, cedente o cesionario, quienes adoptan posturas opuestas entre sí dependiendo de si es demandado uno u otro, es decir, ha habido ocasiones en los que siendo demandada la entidad cedente, esta plantea su falta de legitimación pasiva por entender que corresponde responder a la cesionaria (caso de la sentencia SAP de Madrid, sección 14 del 03 de diciembre de 2021 y de la sentencia de la sección 28, de fecha 13 de enero de 2023) y otras, como la actual, en las que la falta de legitimación pasiva es alegada por la cesionaria.

....Respecto de la restitución de cantidades, adelantemos ya que esta Sala ha admitido en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de la entidad cesionaria del crédito, y en el mismo sentido hemos de pronunciarnos en esta ocasión. La sentencia de esta Sección de fecha 18 de julio de 2019 (recurso nº 412/2019) admitió esa legitimación pasiva, señalando que resulta sorprendente " la total falta de aportación de elemento probatorio alguno referido a dicha cesión de "crédito" como a los términos obligacionales en los que se produjo la misma, cuestión no solo incumbencia de quien invoca tal cesión de crédito, sino también de fácil acreditación probatoria para dicha parte". En el mismo sentido cabe citar la sentencia de esta Sección de 25 de mayo de 2020 (recurso 923/2019), en la que se concluye que " dado que el deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa que tuviese frente al cedente, puede exigir a aquel las consecuencias que la declaración de nulidad del crédito hubiera producido frente a éste".

En todo caso hay que señalar, como ha hecho esta Sala en otras ocasiones (sentencias de 7 julio 2022 - recurso 405/2022-, de 16 mayo 2023 - recurso 1060/2022- y de 9 junio 2023 - recurso 1045/2022-), que, siendo la deudora hoy demandante consumidora, puede oponer a la cesionaria del crédito las mismas excepciones que podría haber opuesto a la cedente. Tuvo lugar la cesión mediante escritura de 1 de diciembre de 2017, luego le es aplicable la Ley de contratos de crédito al consumo de 2011 (Ley 16/2011, de 24 de junio); en el artículo 31.1 de dicha Ley se establece que " Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación". Con carácter general, el Tribunal Supremo ha admitido (sentencias número 459/2007, de 30 de abril, y número 505/2020, de 5 de octubre) que al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente, con cita de las sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993 y 21 de marzo de 2002.

Reiteradamente se viene planteando esta cuestión en acciones de usura demandándose en ocasiones solo a la cesionaria, o a la cedente, o a ambas entidades.

En un supuesto de reclamación frente al cedente, como ocurre en este caso aquí , esta sección se ha pronunciado recientemente en la sentencia de 20 de octubre de 2023:

"La cuestión relativa a la falta de legitimación del cedente de un crédito como el que ahora se trata ha sido tratado en numerosas ocasiones y de forma diversa por las distintas audiencias provinciales, criterios que también dependen de cuáles fueran los términos de la cesión, siendo partidaria esta Sala de la posición que considera que el cedente de un crédito sigue teniendo legitimación pasiva respecto del ejercicio de una acción de nulidad de contrato por usura cuando no se produjo una cesión del contrato en sí mismo, ni por tanto, la subrogación de la posición en él del cesionario en la del cedente. En casos similares al presente en que se trató de cesión de una cartera de créditos entre WIZINK y HOIST se pronuncian a favor de la existencia de legitimación pasiva del primero para soportar la acción de nulidad la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28ª, número 24/2023, de 13 de enero y la sentencia de la Sección 9ª, número 412/2023, de 6 de julio, así como otras Audiencias, v.gr. sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, número 483/2023, de 26 de mayo. Y en supuestos similares entre partes diferentes se pronuncia a favor de la legitimación pasiva del cedente la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20ª, número 273/2023, de 30 de junio.

...Recoge además esta resolución lo dispuesto en la Sentencia de 8 de noviembre de 2.021 de la AP de Segovia, que es del siguiente tenor:

"El juez de instancia desestimaba la alegación de falta de legitimación pasiva en base a los siguientes argumentos, expuestos en su fundamento cuarto: "Es evidente que la entidad Wizink está legitimada pasivamente para ser demandada y soportar las consecuencias de una posible estimación de la demanda, en cuanto contratante de la tarjeta de crédito revolving cuyos intereses han sido declarados usurarios, porque una cosa es la cesión del crédito y otra muy distinta la cesión de contrato. Si se pretende la declaración de nulidad de un contrato o de alguna de sus cláusulas es evidente que tiene que intervenir quien contrató, en este caso Wizink, y soportar las consecuencias de aquella declaración"; haciendo cita en apoyo de este argumento de sentencias de Audiencias Provinciales como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2020 o la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 2 de marzo de 2018".

Añade lo siguiente:

"En todo caso la sala comparte plenamente el criterio del juez a quo, entendiendo que la nulidad aparejada a la declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito trasciende al contrato de cesión del crédito suscrito entre los demandados, puesto que la nulidad radical del contrato supone la anulación de los actos jurídicos posteriores, como la cesión, basados en el titulo nulo. La declaración de nulidad del contrato, en este caso por usura, se debe reclamar de la persona o entidad que causó la usura, en este caso la ahora apelante, y por tanto es la legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad, pues el hecho de que el crédito se haya cedido, lo que no supone la cesión del contrato en sí, no lo impide. Además, la petición de nulidad retrotrae la situación jurídica al momento en que el contrato fue suscrito y entre sus suscribientes, no constando por otro lado que la parte allanada haya manifestado asumir también su legitimación pasiva en la inicial contratación.

La STS, de 18 de julio de 2005 estipula que la " sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el Art. 1112 Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los Art.1526, Código Civil y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria"....

La STS de 30 de abril de 2007 refiere los tres efectos jurídicos fundamentales de la cesión de créditos: a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990, 22 feb. 2002, 26 sept. 2002, 18 jul. 200); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar. y 15 jul. 2002, 13 jul. 2004); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991, 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002).

En el caso presente, la propia entidad WIZINK ha aportado el contrato de venta de cartera de créditos que celebró con HOIST el 1 de diciembre de 2017, elevado a público ese mismo día (obra al folio 84), cartera en la que supuestamente se incluía el crédito que la primera ostentaba frente al demandante. En dicho contrato se definía la "cartera" como el conjunto de créditos fallidos derivados del uso de tarjetas de crédito (entre otros), pero no se cedían los contratos de los que los créditos derivaban, pues, de hecho, quedaban canceladas en esa misma fecha las líneas de crédito, sin posibilidad por los usuarios de las tarjetas de hacer nuevas compras o disposiciones.

En la estipulación 2, relativa a " cesión de la cartera", se señalaba lo siguiente:

2.1. Adquisición de la titularidad de la Cartera por el Cesionario:

En virtud de la firma del presente Contrato, el cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los Créditos que componen la Cartera, asumiendo ésta los riesgos y beneficios correspondientes a éstos, así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto, sin perjuicio de lo dispuesto en la Estipulación 5.1 del presente Contrato. Sin perjuicio de lo anterior, las Partes acuerdan, con efectos meramente inter partes, que los efectos económicos de la cesión se produzcan desde la Fecha de Corte (excluida), por lo que pertenecen al Cesionario todos los rendimientos que generen los Créditos desde la fecha de Corte (excluida).

El Cesionario, en cuanto titular de los Créditos, ostentará los derechos reconocidos al cesionario en el artículo 1528 del Código Civil .

Además, se preveía, como es necesario y propio de la cesión de créditos, la comunicación de la misma a los deudores, lo que así se hizo, sin que fuera necesaria la aceptación del deudor, cual habría ocurrido en el caso de cederse los contratos.

Del referido contrato de cesión resulta claro que lo cedido eran sólo los créditos, permaneciendo incólume el contrato celebrado por WIZINK, en el que no se subrogó HOIST, de manera que, siendo aquélla la que generó la situación de usura y quien, además, vino cobrando los intereses indebidamente estipulados durante toda la vida del contrato y hasta su cancelación y cesión del crédito ya existente, es quien debe soportar la declaración de ser usuario el contrato, con el efecto de su nulidad, así como la condena que la sentencia recoge a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por intereses. Dado que la acción que ejercita el deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que responderá de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1529 CC ).Y, Por otra parte, como bien se concluye en la sentencia, aunque esto no se discute en esta alzada por el cesionario, para que la cesión fuera válida y eficaz, era necesario que tanto el crédito cedido existiera, como que se fundara en un título eficaz, de manera que la declaración de ineficacia del título se transmitió al negocio de cesión con los efectos del precitado artículo 1529 CC .,lo que ha motivado también su declaración de nulidad."

Criterio este al que hemos de estar también ahora para estimar el recurso de la demandante, declarando la legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción.

Sobre esta cuestión se ha dictado la Sentencia de pleno del Tribunal Supremo nº 88/2024, de 24 de enero. Recurso de casación nº 5688/2021:

Los hechos relevantes que se reseñan son:

"El 2 de julio de 2017, Liz concertó un préstamo on line con la entidad 4Finance Spain Financial Services S.A.U. (en adelante 4Finance), por un importe de 800 euros, que debía devolverse en 24 mensualidades. La TAE fijada en el contrato era del 151% y el interés de demora del 1,76% diario sobre el importe impagado, con el límite máximo del 100% del importe del préstamo concedido. 2. Liz interpuso la demanda que inició el presente procedimiento contra 4Finance, en la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de préstamo por usurario. En su contestación a la demanda, 4Finance excepcionó la falta de legitimación pasiva, porque había dejado de tener relación contractual alguna con la demandante, como consecuencia de que el 20 de diciembre de 2018 había cedido el crédito a Invest Capital Ltd. El juzgado suspendió la audiencia previa y la demandante amplió la demanda para incluir a Invest Capital Ltd, cesionaria del crédito, como demandada.

la sentencia de primera instancia absolvió a 4Finance, la demandada cedente, al apreciar su falta de legitimación pasiva

La Audiencia desestima el recurso"

Y resuelve el Alto Tribunal:

"Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario. Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre ,citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre ,invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente: "(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal ;cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987. Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil ,por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación". Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC ,pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre ; 548/2018, de 5 de octubre ;y 675/2019, de 17 de diciembre ),también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente. De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento. En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre ,reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente: "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC ,y sentencia 384/2017, de 19 de junio ).Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002, y 18 de julio de 2005); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993 ,y 21 de marzo de 2002). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 ,en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

... El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor. Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito. 6. En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito. En consecuencia, casamos la sentencia y al asumir la instancia, por los mismos razonamientos expuestos, estimamos el recurso de apelación y reconocemos legitimación pasiva a 4Finance, a quien se extiende la declaración de nulidad del contrato y sus consecuencias, en concreto la condena a devolver la eventual diferencia, a favor de la prestataria, entre el importe del préstamo y lo pagado por todos los conceptos."

En el caso enjuiciado lo cierto es que la demanda se interpone tras la comunicación al demandante de la cesión llevada cabo pero también hemos visto las distintas posiciones existentes en los tribunales en relación con la posibilidad de demandar al cesionario, a la cedente, o a ambos, siendo así que la Sala acepta en todo caso la demanda contra el cedente del crédito, más en un caso en el que se solicita, aunque sin ninguna concreción ni intento de la misma, el reintegro de la cantidad resultante de la liquidación necesaria en aplicación del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Por eso se estima el recurso en este punto.

TERCERO.-Declarada la legitimación pasiva de la demandada debe abordarse la acción principal ejercitada relativa a la alegación de ser usurarios los intereses pactados en el contrato.

Estamos ante un contrato de préstamo 9 de septiembre de 2013, con una TAE del 26,82 %.

La cuestión discutida en relación con la condición usuraria de los contratos revolving ha venido a ser solventada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en pleno, número 258/2023, de 15 de febrero, que resume el estado de la cuestión desde la sentencia del mismo Tribunal de 25 de noviembre de 2015 y posteriormente por la sentencia del 4 de marzo de 2020. Y así la recogíamos ya en Sentencia número 159/2023, de 24 de abril (recurso número 727/2022), recogiendo lo fijado por el alto Tribunal en su sentencia de febrero de 2023, que se expresaba en los siguientes términos:

"Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

(...) Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

(...) En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

(...) "Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

Tras esta exposición el Alto Tribunal aborda la concreta cuestión que se plantea a resolución en estos términos:

"Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving."

Y resuelve con los siguientes razonamientos que han de ser ahora tenidos en cuenta al concretar la evolución jurisprudencial sobre esta materia:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

Pues bien, tal y como se desprende de lo actuado, en el contrato celebrado se pactó una TAE del 26,82 %.

Según el Boletín estadístico del Banco de España, el tipo medio TEDR estaba en septiembre de 2013 en el 20,81 %. Sumados los seis puntos daría 26,81%, más o,20% 27.01, más 0,30 % 27,11 % Por tanto, el contrato debe considerarse no usurario.

CUARTO.-Dicho lo anterior, y visto que en la demanda se ejercitaba de forma subsidiaria una acción de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por considerarlos abusivos, y partiendo del hecho no discutido de que el demandante tiene la condición de consumidor y usuario, ha de entrar a examinar la misma, dado que quedó imprejuzgada en primera instancia.

Las tarjetas revolving,como la que de ahora se trata funcionan de un modo similar a las tarjetas de crédito, si bien, mientras en éstas en que el importe total pagado se adeuda en la cuenta del cliente de una sola vez, en aquéllas se permite el cobro aplazado mediante el pago de una cuota fija o un porcentaje de la deuda, de manera que, el importe de lo pagado, vuelve a formar parte del crédito disponible. Sobre el capital dispuesto se aplica el interés estipulado. En definitiva, mediante estas tarjetas, el cliente dispone de un crédito que concede la entidad emisora con un límite determinado, y el cliente debe ir pagando mensualmente una parte de ese crédito dispuesto, bien mediante una cuota fija preestablecida, bien mediante un porcentaje del saldo pendiente que comprende, en ambos casos, una parte del principal, los intereses, y las comisiones que procedan, según lo estipulado.

Partiendo, pues de que la cláusula de intereses remuneratorios del contrato que une a las partes, no es usuraria, ni es nula, como tampoco el contrato, ha de examinarse si la misma no supera los controles de incorporación y transparencia, dado que no cabe respecto de la misma hacer un examen de abusividad o control de contenido, por tratarse de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el precio del servicio. La posibilidad de controlar la abusividad de los intereses remuneratorios, o control de contenido, en cuanto se trata de un elemento esencial del contrato, quedó excluida a raíz de la STS, n.º 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio. Ello, sin embargo, no excluye los controles de incorporación y transparencia

En este sentido, recuerda la STS número 467/2022, de 6 de junio, reiterando lo que ya ha venido señalando al respecto en resoluciones anteriores, lo siguiente:

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Por lo que atañe al control de incorporación, a través del cual se pretende comprobar que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 80.1. b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con arreglo al cual: En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.Y asimismo es de aplicación el artículo 7.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con arreglo al cual, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Examinado el contrato resulta que el tipo de interés remuneratorio se recoge en la primera hoja del mismo y en la última hoja como anexo al "Reglamento" de funcionamiento,

En cuanto al doble control de transparencia, la SAP de Madrid, sección 28 número 3690/2022 de Fecha 14 de marzo de 2022 (Nº de Recurso, 823/2020), remitiéndose a decisiones del Tribunal Supremo señala que: Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo. ...."

Como dijimos examinado el contrato resulta que el tipo de interés remuneratorio se recoge en la primera hoja del mismo y en la última hoja como anexo al "Reglamento" de funcionamiento, la primera firmada, la segunda no. Por ello, debe considerarse que la cláusula supera el doble control de transparencia.

Por todo ello, debe desestimarse la demanda interpuesta, absolviendo al demandado de los pedimentos contra él formulados.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, las mismas no se imponen a ninguna de las partes, por cuanto aun cuando se desestima la demanda, la Sala aprecia serias dudas de derecho, dada la fecha aquella y la fecha posterior de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que se basa nuestra sentencia, que no podía ser conocida por la demandante, siendo entonces las cuestiones relativas a la nulidad por usura muy discutidas en la doctrina de las Audiencias Provinciales.

La estimación parcial del recurso, en cuanto se estima la impugnación del pronunciamiento relativo a la legitimación pasiva conlleva la no imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, al amparo del artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,