Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 231/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO. - Antecedentes y planteamiento.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Don Secundino, contra la sentencia número 300/2022, de fecha 7 de diciembre de 2022, dictada en los autos de divorcio contencioso 388/2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz que, desestima la demanda de modificación de medidas establecidas en la sentencia de fecha 11 de julio de 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC, la parte apelante debería citar los pronunciamientos que se impugnan. Como acertadamente señala la parte apelada, es preciso deducir del recurso cuales sean las mismas, que se concretan en las siguientes:

1).- La extinción de la pensión compensatoria a favor de la madre por 2.000€ mensuales.

2).- La extinción de la pensión por alimentos a favor de los hijos mayores de edad.

3).- La reducción de la pensión por alimentos a favor de la hija menor a 150€ mensuales.

4).- La extinción del uso de la vivienda familiar en Madrid a favor de la madre.

5).- La extinción del deber de puesta a disposición de un vehículo a favor de la madre.

SEGUNDO. - Planteamiento de los motivos de recurso.

El recurso alega la infracción del artículo 3.1 del Código Civil, en relación con el incumplimiento del requisito del cambio objetivo respecto de la situación que se contempló a la hora de adoptar la medida, al mantener unas medidas de divorcio inasumibles sobre la premisa de hacer una interpretación estricta de la norma, la cual no guarda relación con el contexto y la realidad social en que ha de ser aplicada, toda vez que esta sentencia tiene consecuencias civiles y penales, que pueden causar graves efectos en el recurrente, inclusive de privación de su libertad.

En segundo lugar, se denuncia error patente en la valoración de la prueba, dando lugar a vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española, con infracción igualmente del artículo 217.3 de la LEC. Considera que sin perjuicio de que el origen inicial del progresivo deterioro económico del apelante, haya sido anterior al dictado de la sentencia de divorcio -concurso de acreedores del "BILBAO BASKET", que propició igualmente que la mercantil "SPORT GESTIÓN, S.L." dejara de recibir ingresos por la representación de jugadores del meritado club de baloncesto, su situación económica se ha agravado con posterioridad a dicha sentencia.

Funda el error denunciado en que la sentencia reconoce que la situación económica del recurrente es precaria, que esa precariedad ya se daba a fecha del divorcio de los litigantes, de lo que deduce que, dada su situación de rebeldía, las cantidades fijadas por la sentencia lo fueron sin una valoración de la prueba sobre la capacidad económica de ambos litigantes. Por ello, entiende que la sentencia está dando a la rebeldía procesal el tratamiento de un allanamiento, al contrario de lo mantenido por la jurisprudencia. Añade que no se ha hecho una interpretación judicial de la norma acorde a la finalidad del proceso de modificación de adaptar las medidas a la situación real de la familia.

Por último, se denuncia, error patente en la valoración de las siguientes pruebas obrantes en las actuaciones, de las que se desprende que el apelante tiene una nula capacidad económica, y la parte apelada no ha sido capaz de desvirtuar con la prueba practicada en el acto del juicio -ex. artículo 217.3 de la LEC-.

TERCERO. - Resolución de los motivos del recurso de apelación.

Expuestos los motivos de recurso, debe, en primer lugar, rechazarse categóricamente la vulneración denunciada en relación al art. 3.1 CC. El proceso de modificación de medidas no es un juicio de revisión de una sentencia firme, sino un procedimiento que permite modificar las medidas previamente acordadas, tras la realización de un juicio comparativo entre la situación existente cuando se fijaron las medidas cuya modificación se pretende y la que motiva la solicitud de modificación. Ello supone que se dé un cambio cierto, permanente, imprevisible y no buscado de propósito por quien solicita la modificación.

En este tipo de procedimientos, es al actor _que pretende modificar las medidas acordadas en una sentencia firme_ a quien corresponde la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 LEC, sin que corresponda a la parte demandada, en este caso, como se alega interesadamente.

La situación de rebeldía procesal del apelante en el procedimiento de divorcio, en modo alguno, puede tener alguna relevancia en este procedimiento, por lo que no procede, hacer valoración alguna sobre la situación de rebeldía procesal que, voluntariamente asumió en el procedimiento de divorcio. Dicha sentencia es firme y ejecutiva, por consentida al no haber sido recurrida y, de ella debe partir el examen de las circunstancias alegadas para sustentar la modificación.

Tampoco procede entrar a valorar las consecuencias del incumplimiento de las medidas por no ser objeto del procedimiento ni en instancia ni en esta alzada.

Ello no obsta para que, como bien alega, deba cotejarse la capacidad económica existente a fecha del divorcio con la actual. Eso es precisamente lo que hace la sentencia apelada que, concluye lo siguiente: "En definitiva, no se dan los requisitos para el éxito de la pretensión extintiva y modificativa de las pensiones de alimentos de los hijos del demandante, y demás pretensiones del suplico, incluida la referente a la puesta a disposición del vehículo; apoyadas en la disminución notable de su situación económica, pues no se ha probado de su parte que la misma haya empeorado respecto a la que tenía cuando tuvo lugar el procedimiento de divorcio; no hay comparación de dos situaciones, sino que las circunstancias que se describen ahora eran anteriores, la mayoría, mientras otras ya habían comenzado mucho antes, y las restantes son insuficientes, como se acaba de explicar arriba".

En consecuencia, debe analizarse el segundo motivo de recurso, relativo al error en la valoración de la prueba, que fundamenta precisamente en que no se ha valorado la existencia de un empeoramiento de la situación económica desde el divorcio en 2019 que, le aboca a una falta de capacidad económica para atender las pensiones impuestas en sentencia, junto a la alegada independencia de los hijos mayores de edad, que se abordará expresamente.

En la sentencia de divorcio de fecha 11 de julio de 2019, se atribuyó a la madre la custodia de los hijos, siendo a esa fecha menores de edad, Juan Ramón (nacido el NUM000 de 2022) y Maribel (nacida el NUM001 de 2006), y habiendo recientemente adquirido la mayoría de edad Abilio (nacido el NUM002 de 2001). Los tres convivían con la madre y siguen conviviendo con ella en el mismo domicilio en DIRECCION000; no siendo éste un hecho discutido. Los tres hijos están en periodo de formación, asistiendo los dos mayores a la DIRECCION001 (económicas y marketing) y la hija menor, estudia bachillerato en un centro concertado.

La situación a tener en cuenta es la existente en el año 2017 (fecha de presentación de la demanda de divorcio) y julio de 2018. Es la comparativa entre esos dos momentos y ese "empobrecimiento sobrevenido" lo que debe acreditar el apelante y que, según la sentencia apelada, no ha logrado acreditar.

La hoja histórico laboral, aportada como documento nº 15 de la demanda, acredita que, en esas fechas, el hoy apelante figuraba de alta como autónomo, desde el año 1994 hasta el 30 de noviembre de 2019, en la actividad de agencias de publicidad, causando baja, por lo tanto, pocos meses después de la sentencia de divorcio, no figurando en la documentación aportada, que haya causada nueva alta.

Sin embargo, y pese a la baja en el RETA, la actividad del Sr. Secundino ha continuado a través de diversas sociedades. En concreto, después de la sentencia de divorcio se han constituido las siguientes mercantiles:

a) " DIRECCION002". Con fecha 22/9/2020 y con un poder general de representación de sus hijos, constituye la mercantil citada, suscribiendo el Sr. Secundino el 40% de las participaciones sociales, por valor de 40.000€, a nombre de sus hijos, designándose como administrador único y apoderado. El objeto de esta sociedad es la representación de deportistas.

b) DIRECCION003. Esta sociedad se constituye el 19/2/2021 ante el Notario de Bilbao D. Nicolás Almarza Ayarza, compareciendo el padre y los dos hijos. El capital social de la misma se fija en 3.000 €, dividido en 3.000 participaciones sociales, de 1€ de valor nominal, suscribiendo cada uno de los hijos 1.470 participaciones, y el padre, 60 participaciones. Su domicilio social se fija en el del actor en DIRECCION004 (Bilbao), siendo el apelante administrador (solidario con su hijo), así como apoderado tanto mercantil, como en las cuentas corrientes de la entidad. Así consta en la escritura de constitución aportada como doc. 26 de la demanda.

Con esta sociedad gestiona un negocio de DIRECCION005 (representación y gestión de equipos deportivos en competiciones online) que su objeto social es, la promoción o gestión de equipos deportivos (online).

c) DIRECCION006. Con fecha 1/3/2021 constituye esta sociedad, (doc. 27 de la demanda), domiciliada también en su vivienda, con el mismo objeto social que la anterior, en la que participa en un 25% con DIRECCION003 y de la que, es administrador mancomunado, además de apoderado en sus cuentas corrientes en la entidad Caixabank.

Como representante de esta última entidad, el apelante ha gestionado recientemente, la compra de un equipo deportivo ( DIRECCION007), ha suscrito el contrato de compra de la licencia para competir en la SuperLiga, y ha firmado los convenios con los patrocinadores, entre otros negocios.

Ninguna duda existe que es el apelante quien gestiona las mercantiles y desempeña la actividad propia de las mismas. Tampoco de que no son los hijos los que las gestionan. En todo caso, realizan alguna tarea residual y ni siquiera eso queda acreditado. Del testimonio de los hijos en la vista, y de la documental aportada, queda acreditado que los dos hijos cursan estudios universitarios en la DIRECCION001 de Madrid, y aunque el padre les haya dado de alta en el Régimen general de trabajadores por cuenta ajena, en la sociedad DIRECCION003, ello no es sino una ficción, ya que no llevan a cabo ningún trabajo efectivo. De hecho, no se ha acreditado que desempeñen trabajo efectivo alguno bajo el poder de dirección de las mercantiles que, ejerce su padre de facto. Sus testimonios han sido esclarecedores, al contestar con titubeos a la pregunta sobre el trabajo que desempeñaban (asesoramiento, llevanza de redes sociales...) Admitieron no percibir nóminas, pese a que el apelante aporta unas nominas como documental acompañada al escrito de 13/4/2022.

Por otro lado, admiten que del dinero de las mercantiles pagan la Universidad y parte de sus gastos, sin que puedan sacar dinero alguno para darle a la madre porque lo tienen prohibido por su padre. Admiten que han hablado con el padre poder darle dinero a la madre para atender los gastos, pero el padre se ha negado.

Los hijos nunca han formado parte de las mercantiles con las que trabajaba el apelante, siendo a partir de la sentencia de divorcio cuando empiezan a ser partícipes de las mercantiles citadas, tal y como se ha hecho constar con anterioridad. No obstante, es al apelante el que lleva a cabo las operaciones de dichas sociedades.

En definitiva, queda acreditada a juicio de la Sala una más que evidente instrumentalización de las mercantiles, para intentar aparentar su insolvencia, a la par que la independencia económica de los hijos, lo que resulta ciertamente paradójico, a la par que ilógico. Pretende el apelante alegar que él no tiene capacidad económica, y sin embargo, sus hijos, para quienes no abona las pensiones fijadas, sí tienen independencia económica, derivada de las mercantiles que él ha constituido utilizando a sus hijos como participes.

Además, la documental aportada acredita que el apelante sigue realizando la misma actividad empresarial que ejercía anteriormente, si bien, no figurando de alta en la Seguridad Social, y haciendo constar como titulares de parte del capital social de las mercantiles a sus dos hijos mayores de edad.

De hecho, constan en autos prueba documental que acredita la realización de tales operaciones. Entre otras, el 10/9/21 el Sr. Secundino, en representación de DIRECCION006 compra licencia a DIRECCION008 por 190.000€ (Anexo IV, bloque documental 6 del escrito 3/2/22 del actor), constan también contratos de patrocinio suscritos por Secundino en el Anexo IV, bloque documental 6 del escrito 3/2/22 del actor, etc...

También consta que, como señalaron los hijos en la vista, de las cuentas bancarias NUM003, titularidad de DIRECCION003, tanto el padre como los hijos disponen de tarjeta bancaria. Los hijos, como explicaron, pueden disponer de la misma para el pago de ciertos gastos que les permite realizar su padre (gastos que son en su mayoría los que tendría que satisfacer la madre si el apelante cumpliese la sentencia cuya modificación interesa). Ello se aprecia claramente del movimiento de las tarjetas, como profusamente acredita la parte apelada, pues de la tarjeta NUM004, en un periodo de apenas un año, hay disposiciones de efectivo por más de 9.000€, cargos por más de 19.000€ en restaurantes, supermercados, autopistas, parkings, gasolineras, etc., del País Vasco, mientras que en las otras dos tarjetas ( NUM005 y NUM006), las disposiciones son muy inferiores (de aproximadamente 2.000€ en el mismo periodo anual), que se consumen en desplazamientos Madrid-Bilbao.

En esa misma cuenta hay gastos que son del apelante, sin duda, como los cargos del club de campo DIRECCION009, teléfonos móviles, gastos de la urbanización donde el padre ha venido residiendo. También de la cuenta de la sociedad DIRECCION003, se realizan transferencias a las cuentas corrientes titularidad de los hijos en Caixabank, en las que el padre figura como autorizado y desde donde abona gastos diversos.

A fecha del divorcio, el apelante era socio único, administrador y apoderado de la entidad DIRECCION010, constando un saldo el 19/1/2016 en la cuenta corriente de dicha entidad en la entidad Deutchebank de 165.881,61€, e ingresos en el año 2017 por 117.000€, en 2018 por 29.650€, en 2019 por 30.000€ o en 2020 por 8.000€, cuyo destino se desconoce.

A través de diversas mercantiles, el apelante ha adquirido patrimonio inmobiliario. Consta que por escritura pública de fecha 8 de octubre de 2015 vendió una vivienda unifamiliar en DIRECCION011, propiedad de DIRECCION010., por importe de 500.000€. Así consta en la escritura de venta unida a los autos.

También el 13 de noviembre de 2019 fue vendida la vivienda de recreo de DIRECCION012 (Cantabria), en este caso, propiedad privativa del apelante, siendo destinado el importe obtenido al pago de las cargas hipotecarias existentes, según consta en las escrituras de venta y de cancelación de hipoteca. Sin embargo, no se acredita que la venta respondiera a causas de necesidad.

La vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en DIRECCION000 (Madrid), también fue adquirida a través de la mercantil DIRECCION010 desde el año 2008; fecha en la que se concertó el préstamo por 1.200.000€ y que, desde enero de 2019, es objeto de la ejecución hipotecaria (doc. 6 de la contestación a la demanda). Por tanto, la conclusión alcanzada por el juez a quo de que" el incumplimiento del pago del préstamo hipotecario se inició con bastante anterioridad al dictado de la sentencia" es inobjetable sin que se aprecie error alguno en la misma.

A la misma conclusión llega respecto del resto de cargas que soporta la vivienda familiar, los embargos de la Diputación Foral de Vizcaya son anteriores, uno de 12 de febrero de 2013, y otro de 20 de abril de 2017; siendo el embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de marzo de 2015; el de Tania de 18 de mayo de 2017, y el del Juzgado de lo Social 4 de Bilbao, a favor de Dª. Violeta, de 13 de maro de 2018, todo ello según el documento 13 de la demanda (Nota Registral del Inmueble).

Por último, se ha sucedido la presentación de escritos aportando como "hechos nuevos" la subasta del domicilio del actor en DIRECCION004 (Bilbao), que según consta en la documentación aportada, ha sido cedida a DIRECCION013. (mercantil de la que es socio único DIRECCION014). Se aporta acuerdo de cesión en los términos previstos en el art. 647.3 de la LEC, reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero.

Como acertadamente argumenta el juez a quo, la deuda existía mucho antes de la sentencia de divorcio y el actor no acredita no tener cubiertas hoy sus necesidades de vivienda. La documental aportada acreditativa de la deuda confirma la conclusión del juez a quo que, se comparte por esta Sala.

Resulta, por lo tanto, incuestionable que el apelante está liquidando el patrimonio adquirido a nombre de las mercantiles a través de las que desempeñaba su trabajo. De ello no puede obtenerse la conclusión de que el apelante está en situación de insolvencia, cuando los indicios existentes en el procedimiento acreditan todo lo contrario, y tampoco ha acreditado su realidad financiera.

En consecuencia, esta Sala no puede sino compartir los acertados argumentos del juez a quo, alcanzados tras un minucioso estudio de la prueba aportada, de modo que la conclusión es que no se ha acreditado modificación de las circunstancias que justificaron la adopción de las medidas cuya modificación se pretende.

Dicha conclusión ha de surtir sus efectos en relación a cada una de las medidas discutidas para rechazar el recurso en lo relativo a:

a) la extinción de la pensión compensatoria a favor de la madre por 2.000€ mensuales. Además de no acreditado el cambio sustancial en la capacidad económica del actor, no se acredita que la apelada mantenga una relación marital como causa de extinción de la pensión compensatoria fijada en 2019 basándose en una relación, que los hijos califican de simple amistad, y que existía antes de dictarse la sentencia de divorcio, sin que quede acreditado ni relación sentimental ni convivencia "more uxorio". Tampoco se ha acreditado un aumento de riqueza en la situación de la demandada, sino todo lo contrario, pues resulta evidente que el apelante está haciendo todo lo posible para no abonar cantidad alguna a la misma, estando pendiente de un procedimiento de ejecución hipotecaria de la vivienda familiar.

b) la reducción de la pensión por alimentos a favor de la hija menor a 150€ mensuales. No acreditada la modificación en que se sustenta la demanda ni acreditado el error denunciado en el recurso de apelación, debe ser igualmente desestimado.

c) La extinción del uso de la vivienda familiar en Madrid a favor de la madre. La sentencia apelada desestima la extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la hija y la madre, argumentado que " No procede la pretensión del cambio de domicilio familiar, toda vez que opera la aplicación automática del art. 96 del C.C , al ostentar la madre la patria potestad de la hija menor Maribel, al renunciar el padre en las conclusiones al cambio de custodia solicitado en la demanda".

Sobre este particular, pese a interesar que como consecuencia del recurso, se estimen las medidas interesadas en la demanda de modificación de medidas de divorcio, excepto la de modificación de la guarda y custodia de Doña Maribel a favor de Don Secundino, a la que se renunció en el acto de la vista, no se establece motivo alguno de apelación contra esta medida, que es aplicación ex lege de lo dispuesto en el art. 96 del C. Civil, y que en consecuencia, debe confirmarse. Y atribuida la custodia a la madre, por aplicación del art. 96 del C. Civil, la atribución de su uso a los hijos menores de edad y a la madre es acorde a dicho precepto, debiendo establecerse que ex lege, la atribución del uso a los hijos y a la madre lo será hasta que la menor de los hijos, Maribel, adquiera la mayoría de edad.

d) la extinción del deber de puesta a disposición de un vehículo a favor de la madre. Además de la formulación de un recurso genérico como antes se ha expuesto, ninguna infracción se alega respecto de esta medida que, por lo tanto, debe ser mantenida.

CUARTO. - De la validez y eficacia de la renuncia de los dos hijos mayores edad.

Se alega sobre esta medida, que existe un error patente en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, respecto de la renuncia a la pensión de alimentos de los hijos mayores, Abilio y Juan Ramón, debiendo prevalecer la autonomía de la voluntad de los hijos mayores edad, quienes, además, son independientes económicamente. La sentencia desestima la pretensión de declarar la extinción de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a favor de los dos hijos mayores de edad .

Debemos partir al respecto del documento número 28 adjunto a la demanda, que se trata de una escritura pública de 22 de diciembre de 2020, autorizada por el Notario de Bilbao, D. Nicolás Almazara Ayarza, en la que comparecen los dos hijos mayores de edad, Juan Ramón y Abilio, en la que hacen constar lo siguiente:

"I.- Que son hijos del matrimonio formado por DON Secundino y DOÑA Enma, divorciados en virtud de sentencia de divorcio n° 82/2019 de fecha 11 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Torrejón de Ardoz .

II.- Que son conocedores de que DON Secundino no puede cumplir los términos económicos señalados en la referida sentencia, en concreto en los puntos segundo, sexto y séptimo del fallo, siendo ésta causa de constantes enfrentamientos entre sus dos progenitores, que incluso han llegado a sede judicial - Diligencias Previas 1634/19 del Juzgado de Instrucción N° 2 de Alcobendas.

III.- Que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, renuncian expresa e irrevocablemente en este acto y con carácter retroactivo desde la mayoría de edad a cuantos derechos económicos pudieran corresponderle en virtud de la sentencia de divorcio n° 82/2019 de fecha 11 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Torrejón de Ardoz por pensión alimenticia, manutención ordinaria o extraordinaria, habitación, y demás que pudieran derivarse del citado fallo judicial".

El apelante se alza contra la sentencia apelada, impugnando la no valoración por la sentencia de instancia de la renuncia notarial a percibir alimentos, suscrita por los hijos mayores de edad que, según su recurso, son económicamente independientes, por lo que imputa a la resolución apelada el error de no valorar la autonomía de la voluntad de los hijos mayores de edad. Por el contrario, la parte apelada considera que, a pesar de su mayoría de edad, son económicamente dependientes de sus progenitores, por lo que es inadmisible la renuncia y, menos permisible aún, cuando se hace en perjuicio de la madre con la que conviven.

Expuesta la controversia, se suscita, por lo tanto, la validez de la renuncia de los hijos a la pensión de alimentos.

En primer lugar, debemos señalar que no puede entrar esta Sala a valorar la eficacia de esa renuncia a las pensiones atrasadas y devengadas desde la sentencia de divorcio y si dicha renuncia retroactiva perjudicaría los derechos de la madre, lo que, en todo caso, será analizado en un hipotético procedimiento de ejecución, sino que exclusivamente debe analizarse si dicha renuncia puede convertirse en suficiente causa de extinción de la pensión de alimentos en este procedimiento de modificación de medidas.

No se cuestiona que dicha renuncia se ha llevado a cabo en escritura pública, sino si es válida y eficaz como causa extintiva de la pensión de alimentos en su concepto más amplio, ya que incluye una renuncia a " cuantos derechos económicos pudieran corresponderle en virtud de la sentencia de divorcio n° 82/2019 de fecha 11 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Torrejón de Ardoz por pensión alimenticia, manutención ordinaria o extraordinaria, habitación, y demás que pudieran derivarse del citado fallo judicial".

Es un hecho inconcuso que los hijos residen habitualmente con la madre y la hermana menor, son estudiantes y no tienen ingresos propios. Por lo tanto, no tienen independencia económica. No empece a esta conclusión su participación en las sociedades, pues ha quedado acreditado que responde a una estrategia del padre. De esa manera, les permite pagar la Universidad (que, en otro caso, no podrían) y atender a ciertos gastos personales que, están sujetos a lo que el padre les permite hacer o no. Tales gastos, como antes se ha señalado, debieran ser satisfechos por la madre con la pensión de alimentos, que el padre no abona, permitiendo a los hijos pagar algunos de sus gastos, sin hacer abono alguno a la madre. En consecuencia, se trata de evadir el cumplimiento de las obligaciones que la sentencia de divorcio establece, siendo una sentencia firme que, no fue recurrida por el hoy apelante.

Ello no implica independencia económica de sus padres, sino que, en este caso, la dependencia es incuestionable y la causa de la renuncia también. Para que los hijos fueran independientes económicamente, deberían tener ingresos propios que les permitieran una independencia respecto de ambos progenitores. Los hijos han firmado la renuncia porque el padre se lo ha pedido, para intentar evitar una condena en el juicio penal por impago, y porque de esta manera, pueden satisfacer sus gastos más perentorios, ante el manifiesto incumplimiento por parte del apelante de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio.

Ninguna otra conclusión puede obtenerse del testimonio de los hijos en el juicio. Abilio manifiesta que convive con su madre, que conoce la situación económica de su padre, y que está en proceso de recuperación. Añade que "Si trabaja en DIRECCION015", pero "trabaja poco, asesora más que nada", manifiesta que principalmente se dedica a estudiar, y admite que hay 3 sociedades, en las que hay participaciones a su nombre. Su hermano y él han estado presentes, pero fundamentalmente lo lleva su padre. La renuncia de 2020 la firmó por iniciativa de su padre, para evitar los temas penales. A la pregunta de si ¿Depende de que le den dinero sus padres?, responde tajantemente "Claro".

También Juan Ramón manifiesta que sí hizo la renuncia notarial y que no fue coaccionado, lo hizo por ayudar a su padre, sabía que seguiría siendo dependiente y firma la renuncia para evitar que su padre entre en la cárcel. Estudia en Madrid, y el trabajo que, no le supone mucho, es en Bilbao.

Expuesto lo anterior, el juez de instancia llega a la conclusión de que "Por lo que respecta a la renuncia de los hijos mayores, Juan Ramón y Abilio, a las pensiones de alimentos, hecha ante Notario en escritura pública de 22 de diciembre de 2020 (doc.28), y con efecto retroactivo desde la mayoría de edad, cabe indicar que el art.151 del C.C establece que, salvo las pensiones alimenticias atrasadas, no son renunciables ni transmisibles los alimentos futuros; luego tal renuncia, a los efectos de la modificación de medidas que se pretende en la demanda, de extinción de las pensiones de los hijos mayores, es intrascendente a los efectos de este procedimiento."

Además de lo dispuesto en el art. 151 CC, debemos tener en cuenta que la pensión fijada, lo es con fundamento en el art. 93.2 CC, cuyos presupuestos se siguen dando en la actualidad: conviven con la madre y no son independientes económicamente. Los hijos no quieren ni pueden prescindir de la ayuda económica de sus progenitores, pero, aunque sean mayores de edad, se les ha colocado en una situación de conflicto de lealtades que es lo que justifica la renuncia. Ellos lo dicen muy claro, no quieren que su padre ingrese en prisión.

Por otro lado, debe señalarse que las pensiones de alimentos de los dos hijos mayores de edad se fijan siendo Juan Ramón, menor de edad y Abilio, recién adquirida la mayoría de edad. En relación a los hijos mayores de edad, el art. 93.2 del Código Civil permite a los progenitores reclamar dicha pensión para los hijos mayores de edad, siendo los únicos legitimados activa y pasivamente.

La demanda de modificación de medidas que se interpone con el fin de solicitar la extinción de los alimentos del hijo mayor de edad e independiente económicamente, deberá dirigirse solamente contra la madre, puesto que el hijo no ostenta legitimación pasiva alguna.

Debemos recordar que la STS, Sala 1.ª 411/2000, de 24 de abril, resolviendo un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, señala que " del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2.º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de este a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".

Dicha doctrina se reitera en sentencias posteriores. Así, la STS, Sala 1.ª, 432/2014, de 12 de julio, dispone que " en cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , en interpretación del art. 93.2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente".

Y en el mismo sentido se manifiesta la STS, Sala 1.ª, 700/2014, de 21 de noviembre.

De ello se desprende que, si los hijos renuncian a esa pensión establecida para que el progenitor con el que conviven atienda a sus necesidades, y la renuncia se basa en su independencia económica, deberían renunciar a la pensión de ambos progenitores, porque el hecho de que se fijen a cargo del que no convive con ellos, no implica que el otro progenitor no atienda también a sus necesidades. De hecho, es al progenitor con quien conviven a quien le corresponde administrar dicha pensión, que está basada en la dependencia económica de los hijos y en la convivencia con ese progenitor. Además, es reiterada la jurisprudencia que señala que no se puede abonar directamente a los hijos siempre y cuando continúe la convivencia de los hijos mayores de edad con el progenitor que recibe la pensión de alimentos y sigan siendo dependientes económicamente.

En este sentido, la sentencia dictada por la AP de Barcelona, sección 18, de 16 de junio de 2015 (ECLI: ES: APB: 2015:6354-Id Cendoj: 08019370182015100433) es clara al respecto, al señalar lo siguiente:

"Es sabido que la falta de legitimación activa, entendida como la existencia de la afirmada vinculación de la parte con la relación jurídica litigiosa y el interés para sostener la pretensión, en tanto que coloca o no al sujeto en la posición de impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional es una cuestión de índole procesal, un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, que exige un pronunciamiento previo al que corresponde a éste y ha de ser considerada de oficio ( STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2014 (ROJ: STS 858/2014 - ECLI:ES:TS:2014:858), STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5283/2013- ECLI:ES:TS:2013:5283), STS, Civil sección 1 del 09 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8305/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8305) y las que citan.

No reclama el actor como titular de un derecho de alimentos entre parientes, sino como supuesto beneficiado de una pensión concedida a su madre para alimentarlo. De hecho y a pesar del cauce elegido (juicio verbal de alimentos entre parientes) está instando la ejecución parcial de una sentencia matrimonial.

No es él el beneficiario de un derecho que corresponde sólo a su madre, única legitimada como cónyuge en un proceso matrimonial ( arts. 233-4 CCCat y 74 , 81 , 85 y 104 C.c.) para reclamar y percibir las pensiones de alimentos a favor de los hijos menores y mayores de edad ( STS, Civil sección 1 del 12 de julio de 2014 (ROJ: STS 3438/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3438), SAP, Civil sección 18 del 04 de marzo de 2011 (ROJ: SAP B 2600/2011 - ECLI:ES:APB:2011:2600) y SAP, Civil sección 18 del 02 de junio de 2010 (ROJ: SAP B 6604/2010 - ECLI:ES:APB:2010:6604).

El hecho de que la sentencia de modificación de efectos de sentencia de 11 de marzo de 2010 (no modificada en este punto por la Sala en 2011) no dejase sin efecto la obligación de alimentos del demandado respecto a su hijo, condicionaba a éste para reclamar alimentos entre parientes (pues ya estaba beneficiado por el reconocimiento del derecho de su madre), pero no le autorizaba para pedir la ejecutividad y ejecución de una sentencia anterior que se limitaba a reconocer, a favor de la madre la pensión alimenticia.

Los pagos directos al hijo de una pensión fijada a favor de la madre no permutan la naturaleza jurídica de la obligación, hasta el punto que la madre puede estar en disposición de reclamar por los impagos. El hecho de que el hijo no conviva en la casa y tenga medios propios de vida puede ser causa de extinción de la pensión alimenticia concedida en proceso de divorcio y conservada en sucesivas modificaciones, pero el hecho de que persista la vigencia del pronunciamiento no legitima nunca al hijo para reclamar como parte ejecutante".

Tampoco, por lo tanto, les autoriza para renunciar, sino que el progenitor obligado al padre deberá instar la extinción por las causas legalmente previstas, o por acuerdo con el otro progenitor, pero en ningún caso, a través de una vía indirecta que persigue el mismo objetivo en claro fraude de ley y abuso de derecho, vedados por los artículos 6 y 7 del C. Civil. Por lo tanto, la renuncia que, en este caso, se lleva a cabo, no puede tener los efectos que el apelante pretende. Dicha renuncia, aun siendo los hijos mayores de edad, es claramente provocada por el padre, para no abonar a la madre las pensiones fijadas, por lo que se trata de un evidente fraude de ley, pues satisfaciendo de otra manera a los hijos sus necesidades, deja a la madre en una situación de vulnerabilidad económica.

Además, siendo los hijos dependientes económicamente, lo que ellos mismos han reconocido, si se admite la renuncia se vulneraria el criterio de proporcionalidad a tener en cuenta en la atención de tales alimentos, por cuanto a la madre no se la exonera. Tan evidente resulta, que los hijos admiten en el interrogatorio que, han hablado con su padre sobre la posibilidad de entregar alguna cantidad de dinero a la madre para atender los gastos de los hijos, y el padre no les permite hacer tales disposiciones.

En consecuencia, no ha existido cambio alguno en los presupuestos que concurrían a la hora de fijar la pensión alimenticia a favor de los dos hijos, sin que la renuncia provocada por el propio deudor pueda tener tales efectos.

En consecuencia, y pretendiendo el objeto sustituir el criterio del juzgador de instancia por el del recurrente, y en atención a los argumentos expuestos, debe confirmarse íntegramente la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. - De las costas

La desestimación del recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.