Sentencia Civil 276/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 1253/2022 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Dª Debora ejercita una acción de protección del derecho al honor contra la entidad Xfera Móviles SAU (YOIGO) en solicitud de que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante por incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos ASNEF, así como que se requiera a la entidad para la cancelación de la inscripción. La demanda se funda en un relato fáctico que expresa que al intentar pedir un préstamo personal para la compra de un coche le denegaron la operación al estar incluida en el fichero de morosos por la demandada por una supuesta deuda de 125,06 euros con fecha de alta 15 de marzo de 2019, sin haber sido advertida de la inclusión en el fichero ni ser requerida previamente de pago con la referida advertencia.

La demandada se opuso a la demanda señalando que la inclusión de la parte demandante en el registro referido fue consecuencia del impago, perfectamente acreditado e individualizado, de la Sra. Debora en los servicios que contrató con YOIGO, ,siendo consciente que, en caso de impago, sus datos personales podían ser comunicados a registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias que se citan, pues así constaba en el contrato que firmó y así se le recordó en las muchas llamadas y en el requerimiento de pago que se le remitió; la parte explica el contrato suscrito telefónicamente en el que se hacía constar:

"En caso de no atender puntualmente a sus obligaciones económicas frente a YOIGO y resultando de ello una deuda cierta, vencida y exigible y previo requerimiento previo de pago se procederá a la comunicación de sus datos identificativos y los datos relativos a la deuda pendiente de pago a las entidades responsables de sistemas comunes de información crediticia (p.ej., BADEXGUG, ASNEF, Fichero de Incidencias Judiciales,etc.), de acuerdo con la legislación vigente". Mantiene la parte la realidad de la deuda, vencida, líquida y exigible, con datos sobre la misma, y señala que contra lo expuesto en la demanda se le envió un requerimiento el día 7 de febrero de 2019, en el que se hizo constar lo siguiente: "La presente tiene carácter de requerimiento de pago a los efectos de la posible inclusión de tus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, (Ficheros de ASNEF y BADEXCUG)".

El Ministerio Fiscal consideró no vulnerado el derecho al honor de la demandante.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso razona sobre la normativa aplicable y valorando la prueba practicada concluye que en el supuesto en el contrato constaba la previsión de inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, así como que se hizo el requerimiento de pago con esa misma advertencia, por lo que desestima la demanda con imposición de costas a la actora.

Recurre la demandante esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de la deuda, pues las facturas aportadas no consta que se pasaran a la cuenta de la actora; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba sobre el hecho del requerimiento de pago alegando la jurisprudencia sobre el masivo envío de cartas a estos fines.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la demanda por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

La sentencia de instancia está debidamente motivada y en ella expresa el juzgador su convicción en términos razonados, basándose el recurso en considerar erróne la valoración probatoria respecto de los dos elementos esenciales a considerar en un supuesto como el que nos ocupa en el que se pretende infringido el derecho al honor de la actora por haber sido la misma incluida en un fichero de solvencia patrimonial, discrepándose de la conclusión de la sentencia tanto respecto a la consideración de que existiera la deuda como respecto a la realidad del requerimiento realizado.

Pues bien, respecto de la primera cuestión lo cierto es que la valoración de instancia es razonable y está justificada y la alegación ahora de la recurrente sobre no haber acreditado la actora haber pasado las facturas al cobro en su entidad bancaria supone una alteración de la carga de la prueba que no podemos asumir; la demandada ha aportado al proceso no solo los hechos que alega para justificar la existencia de la deuda y sus importes sino también la documentación que recoge esta deuda por los impagos de las mensualidades que se refieren y ante tal justificación correspondía a la actora la alegación de pago y su acreditación, lo que no ha hecho en modo alguno.

Como señala la SAP de Madrid, Sección 12ª, número 46/2023, de 26 de enero, la certeza de la deuda, a los efectos que estamos considerando, no impone una total exactitud, ni una declaración judicial previa que la haga inconmovible. Evidentemente, no es este el proceso ni la acción por la que se ha de determinar la cuantía exacta de la deuda dineraria, sino que este elemento se examina aquí únicamente en cuanto justificador de la inclusión en el fichero.

En este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022 , declara que "por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

La SAP de Barcelona, Sección 19ª, número 21/23, de 18 de enero recoge la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la certeza de la deuda en los siguientes términos : En la STS de 25 de abril de 2019 , al invocar el principio de calidad de datos, se ocupa de matizar la exigencia, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos, de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión. Y señala al respecto: " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

TERCERO.-Cuestión más controvertida es la relativa al cumplimiento del requisito de requerimiento de pago y advertencia de inclusión en otro caso en el fichero de solvencia patrimonial, lo que la actora y ahora recurrente niega se haya producido por la mera remisión de esa carta a la que alude la demandada enviada a Correos por la empresa de recobros que certifica su remisión, citando al efecto la jurisprudencia reiterada sobre esta cuestión, lo que la demandada mantiene se habría producido mediante ese envío que además no sería necesario dada la fecha del contrato suscrito posterior a la reforma legislativa que de forma disyuntiva exige que el requerimiento conste en el contrato o se practique al tiempo de la reclamación de la deuda.

El mismo juez de instancia razona sobre las distintas opiniones existentes sobre este particular en la doctrina de las Audiencias, y dice:

"A la fecha en que ocurrieron los hechos que nos ocupan, la normativa aplicables es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que deroga la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. El artículo 20 de la Ley establece acerca de los "sistemas de información crediticia""1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe....d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito"

Concluyendo el juez en todo caso que:

"Mailing Difusión certifica el 22 de febrero de 2022 que la carta de YOIGO correspondiente al fichero 201902207 y destinada a Dª Debora fue depositada en operador postal de Correos, aportándose el albarán de entrega en Correos, sin que haya constancia ninguna de que fuera devuelta, por mucho que el domicilio de la cliente que facilitó al tiempo de contratar sea el de CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 letra NUM002, y en la carta remitida conste CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM003 (documentos 6 a 8 de la demanda), pues dicha circunstancia no permite deducir, sin más, que la carta no pudiera ser entregada por el funcionario de correos y no llegara a su destino".

En la sentencia de esta misma sección de 21 de abril de 2023 abordábamos la cuestión relativa a la normativa aplicable y los requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial, con las siguientes consideraciones:

"...ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022) y recientemente en las de 16 de febrero de 2023 (recurso número 842/2022) y 17 de marzo de 2022 (recurso número 925/2022) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022, señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).

Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.

El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).

Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD."

Ha de partirse de la protección que confiera la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo primero establece que: 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. Y su artículo 2. 2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

Para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en concreto vienen actualmente regulados en el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, aplicable al caso dada la fecha de inclusión en el fichero.

El referido precepto, por lo que ahora interesa establece lo siguiente en cuanto a los sistemas de información crediticia:

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

La sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

La cuestión relativa al cumplimento del requisito del previo requerimiento de pago, partiendo de que sea, o no, necesario para que pueda legalmente procederse a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido aclarada por el Tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre , antes referida y la 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:

El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.

(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

La STS, sección 1ª del 05 de junio de 2023 señala:

"En la sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre, declaramos:

"[S]obre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

"[...]

"[s]olo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión [...]. Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.".

...La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta.

Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable.

Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio de la recurrente coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia del pleno de la sala ya mencionada:

"[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)."

En el caso que nos ocupa lo primero que ha de indicarse es que la contratación entre las partes fue telefónica según indica la propia demandada que aporta las grabaciones pertinentes, siendo así que la advertencia de comunicación a ficheros de solvencia patrimonial se contemplaba en las condiciones generales del contrato que se aportan como doc. nº 4 de la demandada, condición general 11ª

"En caso de no atender puntualmente a sus obligaciones económicas frente a YOIGO y resultando de ello una deuda cierta, vencida y exigible y previo requerimiento previo de pago se procederá a la comunicación de sus datos identificativos y los datos relativos a la deuda pendiente de pago a las entidades responsables de sistemas comunes de información crediticia (p.ej., BADEXGUG, ASNEF, Fichero de Incidencias Judiciales,etc.), de acuerdo con la legislación vigente"

Sin que conste en modo alguno la entrega o firma de esas condiciones generales.

Por lo demás respecto del requerimiento de pago e información de inclusión en el sistema de morosos lo cierto es que los documentos aportados no permiten estimar acreditado en el criterio de la Sala la realidad de la comunicación; se aporta como documento nº 6 de la contestación a la demanda certificación de Mailing Difusión SLU de haber procesado el registro numerado de cartas Yoigo depositando en Correos la carta enviada a la actora; como doc, nº 7 se aporta la copia de la carta requiriendo el pago de 50,15 euros e informando de la posible inclusión en el fichero de solvencia patrimonial, y como doc. nº 8 se aporta el albarán de entrega en Correos por un total de 4.406 envíos, sin referencia alguna a la carta de la actora ni constancia ni alusión de que la misma fuera entregada o devuelta. Aun cuando hay una ligera discrepancia en la dirección obrante en el requerimiento y la reseñada en el contrato y en el poder para pleitos no afecta la misma a lo esencial de la dirección de la actora, CALLE000 ( o CALLE000 en el poder, no así en el contrato) nº NUM000 piso NUM001, pero es lo cierto que no hay ningún otro atisbo de comunicación o de intento de la misma, ni comunicación telefónica acreditada, ni correo electrónico u otro intento que permita valorar indiciariamente el conocimiento de la actora de la reclamación y sus consecuencias, lo que no puede darse por acreditado con la solos datos de la carta antes aludida en un envío masivo no suficientemente constatado.

Lleva lo anterior a la estimación del recurso y de la demanda.

CUARTO.-La estimación del recurso y de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de primera instancia, no haciéndose imposición de las costas de este recurso, artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.