Sentencia Civil 281/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 655/2022 de 07 de julio del 2023

PRIMERO. - Se interpone por D. Jose Carlos, recurso de apelación por la representación procesal de 3 de diciembre de 2021, contra la sentencia número 249/2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Majadahonda. De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC, se impugnan los pronunciamientos relativos a la atribución de la guardia y custodia en exclusiva a favor de la progenitora y, la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios del menor. Como motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba.

Por su parte, por la representación procesal de D. ª Luz, se formula impugnación de la sentencia, en relación a la pensión de alimentos que, interesa se fije en 250€ y, que deba abonarse desde fecha de demanda descontando lo ya abonado por el padre.

SEGUNDO. - Del régimen de guarda y custodia

La sentencia apelada atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Miguel Ángel, nacido el NUM000 de 2013, rechazando la custodia compartida interesada por el padre, hoy apelante.

La motivación para la adopción de dicha medida se sustenta en las siguientes valoraciones: a) la madre se ha encargado siempre del cuidado del menor, siendo este el sistema de guardia y custodia que se ha desarrollado desde el fin de la convivencia de los padres, b) el menor está adaptado al mismo por lo que lo más beneficioso para el menor es continuar con régimen de guardia y custodia que viene funcionando con normalidad, sin que existan razones que lo desaconsejen, c) es deseable evitar al menor un cambio de custodia que podría redundar en una desestabilización de su entorno, perjudicial para la evolución del menor y, d) la pericial elaborada por el Equipo Técnico de este Juzgado, aconseja no obstante, ampliar las visitas con relación a las adoptadas en el Auto de medidas provisionales.

El apelante se alza contra dicha decisión alegando error en la valoración de las pruebas de las que _según el apelante_, se desprende que la medida más beneficiosa para el niño es la custodia compartida.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que los criterios a tener en cuenta para la fijación o rechazo de una custodia compartida son muchos y, han sido reiteradamente establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y, todos deben en su conjunto responder a uno prioritario, que englobaría el resto de argumentos a favor de este tipo de custodia y que no es otro que el interés superior del menor. En este sentido, el art. 92 del C. Civil, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 establece que el Juez, al acordar sobre la custodia de los hijos, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En primer lugar, se reforma el art. 92 del CC, según la Exposición de Motivos, "para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia". Este añadido no deja de ser una concreción de la necesidad de motivación, como garantía de que se ha velado por el interés superior del menor, y como garantía del derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada que explicite las razones de lo decidido. Es doctrina jurisprudencial que la adopción de cualquier sistema de custodia "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar" y no en el de los progenitores. Dicho lo anterior, la Ley Orgánica 8/2021 en ningún momento ha modificado ni establecido las disposiciones legales relativas a la procedencia de la custodia compartida. Tampoco se ha modificado la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reitera y concreta en la STS 175/2021, de 29 de marzo, estableciendo los siguientes presupuestos:

A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

F) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Analizada la prueba y la motivación explicitada en la sentencia apelada, debemos en primer lugar, señalar que el hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal del niño no impide la fijación de una custodia compartida. Ello supondría petrificar la situación del menor, sin permitir cambiar a otro modelo de custodia, por el mero hecho de que el sistema actual haya funcionado adecuadamente. Es necesario valorar otras circunstancias para rechazar un sistema de custodia compartida que, como viene señalando la doctrina del TS, es preferente en la medida en que permite mantener la relación del hijo con ambos progenitores.

Dicho lo anterior, no se discute que ambos progenitores tienen capacidad suficiente para atender al niño. El informe pericial practicado, concluye tras la realización de las pruebas que describe que, no se han detectado signos de psicopatología grave (i.e., que implique ruptura del contacto con la realidad, desregulación emocional severa o descontrol conductual intenso) en alguno de los progenitores que pudieran afectar al ejercicio de su función parental, ninguno de ellos refiere problemas económicos para cubrir las necesidades básicas para su hijo y ambas figuras parentales refieren tener auxiliares de custodia para, en caso de necesidad, apoyarse en las tareas de cuidado y atención del hijo.

Dichas conclusiones chocan con las alegaciones del padre sobre la ingesta de alcohol de la madre y que, de existir y suponer un riesgo para el niño, no se ha detectado por el informe, y no se comprende que pida una custodia compartida, pues si existe el riesgo debería no solo atribuir la custodia al padre sino limitar las visitas madre e hijo.

Añade que el niño presenta buena relación y vinculación con ambos progenitores y, que ambos han sido capaces de dejarle al margen de sus conflictos, lo que ha contribuido a que Miguel Ángel presente una buena adaptación a la situación de ruptura parental. Tampoco han detectado déficits significativos en el estilo educativo de alguno de los progenitores, ni diferencias sustanciales entre ambos estilos educativos.

También es importante tener en cuenta que sea cual fuere el sistema de custodia, no supone cambios de zona de residencia y de centro escolar respecto a la situación del niño al momento de la exploración.

Por último, Miguel Ángel, transmitió al equipo su preferencia por repartir equitativamente el tiempo compartido con ambos progenitores con los que tiene una buena relación.

En consecuencia, la primera conclusión que obtenemos de dicho informe así como de las alegaciones de ambas partes, es que no existe falta de capacidad en ninguno de los progenitores para cuidar al niño y que, los factores de riesgo que cada uno aprecia en el otro progenitor, son cuestiones del pasado que no parecen tener incidencia alguna en el momento actual en el que " no se han detectado déficits significativos en el contexto psicosocial de ambos progenitores que pudieran afectar al ejercicio de su función parental".

El recurrente alega que se ha valorado erróneamente su horario de trabajo como impeditivo de una custodia compartida.

La sentencia no menciona como impeditivo de la custodia compartida el horario del padre. Por el contrario, se remite al informe pericial olvidando que la doctrina del TS exige que " las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos" ( Sentencia nº 182/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018).

Y en ese sentido, el documento nº 10 aportado en el acto de la vista, consistente en un certificado de la empresa Camacefe, S.L. de fecha 29 de octubre de 2021, acredita que el apelante tiene un horario flexible de 10,00 horas a 14,00 horas de lunes a sábado y de 17,00 horas a 20,00 horas de lunes a viernes, pudiendo trabajar dos semanas al mes, de 9,00 horas a 16,00 horas de lunes a viernes y, no trabajar los sábados correspondientes a esas semanas, recuperando las horas no trabajadas en las otras dos semanas del mes.

Ese horario no impide llevar a cabo una custodia compartida, más aún si se organiza con alternancia semanal, de modo que pueda ajustar las estancias del niño con las semanas en que su horario es más compatible con el menor. Por su parte, la madre tiene un horario de lunes a jueves de 09:00 horas a 18:00 horas y, los viernes de 09:00 horas a 15:00 horas. Ambos cuentan con apoyos en caso de necesidad, por lo que, en ningún caso, puede considerarse que por razones de trabajo no puedan asumir una custodia compartida.

Por otro lado, del informe se desprende que ambos progenitores se han implicado en el cuidado del hijo. También la madre acepta que es así. En el informe pericial se hace constar que "Respecto a la implicación de los progenitores en el proceso de crianza y educación del hijo, coinciden en señalar participación equitativa de ambos".

De la documental aportada también queda acreditado que ambos progenitores han mantenido contacto con los profesores y tutores.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que, durante un tiempo, los progenitores llevaron a cabo de facto un sistema de custodia compartida sin que haya quedado evidenciado que no fuera beneficioso para el niño. El hecho de que fuera en primavera de 2020 y fuese para evitar los inconvenientes de la pandemia no impide valorar que ambos progenitores fueron capaces de organizarse por el bien de su hijo.

En atención a lo expuesto, esta Sala aprecia un error en la valoración de la prueba que conduce, a considerar que lo más beneficioso para Miguel Ángel es recibir la atención y protección por ambas figuras parentales, sin apreciar que a esta fecha exista obstáculo alguno que impida fijar una custodia compartida.

Teniendo en cuenta la edad del niño, que este mes de julio cumple diez años, se considera beneficioso un régimen de custodia compartida con alternancia semanal. La rotación semanal garantiza la previsibilidad necesaria para el niño, le permite mantener una organización diaria de estudios y actividades y, permite a los progenitores una mayor disponibilidad para organizarse. Se acuerda que se lleve a cabo la alternancia los domingos a las 20 h, debiendo entregarle el progenitor que finalice la semana de estancia en el domicilio del progenitor con el que la inicie. Se considera más cómodo para el niño esa alternativa a que sea el lunes en el centro escolar, ya que permite a los progenitores que se intercambien información sobre la menor, y a éstos ver que sus progenitores son capaces de verse y hablar de ellos, manteniéndoles alejados del conflicto, para lo que esta Sala apela a la responsabilidad parental de ambos progenitores.

En cuanto a las vacaciones de verano y días festivos, que no sea el reparto semanal antes fijado, serán las que se fijan en el fallo de la presente resolución teniendo en cuenta la edad del hijo y criterios de facilidad para su cumplimiento. A tal fin, se amplían los periodos vacacionales para evitar tanto trasiego, no se fija día de cumpleaños del niño ya que, al ser en julio, lo pasará con el progenitor que esté.

TERCERO. - De la pensión de alimentos.

Los alimentos de los hijos, según el art. 154 del Código Civil, constituyen uno de los deberes fundamentales derivados de la patria potestad. Esta obligación encuentra su amparo legal en el art. 143 de dicho cuerpo legal en casos de necesidad y en el art. 154 y art. 93 del Código Civil. En la sentencia apelada se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 250 euros al mes.

Se fija dicha cuantía partiendo de que la madre cobra unos 1.800 euros mensuales, y el padre cobra unos 1.200€ al mes.

La representación procesal de D. Jose Carlos se alza contra lo acordado alegando error en la fijación de los ingresos de la progenitora, lo cual a su vez conlleva a un error a la hora de fijar la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios del menor.

Por su parte, la representación procesal de D. ª Luz impugna la sentencia interesando que, conforme a la jurisprudencia del TS, el incremento de pensión alimenticia de 200€, que se fijaron en el auto de medidas provisionales, a 250 euros que se fijaron en la sentencia, debe abonarse desde la fecha de demanda descontando lo ya abonado por el padre.

Comenzando por esta segunda cuestión, su resolución exige analizar la eficacia temporal de las resoluciones judiciales en materia de familia. Sobre esta cuestión, existe jurisprudencia consolidada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que establece como regla general que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda ( art. 148 CC). Así lo establece en las sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril, 32/2019, de 17 de enero y 86/2020 de 6 de febrero, entre otras. Añade el TS que en el caso de que se modifique la cuantía bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, " cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Así lo establece en las sentencias de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, 573/2020, de 4 de noviembre.

Sin embargo, cuando como en este caso, la pensión de alimentos se fijó provisionalmente en auto de medidas provisionales, considera que dado el carácter accesorio de las mismas, la pensión se devenga desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de computar lo ya abonado ( SSTS 86/2020 de 6 de febrero y 573/2020, de 4 de noviembre), de manera que se aplicaría la regla general de que cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 146/2022, de 23 de febrero.

Por lo tanto, en el presente caso, la pensión alimenticia que debe ser abonada es la fijada en la sentencia apelada de 250€ al mes, desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia. En consecuencia, la impugnación debe ser estimada. En cualquier caso, habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita y 644/2020, de 30 de noviembre).

En relación al motivo de impugnación formulado por el apelante, deben valorarse sus alegaciones en orden a la fijación de como contribuir al sostenimiento del hijo común, a la vista de que se ha fijado una custodia compartida, partiendo de que la custodia compartida no significa exoneración del pago de pensiones alimenticias. La custodia compartida no conlleva necesariamente la extinción de la pensión alimenticia entre los progenitores, sino que permitirá compensar situaciones de desigualdad entre ambos.

El apelante denuncia un error a la hora de valorar los ingresos de la madre que considera que ascienden a 1.974,34 € mensuales, y no a "casi 1800 €/mensuales", así como en cuanto a sus ingresos, que según alega, ascienden a 1.189 € mensuales y no a 1.200 €.

Por lo que respecta a los ingresos de la madre, según la documentación aportada y la obtenida del Punto Neutro Judicial, en el año 2017 de 32.960,04€ y netos de 28.868,57€ y en el año 2018 obtuvo unos ingresos brutos de 32.960,06 y netos de 27.417,1€. En las nóminas aportadas entre los meses de marzo de 2019 y febrero de 2020 obtuvo unos ingresos mensuales promediados, con prorrata de pagas extraordinarias de 1974,33€. Vive en una vivienda de alquiler.

En cuanto a los ingresos del padre, tras percibir capitalizada la prestación por desempleo, constituyó una sociedad cuyo objeto es la intermediación inmobiliaria, admitiendo que no tiene ingresos fijos. Vive con sus padres. En todo caso, consta acreditado que ha hecho transferencias para el niño de hasta 400€, reconoce haber hecho otros pagos en mano y acredita documentalmente el pago de libros y la actividad de madrugadores en algunas ocasiones.

El niño asiste al colegio DIRECCION000, en el que la enseñanza obligatoria es concertada y gratuita, aunque existe una aportación mensual de 40€. El Colegio ofrece los siguientes servicios complementarios: Gabinete de Orientación: 45,00 euros/año, Plataforma de comunicación ESEMTIA: 24,00 euros/año, Gestión de material escolar: 65,00 euros/año, Plataforma de compresión lectora PROGRENTIS: 38,00 euros/año, Seguro de accidentes escolar: 15 euros/año, Horario Ampliado en junio y septiembre: De 14:30h. a 15:30 h. 20,00 € y de14:30h. a 16:30 h. 40,00 €, y Madrugadores: 35€/alumno/mes en el horario de 8:00-9:30h. y 30€/alumno/mes en el horario de 8:30-9:30h.

Teniendo todo ello en cuenta, en relación con los gastos ordinarios necesarios y gastos extraordinarios del menor se acuerda lo siguiente:

a) Los gastos relativos a alimentación, ropa, ocio y alojamiento serán abonados por cada progenitor cuando los tenga en su compañía.

b) Todos los gastos escolares y el seguro médico privado del menor, si lo hubiere, serán abonados al 50% entre ambos progenitores, excepto el gasto de comedor o ampliación de horario que será abonado por el progenitor que lo necesite

c) Los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes serán abonados al 50% entre ambos progenitores previo acuerdo expreso tanto en los conceptos como en las cuantías.

A tal fin, ambos progenitores abrirán una cuenta corriente mancomunada en la que, en los tres primeros días de cada mes, ingresarán 150€ cada uno de ellos para hacer frente a dichos gastos, que serán domiciliados en la citada cuenta. Deberán ser domiciliados todos los gastos escolares salvo los indicados, material escolar, libros de texto o recomendados por el centro escolar para cualquier actividad, uniformes, excursiones o cualquier tipo de actividad que deba realizar en el horario escolar, así como aquellos gastos que los padres decidan domiciliar. También deberán cargarse a la cuenta los gastos de actividades extraescolares que el niño haga y que hayan decidido de mutuo acuerdo ambos progenitores. A tal fin, si en algún momento faltase dinero en la cuenta, deberán ingresar lo necesario al 50% entre ambos progenitores.

CUARTO. - De las costas

La estimación parcial del recurso de apelación, así como de la impugnación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.