Sentencia Civil 278/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 162/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Por DOÑA Ángela se interpuso demanda contra la entidad COFIDIS, S.A. en ejercicio de acción de protección del derecho al honor por considerar que esta última ha incurrido en intromisión ilegítima en su referido derecho, al haberla incluido en un fichero de morosos sin que concurran los requisitos legalmente exigidos para ello.

En concreto en su demanda exponen que tuvo conocimiento de tal circunstancia con ocasión de ir a pedir un préstamo al BBVA, que se lo denegó por aparecer inscrita en él. Ejercitando su legítimo derecho de acceso al fichero demorosos en cuestión, descubrió que, en efecto había sido incluido en el mismo por una supuesta deuda impagada de 5.166,96 euros con fecha 11 de enero de 2018. Alega la actora que desconoce a qué responde esa deuda, que no ha sido requerida del pago de ella, ni se le ha advertido nunca de la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago. Se consideran vulnerados por ello todos los requisitos necesarios y legalmente exigibles para dicha inclusión, además de no ser la deuda líquida, vencida y exigible.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la inclusión en el fichero se ha hecho con cumplimiento de todos los requisitos legales y que la deuda es real; que deriva de un contrato de préstamo suscrito el 16 de enero de 2016 para la financiación de determinados productos, si bien en los fundamentos jurídicos alude a que se trata de un contrato de línea de crédito activada en agosto de 2017, habiendo transferido a la actora la cantidad de 4.000 euros, de los que sólo devolvió la primera cuota, lo que llevó a COFIDIS a darlos por vencido anticipadamente. Afirma esta parte que se llevó a cabo requerimiento de pago con apercibimiento de inclusión en fichero de morosos.

La sentencia dictada en primera instancia estimó demanda, al considerar que no se cumple el requisito de la que deuda incluida en el fichero sea líquida, vencida y exigible, ni que la misma exista, de manera que no hay fundamento para su inclusión ya que del contrato aportado por el demandado no se desprende la deuda inscrita.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, alegando diversos motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba, al considerar que la deuda es cierta, vencida y exigible y se encuentra acreditada con la prueba practicada. Considera acreditado el origen de la deuda por los documentos aportados. Además, considera que fue indebidamente inobservada la ficta confessio

2.- En segundo lugar, se insiste en la existencia de requerimiento extrajudicial correcto y suficiente, aludiendo al cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la procedencia de aplicar también los efectos de la ficta confessio en relación con esta cuestión.

La apelada se opone al recurso, saliendo al paso en su escrito de oposición de los motivos en que el mismo se funda. Da por reproducidos los argumentos de la sentencia en relación con la falta de acreditación de la supuesta deuda, e insiste en que no se realizó requerimiento efectivo como requisito previo a la inclusión de datos en el fichero ASNEF.

TERCERO.- Ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022) y recientemente en la de 16 de febrero de 2023 (recurso número 842/2022) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022, señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).

Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.

El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).

Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD."

Ha de partirse de la protección que confiera la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo primero establece que: 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. Y su artículo 2. 2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

Para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en el caso presente son los que derivan del artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el artículo 29 de dicha Ley, aplicables dada la fecha de inclusión de los datos en el fichero ASNEF anterior a la publicación de la LO 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

El referido artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, establece:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

En el caso presente se inscribió respecto de la demandada una deuda de 5.166,96 €, que según los datos del propio fichero ASNEF-EQUIFAX deriva de una "tarjeta de crédito", (no de un préstamo, ni de una línea de crédito) constando que el primer y último vencimiento impagado es del 2 de octubre de 2017.

La demandada niega tener conocimiento del origen de esta deuda, así como haber sido requerida para el pago de la misma con apercibimiento de poder ser incluida en un fichero de responsabilidad patrimonial.

Como señala la SAP de Madrid, Sección 12ª, número 46/2023, de 26 de enero, la certeza de la deuda, a los efectos que estamos considerando, no impone una total exactitud, ni una declaración judicial previa que la haga inconmovible. Evidentemente, no es este el proceso ni la acción por la que se ha de determinar la cuantía exacta de la deuda dineraria, sino que este elemento se examina aquí únicamente en cuanto justificador de la inclusión en el fichero.

En este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022 , declara que "por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

La SAP de Barcelona, Sección 19ª, número 21/23, de 18 de enero recoge la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la certeza de la deuda en los siguientes términos : En la STS de 25 de abril de 2019 , al invocar el principio de calidad de datos, se ocupa de matizar la exigencia, a los efectos de la inclusión en los ficheros de morosos, de la certeza de la deuda que justifica tal inclusión. Y señala al respecto: " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

Por su parte, la STS de 23 de marzo de 2018 subraya: cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza". En la STS de 10 de diciembre de 2.021 se afirma que " La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman". Y en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre , y 671/2021, de 5 de octubre , en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, se sostiene que, " si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor".

En el caso de autos, puesta en duda la certeza de la deuda por la demandante y el origen de la misma, hemos de estar de acuerdo con la fundamentación de la resolución recurrida, que de forma pormenorizada ha hecho una valoración de la prueba practicada.

Es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, además de con todos los documentos aportados por las partes y admitidos, siendo así que, en la apelación, el Tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

Como se señalaba en Sentencia de esta Sala número 459/2022, de 28 de diciembre, recogiendo lo expuesto en la n. º 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC );y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional n. º 212/2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber: la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

En todo caso, y siguiendo la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 10. ª, de fecha 7 de julio de 2017 (rollo de apelación 313/2017), que recoge la doctrina inveterada sobre esta materia, cabe señalar que sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esa evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso" y que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del juez por el subjetivo de la parte.

Y no puede en este caso tacharse de ilógica o falta de razón la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida, sino todo lo contrario. Así, negada la existencia de la deuda y su origen, la entidad demandada aporta un contrato de "préstamo", suscrito el 16 de enero de 2016 con intervención del tercero de confianza "Logalty", si bien con cuenta permanente, para la financiación de la compra de producto "LED" por importe de 529 €, siendo el importe total a financiar de 490,28 €, incluida una comisión de apertura, a pagar en 12 cuotas mensuales de 39,67 € cada una de ellas, estableciéndose que el primer vencimiento sería el 5 de febrero de 2016, siendo el último el 5 de enero de 2017. Como bien señala el juzgador a quo, en el encabezamiento consta que "el contrato será válido hasta el 16 de enero de 2017", mención esta que es incompatible con la posibilidad apuntada por el demandado de que tuviera carácter permanente. No obstante, y aunque tratándose de un contrato con posibilidad de línea de crédito, lo normal por su naturaleza es que no tuviera un plazo concreto de duración, y así parece desprenderse de la cláusula 8ª, si bien lo lógico es que dicha línea de crédito se hubiese activado durante el tiempo de vigencia del préstamo, y no siete meses después.

Según los documentos aportados por el demandado, tanto el extracto de movimientos supuestamente referido a este contrato, como el oficio remitido por CAIXABANK, resulta que la financiación que supuestamente hizo COFIDIS a la demandante de 4000 € tuvo lugar el 2 de agosto de 2017, siete meses después de que se hubiera concluido el pago del préstamo, sin que tenga sentido que hubiera un período de carencia desde el pago de la cantidad prestada y el contrato permaneciera permanentemente en vigor hasta que la prestataria decidiera hacer uso de la línea de crédito. Aunque el contrato recogiera dos modalidades negociales diferentes, ambas están íntimamente ligadas. Lo cierto es que no se ha acreditado en forma alguna que la línea de crédito del contrato de préstamo aportado por la demandada se activara, y en el mismo no aparece número concreto alguno que pueda contrastarse con el que consta en el extracto de movimientos aportado ( NUM000).

Además, ha de tenerse en cuenta que en el propio requerimiento que la demandad dice haber enviado a la actora se hacía constar que para saldar la deuda podría hacer la misma un ingreso o transferencia de importe reclamado de "300 €", importe que en absoluto coincide con el que luego se incluyó en el fichero de morosos.

Puesta en duda la deuda razonablemente, y no estando claro el origen de la misma, no puede estimarse correctamente incluida la misma en el fichero, no siendo este el procedimiento en el que deba acreditarse ni declararse la real existencia de la misma.

Alegada por la parte demanda la indebida aplicación de la "ficta confessio", cabe señalar que el artículo 304 de la LEC no es de aplicación automática por el juez, sino facultativa y está sometida a una serie de presupuestos, entre ellos, que el litigante haya sido citado expresamente para ser interrogado con la correspondiente advertencia, especialmente cuando intervienen en el procedimiento representados por medio de procurador (en ese sentido, SAP Madrid, sección 22, número 982/2019, de 22 de noviembre).

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de marzo de 2020:

En relación a la ficta admissio el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 2014 (nº 588/2014, rec. 292/2013 - ROJ: STS 4623:2014, ECLI: ES:TS:2014:4623 ) nos enseñó que:

" 1.- La "ficta admissio" (admisión ficticia) prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la " ficta confessio" (confesión ficticia) sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que, con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero " .

En el presente caso, propuesta y admitida en la audiencia previa la prueba de interrogatorio de la demandante, no se hizo a ésta apercibimiento alguno del efecto de su falta de comparecencia, ni personal, ni a través de su procurador, por lo que no es posible dar a su ausencia en el acto del juicio el efecto pretendido de reconocimiento de las preguntas apuntadas por la otra parte. Bien pudo haberse interesado la prueba como diligencia final o incluso solicitado la suspensión para que se hiciera nueva citación con el correspondiente apercibimiento, pero no se hizo.

Al no estar claro el origen y existencia de la deuda incluida en el fichero de responsabilidad patrimonial, no concurre un requisito esencial para su validez, lo que determina que se haya producido la alegada intromisión en el derecho al honor de la actora, procediendo confirmar la sentencia de instancia sin que resulte necesario propiamente el examen de la concurrencia del resto de los requisitos. Pese a ello, se hará un breve apunte sobre la falta de concurrencia del relativo al requerimiento previo.

CUARTO.- La cuestión relativa al cumplimento del requisito del previo requerimiento de pago, partiendo de que sea, o no, necesario para que pueda legalmente procederse a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido aclarada por el Tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y la 960/2022, de 21 de diciembre. En todo caso, en el supuesto ahora sometido a consideración, por la fecha de la inclusión en el fichero, el precepto era plenamente aplicable.

Con arreglo a tal precepto, es indispensable el requerimiento a la deudora previa a la inclusión en el fichero, así como que se la advierta de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos.

Señala el Tribunal Supremo en las sentencias aludidas lo siguiente: La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.

(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, el requerimiento no requiere de una especial fehaciencia, pudiendo darse por probado por medio de presunciones. En el caso presente tan sólo consta que la entidad demandada remitió la comunicación por medio de un tercero, SERVINFORM, S.A. (antes EMFASIS Billing & marketing Services, S.L.) que remitió una carta a la demanda, lo que se pretende acreditar por medio del albarán de entrega de la misma por el demandado en correos y un certificado de EQUIFAX sobre que no ha sido devuelta, pero tales circunstancias por sí solas no pueden considerarse acreditativas de la recepción de la carta al no ir acompañada por otras pruebas de que se intentara de otra forma la recepción de forma que tampoco podría darse por acreditado el requisito en cuestión.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC, por remisión al artículo 394 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,