Sentencia Civil 413/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 578/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En este proceso se ha dado una situación insólita: en la demanda se expresa claramente que las acciones ejercitadas, en relación a la permuta de intereses (swap) que se describe, son las de nulidad radical o absoluta y, subsidiariamente, la de indemnización de perjuicios.

En el inicio de las conclusiones orales en el juicio, el Letrado del demandante insistió en que no se ejercitaba ninguna acción de anulabilidad sino las dos antes referidas.

No obstante, la Juez de Primera Instancia examina la anulabilidad por error en el consentimiento, llegando a la conclusión de haberse producido dicho vicio de la voluntad y, por eso, declara la nulidad del contrato. La demandada apelante no denuncia la incongruencia ni pide la nulidad de la sentencia.

Siendo de tal calibre la incongruencia en que incurre la sentencia apelada, debemos apreciar de oficio la misma y situar la decisión del proceso en los límites que las partes establecieron en sus escritos alegatorios, y considerar, por tanto, que no procede el examen de la no ejercitada acción de anulabilidad, ni por consiguiente el de la excepción de caducidad que la demandada había articulado en su contestación, variando por sí la pretensión deducida en la demanda.

SEGUNDO.- En casos como el presente, se ha descartado la posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho, pues las normas que pueden haberse infringido, aun siendo imperativas, remiten a otro tipo de sanción o consecuencia ( artículo 6.3 del Código Civil).

Por ello, queda por examinar únicamente la acción indemnizatoria, sobre la que ambas partes, en sus escritos de recurso y de impugnación, hacen las pertinentes consideraciones y alegaciones.

TERCERO.- El demandante insta la reparación o indemnización de los perjuicios que estima sufridos a consecuencia de la infracción del deber de información precontractual que imputa a la antecesora de la demandada en la concertación del swap que estaba vinculado a un contrato de préstamo hipotecario igualmente concluido con la misma entidad.

CUARTO.- La admisibilidad de esta pretensión está ya unánime y pacíficamente establecida en la jurisprudencia.

En este sentido, y como es sabido, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.

En la Sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2018, ya dijimos que la regulación aplicable al caso, ".... no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes".

En ese sentido, y siguiendo los pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: "Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento".

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , según las cuales, "no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes."

Y concluye "Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido".

QUINTO.- Hechas estas precisiones, debemos centrarnos en la naturaleza del contrato suscrito y de los deberes que impone a la comercializadora en la fase precontractual,

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de permuta de tipos de interés, que se define como "Tipo Fijo Creciente y convertible a Tipo Variable.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2.015, define este tipo de contratos, diciendo que "la operación conocida en el ámbito bancario con el anglicismo " collar" es un producto cuya finalidad teórica es acotar un determinado tipo de interés de referencia, durante un período y para un importe principal teórico, dentro de una banda, delimitada por un "techo" ("cap") y un "suelo" ("floor"). Así pues, el " collar" es una modalidad de contrato de permuta de interés, según ha declarado esta Sala en diversas resoluciones (verbigracia, sentencias 535/2015, de 15 de octubre; y 634/2015, de 10 de noviembre). A su vez, las distintas figuras de permutas financieras están reconocidas como instrumentos financieros sujetos a la legislación del mercado de valores ( art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores); y la razón de dicho encuadramiento es que los contratos de permuta son instrumentos financieros derivados, porque su precio deriva del valor de otro activo (bonos, divisas, riesgo crediticio o tipos de interés), al que se denomina subyacente".

SEXTO.- Así pues, los contratos de permuta financiera, aunque no sean meramente especulativos, sino que estén ligados a determinadas operaciones crediticias, están sujetos a la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores.

Así, en Sentencias de esta Sección de 6 de junio, 14 de mayo, 5 de noviembre, 18 de diciembre de 2.013 y 11 de septiembre de 2.014 y 14 de abril de 2.016, entre otras, hemos considerado aplicable tanto la Ley de Mercado de Valores como, según la fecha del contrato analizado, el Real Decreto 629/1993, que, en este caso, resultaría aplicable ratione temporis.

Concretamente -decíamos- "la Ley del Mercado de Valores prevé expresamente en su artículo 2, como "comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no".

Así pues, existe disposición legal expresa que recoge la denominada permuta financiera referida a tipos de interés, bajo el ámbito de esa normativa.

Es fundamental, tener en cuenta la extensión que la Ley del Mercado de Valores efectúa en relación a las entidades financieras, estableciendo en su artículo 65 que "las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta Ley , podrán realizar habitualmente todas las actividades previstas en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello", de manera que, "en todo caso, a las entidades y personas a que se refiere este artículo les serán de aplicación las disposiciones de esta Ley y sus normas de desarrollo en cuanto a la realización y disciplina de los servicios y actividades previstos en su artículo 63 y a su posible participación en los mercados secundarios oficiales de valores" Y finalmente, el artículo 63 incluye, como objeto de esta actividad, "los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley " (apartado 4 b), entre los que se encuentran los contratos de permuta de tipos de interés".

Pero en todo caso, y como sosteníamos en nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2.013, "sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir los artículos 7 y 1.256 del Código Civil para sustentar tal conclusión".

Y del mismo modo, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 liga también, en la comercialización de este tipo de productos, el deber de información con el general de buena fe y añade: "Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

SEPTIMO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.016, desgrana la normativa aplicable y el contenido del deber de información que pesa sobre la entidad financiera.

Según declara, "la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a "informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes".

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores.

Tales deberes, pese a la derogación del RD citado, subsisten en la nueva regulación y si, acaso, se hacen más exigentes, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2.015, "la normativa contenida en la LMV pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas".

OCTAVO.- La carga de probar que se ha suministrado la información requerida normativamente recae sobre la entidad financiera.

En nuestra Sentencia de 9 de octubre de 2.014 sosteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco por una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, diciendo que "ciertamente, como expone el apelante, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento contractual, y entre ellas, la resolutoria, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto el contrato como el concreto incumplimiento que imputa a la parte contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ("incumbit probatio qui dicit non qui negat"), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información contractual, la Juez actúa correctamente cuando refiere la carga de la prueba de la efectiva entrega a las demandadas, las cuales, por razón de su actividad empresarial, están obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se encuentran los contratos concluidos.

No sólo no es arbitraria ni injustificada esta distribución del onus probandi, sino plenamente acertada y ajustada a Derecho".

Sustituyendo las referencias a la acción resolutoria (que era la ejercitada en el caso examinado por la Sentencia citada) por la relativa a la acción indemnizatoria, basada en la misma causa, las conclusiones a que llegábamos son plenamente aplicables al caso ahora enjuiciado.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita, y ninguna se ha practicado que acreditara las simulaciones que se dicen realizadas a cada cliente, ni, aun menos, sobre las alternativas que se pudieran ofrecer en lugar del complejo producto que finalmente se concertó".

Dos consideraciones ulteriores contribuyen a precisar el alcance de esta doctrina:

La primera, es que, como también expusimos en nuestras Sentencias de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013 "la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues "la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.

Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.

Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.

Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma ( artículo 5 del Código de Conducta incorporado, con carácter normativo, al Real Decreto 629/1993), esto es la información relevante, y, en todo caso "clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (apartado 3).

Quiere decirse que quien tenga la carga de probar el hecho discutido ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información "relevante" para la toma de decisión por el cliente".

La segunda, que con ello no se invierte la carga de la prueba sobre el error como vicio del consentimiento. Lo único que se deduce de tal consideración es que a la entidad financiera, en cuanto comercializadora, le corresponde probar haber dado la información en la forma y con el alcance exigido por el Real Decreto 629/1993. Si no consiguiera lograr esa prueba, no por ello automáticamente devendría la del error, cuando sea esta la consecuencia que pretende judicialmente el cliente, pues de aquello no se deduce más que el incumplimiento de una obligación legal, que puede tener o no, al tratarse ya de otro plano, trascendencia en la formación de la voluntad de la otra contratante.

No obstante, si no se prueba la suministración de la información, que no cabe olvidar la posee el Banco y no el cliente, habrá de quedar constatado que éste tuvo ocasión, bien por sus conocimientos bien por el asesoramiento externo que fuera razonable recabar, de alcanzar aquel nivel de información por otros medios, de modo que la formación de su voluntad respondiera a un cabal entendimiento de la operación concertada".

NOVENO.- Pues bien, la demandada no prueba haber suministrado la información exigida.

Es más, queda constatada la falta de información: el empleado del Banco que declaró en juicio, no recordaba nada de la comercialización de esta permuta.

Y la declaración del demandante no incide, en su conjunto, más que en la falta absoluta de información.

Por otro lado, el texto del contrato es un ejemplo de complejidad que sólo puede ser entendida por quien tenga conocimientos especializados, pues no sólo es que los términos que se usan sean conceptos de la Ciencia Económica, sino que el conjunto adolece de una complejidad en el funcionamiento concreto del contrato que no permite hacerse una idea suficiente de ello.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de noviembre de 2.015 recordaba que "posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro".

Y añade, en consideraciones plenamente aplicables a las alegaciones de la recurrente:

"En primer lugar, la entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

La Audiencia Provincial no ha considerado relevante la ausencia de información sobre este extremo, pese a que el Juzgado de Primera Instancia sí consideró relevante que no se hubiera facilitado a la demandante la información no confidencial, y hasta donde fuera necesario para decidir si contratar, sobre la más que posible existencia de liquidaciones negativas futuras y las previsiones de comportamiento de la variable, pues la fijación de las condiciones esenciales de los contratos de swap concertados no pudo realizarse por Banesto al azar, sino con base en un previo estudio del mercado y en unas expectativas sobre el comportamiento de la variable.

Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales la decisión de contratar se habría debido a la iniciativa del cliente y no a la propuesta de Banesto, o que cada parte tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y habían entendido, los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, que se adecuaban a su experiencia inversora y financiera, y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, y 265/2015, de 22 de abril) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap.

Hemos declarado también en anteriores sentencias que el banco debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap y de hecho se prevé expresamente la liquidación de la cantidad a pagar en tal caso.

La Sala considera incorrecta la valoración jurídica que la Audiencia Provincial ha realizado sobre la suficiencia de la información facilitada acerca del coste de cancelación, pues carece de una mínima concreción la fórmula consistente en que el banco determinará la cantidad a abonar por el cliente o por la entidad bancaria " de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la Operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la Operación" .

Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

Tal información no se suministra con unos simples "avisos" en los contratos presentados a firma en los que se advierte de que "a) [e]n el supuesto en que bajaran los tipos de interés podrá ocurrir que el Tipo Fijo aplicable pagado por el Cliente en algún Periodo de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación. b) En el supuesto en el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Periodo de Cálculo, el Cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de tipos de interés estándar".

Tales avisos no solo no se han facilitado con la antelación suficiente, pues se contienen en el propio documento contractual, sino que además no contienen una información mínimamente clara y precisa sobre la verdadera naturaleza de los riesgos asumidos por el cliente y la gravedad que puede llegar a alcanzar el riesgo de pérdidas económicas que para el cliente se deriva del contrato ofrecido por la entidad financiera.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros.

El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador deba comportarse como un ordenado empresario y representante leal no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado a la compra y arrendamiento de inmuebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Hemos afirmado en las sentencias núm. 549/2015, de 22 de octubre, y 633/2015, de 19 de noviembre, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

El hecho de que la demandante hubiera concertado anteriormente otros contratos de swap ligados a operaciones de financiación necesarias para desarrollar su actividad no supone, por sí mismo, que sea un cliente experto, si no existe una mínima constancia de que en esas operaciones sí se le había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato de swap. En el presente caso, eso no consta. Es más, consta que uno de los swaps que contrató anteriormente la demandante fue anulado por error vicio del consentimiento, y en el otro existió también una situación conflictiva porque la demandante consideró que había sido engañada. Tampoco la concertación de un contrato por el que Poveda y Ripoll se comprometía a pagar a Banesto los saldos negativos derivados de operaciones como los contratos de swap concertados, y que fue intervenido notarialmente, puede considerarse significativo de que Poveda y Ripoll fuera informado adecuadamente de la naturaleza, características y riesgos de los contratos de swap ni que fuera consciente del alcance y gravedad de las pérdidas que podía sufrir como consecuencia de tales contratos".

DECIMO.- Por otro lado, la trayectoria empresarial es un argumento expresamente desestimado por el Tribunal Supremo en supuestos en que se enjuicia la infracción del deber de información y el error en el consentimiento. Además de la citada Sentencia de 20 de noviembre de 2.015, las de 29 de diciembre de dicho año y de 4 de febrero de 2.016 abundan en ello.

En particular, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.016, el Alto Tribunal descarta que el conocimiento que se supone en un empresario no impide que pueda apreciarse el error en el consentimiento (en nuestro caso, deber de indemnizar), y por ello, casa la sentencia de la Audiencia que había basado en esa condición personal la desestimación de la demanda.

En dicha Sentencia, el Tribunal Supremo declara que "son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; y 742/2015, de 18 de diciembre ).

Y añade: "En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en las respectivas fechas de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la sentencia no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara a los clientes de los riesgos de las sucesivas operaciones que fueron concertando, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, partiendo de una premisa errónea (que los clientes tienen experiencia financiera por el mero hecho de ser empresas con un cierto volumen de negocio), deduce que prestaron su consentimiento de forma no viciada, aunque la entidad financiera no cumplió sus obligaciones legales de información.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia de información permite presumir el error". Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que "Banco Santander, S.A." pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada".

Concluyendo que "a su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente".

DECIMOPRIMERO.- Las razones demás razones dadas por la apelada no son acogibles.

Y así:

1º No hay lo que denomina dicha parte una "Incorrecta configuración de la pretensión indemnizatoria" que se basaría en la responsabilidad contractual cuando se imputaba una falta precontractual. En la demanda se deja claro que la responsabilidad exigida lo es por incumplimiento de deberes legales; luego se trata, en puridad de una responsabilidad legal y no contractual o precontractual.

2º No cabe confundir la acción por error en el consentimiento de la que derivaría la anulabilidad con la de responsabilidad por incumplimiento de deberes. Ocurre que de un mismo hecho pueden derivar distintas pretensiones, y es al demandante a quien corresponde, en exclusiva, en estos casos de concurso de acciones, elegir cuál de ellas ejercita, sin que se pueda oponer nada a tal, elección. Sobre la misma, al demandado corresponde articular su defensa material o de fondo, pero en relación a la acción ejercitada y no a cualquier otra que pudo ser utilizada.

3º Tampoco, en fin, hay la ruptura del nexo causal, por la cancelación anticipada del swap por parte de la demandante. La infracción imputada ya se había cometido y el daño, consumado. La cancelación anticipada no obedece sino a la idea de minimizar, en lo posible, el daño.

DECIMOSEGUNDO.- Constatada la absoluta omisión de información precontractual, se desprende que existe vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad (pues bien se puede afirmar que "se contrata a ciegas") y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la demanda en el sentido de imponer a la demandada el abono de la pérdida sufrida por el demandante que es de 24.124,22. Euros.

DECIMOTERCERO.- Los intereses al tratarse de una acción puramente indemnizatoria, se devengan desde la intimación al pago ( artículo 1.100 del Código Civil), y por ello, en este caso es desde la interposición de la demanda.

DECIMOCUARTO.- La decisión adoptada supone, en realidad, la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda. Por ello, las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la demandada ( artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOQUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se informará que cabe interponer recurso de casación, apoyado inexcusablemente en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que se justifique la concurrencia de interés casacional, según lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,