Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 502/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre el error en la valoración de la prueba en la que, a juicio del recurrente, habría incurrido el juez de instancia y que habría tenido la consecuencia de considerar acreditados todos los requisitos exigidos por el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales para la inclusión de los datos de la demandante en el fichero de insolvencia ASNEF, en particular, el requisito relativo a la existencia de una deuda cierta liquida, y exigible por importe de 209,35 euros y el del previo requerimiento previo de pago.

Sobre esta cuestión, la sentencia apelada, tras aplicar la doctrina de las Sentencias del Pleno 946/2022, de 20 de diciembre y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, desestima la demanda por considerar cumplidos los requisitos referidos, y fundamenta tal decisión en los siguientes términos:

"La parte actora no ha aportado prueba alguna que acredite la inexistencia de la deuda o la inexactitud de los datos comunicados al fichero por Caixabank, sin que exista constancia de reclamación alguna administrativa o judicial instada por la Sra. Magdalena".

"En nuestro caso, consta en autos la remisión del requerimiento de pago a través del sistema Servinform, acompañando a la contestación información sobre la forma en que se ejecutan los envíos (...). El requerimiento de pago fue remitido al domicilio utilizado para el emplazamiento de la demandada, sin constar circunstancia de la que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino. Tal circunstancia se examina en la Sentencia del Pleno anteriormente citada 959/2022 que considera la existencia de elementos probatorios suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento, aunque la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega)."

Contra la sentencia la demandante formula recurso de apelación que articula en dos motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

"Primero.- Sobre la supuesta deuda por importe de 209,25 euros relativos a una tarjeta de crédito. Error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba. Jurisprudencia unánime y pacífica sobre el envío masivo de cartas."

Y en él termina solicitando la estimación de la demanda.

El demandado apelado y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Sobre la supuesta deuda por importe de 209,25 euros relativa a una tarjeta de crédito. Error en la valoración de la prueba.

En su desarrollo argumental alega el apelante que lo único que se aporta de contrario para acreditar la existencia de la supuesta deuda es una solicitud de contrato de tarjeta (documento 2), que no acredita la existencia de deuda alguna, ni menos que sea una deuda cierta, liquida y exigible. De contrario no se aportan extractos de cuenta, justificantes de impago, movimientos o un simple certificado de deuda.

El apelado se opuso al recurso manifestando que la apelante dejó de abonar algunas de las cuotas pactadas en el año 2019, reiterándose los impagos en el año 2020 y 2021. Prueba de la existencia de dichos impagos son los requerimientos de pago remitidos a la misma en los meses de septiembre de 2019, mayo y noviembre de 2020 y enero y febrero de 2021 (doc. 6 contestación) y que la demandante, ante los requerimientos de pago que le fueron realizados permaneció impasible, no habiendo remitido a la demandada ninguna queja o reclamación extrajudicial o judicial ni negando ni cuestionando la existencia o corrección de los importes reclamados, por lo que la deuda no fue controvertida.

Pues bien sobre esta cuestión, tras revisar la prueba documental aportada, esta Sala estima ajustada la valoración que se contiene en la sentencia apelada, y así:

1.- La deuda es cierta, vencida y exigible.

No ha sido discutido por la demandante que entre los litigantes se concertó contrato de tarjeta de crédito, y ha sido acreditado el envío de comunicación de requerimiento de pago a esta (doc. 6 contestación).

Así en fecha 2 de septiembre de 2019 se le requirió de pago de 13,58 €, en los siguientes términos: " Le informamos que, a fecha de hoy, no se ha podido adeudar el importe del último recibo, en la cuenta o libreta asociada a su tarjeta de crédito especificada al pie.

Le agradeceremos que, si aún no lo ha hecho, se ponga en contacto con su oficina al efecto de regularizar esta situación. Si lo prefiere, le recordamos que desde nuestros cajeros automáticos puede realizar un ingreso en efectivo o bien efectuar un traspaso desde otra cuenta o libreta. Esta última opción también la encontrará disponible en el Servicio banca digital (por Internet, por teléfono, etc.)."

El 3 de mayo de 2020, también se le requirió de pago de 72,18 € en los siguientes términos: " Nos ponemos en contacto contigo para informarte que no hemos recibido el pago de la cuota del contrato indicado al pie, en el plazo establecido. Te pedimos que lo regularices en los próximos días, para lo cual tienes a tu disposición la banca digital CaixaBankNow para que no sea necesario salir de casa."

El 2 de noviembre de 2020, también se le requirió de pago de 67,94 € en los siguientes términos: " Nos ponemos en contacto contigo para informarte que no hemos recibido el pago de la cuota del contrato indicado al pie, en el plazo establecido. Te pedimos que lo regularices en los próximos días, para lo cual tienes a tu disposición la banca digital CaixaBankNow para que no sea necesario salir de casa."

El 2 de enero de 2021 se le requirió de pago de 66,23 € en los mismos términos, y el 20 de febrero de 2021 se le requirió de pago de 66,49 € diciéndosele que " Le recordamos que, en esta fecha, aún no se ha podido adeudar en su cuenta, indicada al pie de esta carta, el importe correspondiente a los pagos y disposiciones de efectivo, realizados con la tarjeta que usted tiene contratada con esta entidad.

Al objeto de evitar el pago de recargos por más demoras y a fin de que nuestros Servicios Jurídicos no se vean obligados a iniciar la reclamación judicial del débito, le rogamos que proceda a la inmediata reposición del mismo. Además, en caso de que no se cubra este débito, la tarjeta será cancelada."

Lo que antecede determina una apariencia razonable de morosidad y, en consecuencia, la certeza y exigibilidad de la deuda cuyo pago, ni ha sido opuesto ni acreditado. No cabe duda que la expresión " deuda cierta" no puede identificarse con la existencia de una sentencia firme que declare la existencia y exigibilidad de la deuda en cuestión, ni tampoco con que la deuda misma sea formalmente constatable por medio de un título de carácter extrajudicial a los que la Ley otorga virtualidad ejecutiva, sino que dicha expresión debe de ser entendida en un sentido más amplio que conduce a la realización de un juicio de certeza en orden a la existencia y legitimidad del crédito.

2.- La deuda no es controvertida. Doctrina jurisprudencial sobre la " calidad de los datos".

Es doctrina reiterada del TS que la finalidad del fichero automatizado no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

Dice así la STS, 1ª., 13/2013, de 29 de enero que " no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."

La STS, 1ª., 740/2015, de 22 de diciembre, declaraba que " Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado".

La STS, 1ª., 671/2014, de 19 de noviembre, declaraba también que " La demandada Caja Rural de Teruel vulneró la normativa de protección de datos. Cuando lo que existía era una disputa sobre quién debía asumir las consecuencias del extravío y uso indebido de la tarjeta de crédito enviada por la Caja a la cliente, que esta no recibió, la demandada, por su cuenta y riesgo, incluyó los datos de la demandante en dos registros de morosos, asignándole una deuda impagada que ascendía a la totalidad de las disposiciones indebidas realizadas con la tarjeta extraviada. Los datos no eran veraces ni exactos, no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una disputa legítima sobre quién debía soportar el quebranto patrimonial producido por el uso ilegítimo por un tercero desconocido de la tarjeta de crédito enviada por correo por la Caja a su cliente y que esta no recibió".

En SSTS, 1ª., 672/2014, de 19 de noviembre, y 68/2016, de 16 de febrero, se consideró que la "[...] la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante".

Y la más reciente STS de 23 de marzo de 2018, rec. 3166/2017, relativa a que " no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado (...). Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda."

De la proyección al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta se sigue la confirmación de la sentencia apelada pues la deuda nunca fue controvertida. Siguiendo la terminología del TS, no consta que la deuda fuera incierta, dudosa, no pacífica o sometida a litigio ni que sobre ella existiera disputa legítima alguna. Es cierto que, como razona la STS de 23 de marzo de 2018, rec. 3166/2017, " no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos. Teniendo en cuenta las cuantías de las partidas controvertidas, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva."; sin embargo, en el presente caso, el demandante no ha acreditado que hubiese remitido ningún correo, burofax o telegrama, o hubiese realizado alguna queja o reclamación ante el servicio de atención al cliente, ni siquiera de forma verbal como pudo acreditar por los restantes medios de prueba admisibles en derecho, lo que permite concluir que no medió disputa sobre la deuda y que, en todo caso, medió , en términos de la referida STS " falta de diligencia del afectado a la hora de desmentir la apariencia razonable de morosidad."

TERCERO.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba. Jurisprudencia unánime y pacífica sobre el envío masivo de cartas.

En su desarrollo argumental invoca el apelante que el juez yerra en la valoración de la prueba pues por la practicada no se ha de estimar acreditado el cumplimiento del requisito del requerimiento previo conforme a la más reciente jurisprudencia del TS, por todas, STS de Pleno de 20 de Diciembre de 2.022, según las cuales los envíos masivos de cartas sin acreditar la recepción, no tienen ninguna validez como previo requerimiento de pago.

Sin embargo, no podemos compartir las valoraciones del apelante.

La STS 81/2022 de 2 Feb. 2022, rec. 4282/2021, analizando la validez del sistema de envíos masivos de requerimientos a través de una mercantil independiente del notificante -como ocurre en el presente caso-, consideró correcta la conclusión de la sentencia recurrida, que estimó racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, concluir que la comunicación llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, partiendo de ciertos elementos, así que se aportó carta requerimiento de pago con la advertencia de ser incluido, para caso de impago, en los registros de morosos Asfef-Equifax, la certificación de Servinform, SA en la que se hacía constar que la carta de requerimiento de pago dirigida al deudor y al domicilio señalado por este fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío, y que Equifax, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago manifestó que no constaba que la carta de requerimiento previo de pago hubiera sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto, y albarán de entrega en correos por parte de Equifax que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante, y que fue el servicio público de Correos el que materializó la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente y que el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: " Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: " Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos". Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como " devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario.

Y así, en el presente caso, consta el contenido de la carta de requerimiento de pago de 27 de mayo de 2021 emitida por Caixabank y dirigida a la demandante al domicilio de la CALLE000 NUM000 28032 Madrid, que es el que consta en el contrato, y en el poder de representación procesal que acompañó a su demanda; consta también certificado de envío de correspondencia emitido por Serviform, tercera entidad independiente, justificativo de envió de la referida carta a la destinataria demandante, con código de identificación NUM001 y a través del Operador postal Correos, aportándose su albarán de entrega al distribuidor de fecha 31 de mayo de 2021.

Se aporta certificado de trazabilidad emitido por Servinform, que se define como empresa especializada en la realización de servicios de envío de notificaciones contratada por el Grupo CaixaBank para la prestación de servicios de emisión, ensobrado, envío (mediante entrega a Correos y Telégrafos, S.A.) y control de devolución del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia y por el que certifica que " sobre la comunicación relacionada no consta incidencia alguna en su proceso de generación, ensobrado y entrega en el operador postal para su envío, no existiendo constancia que este sobre haya sido devuelto en la Base de Datos".

Sentado lo anterior y conforme a la más reciente STS 863/2023, de 5 de junio de 2023, rec. 4420/2022, la sentencia ha de ser confirmada. Dice el TS lo siguiente:

" La sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre , declaramos:

"Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

[...]

Solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión [...]. Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística."

En el presente caso, y de modo semejante a lo que ocurría en el resuelto por la sentencia anterior, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.

La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta.

Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable.

Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la recurrente coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia del pleno de la sala ya mencionada:

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).""

Lo anterior determina la desestimación del motivo.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al apelante conforme al art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.