Sentencia Civil 468/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 501/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por don Pelayo contra Wizink Bank, S.A., declarando que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, condenando a dicha entidad a indemnizar al demandante en ocho mil euros, más intereses legales, así como a ejecutar los actos y comunicaciones necesarios para la cancelación y exclusión de los datos del demandante en los ficheros de solvencia patrimonial en que aún estén incluidos. Así como al pago de las costas.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Wizink Bank, S.A., denunciando error en la valoración de la prueba practicada. Pues frente a lo declarado en la sentencia apelada, la existencia de la deuda siempre ha sido pacífica, y a pesar de la controversia judicial planteada y de la declaración de nulidad, el demandante continúa siendo deudor de Wizink Bank, S.A.

Declara la sentencia apelada que la deuda está sometida a procedimiento judicial, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en el que Wizink Bank, S.A., se allanó a la calificación del contrato como usurario, lo que incide en que la deuda objeto del litigio resulte dudosa y no justificada. Con esa declaración la sentencia otorga efectos retroactivos a la controversia, toda vez que el deudor jamás dirigió queja u objeción a Wizink Bank, S.A., sino exclusivamente a Experian y Equifax, resultando que Wizink Bank, S.A. no tuvo noticia de la controversia sino con la notificación de la demanda, que se produjo el 14 de Marzo de 2021. Se destaca que los certificados de Experian y Equifax están fechados en 2019 y 2020, por lo que no resulta probado que los datos del actor obrasen en los ficheros con posterioridad al 14 de Marzo de 2021.

Por otro lado, el demandado, tras la anulación del préstamo por usura, continúa adeudando la suma de 3.189'56 €.

En la sentencia apelada, erróneamente, se considera requisito indispensable para la inscripción de datos en ficheros de solvencia patrimonial, la práctica al deudor de un previo requerimiento de pago. Esto no es correcto. En tal sentido, el actor dejó de pagar la deuda de modo consciente y voluntario, y no realizó ningún pago desde Marzo de 2019. Ello demuestra que, incluso aunque se le hubiera requerido de pago, no hubiera hecho frente a la deuda. Se citan Sentencias del Tribunal Supremo 22.dic.2015 y 563/2019, de 23 de Octubre.

En el tercer motivo de recurso se denuncia error en la determinación de la cuantía indemnizatoria, considerando excesiva la indemnización otorgada de 8.000 €, con cita de doctrina jurisprudencial al respecto.

Finalmente, se impugna el pronunciamiento sobre condena en costas, por considerar que la reducción de la indemnización que ha de resultar del presente recurso, determina que no se haga expresa imposición en el pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso: constitución extemporánea del depósito para recurrir.

En trámite de oposición al recurso de apelación, el actor alegó la inadmisibilidad del recurso por consignación extemporánea del depósito para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha alegación se planteó correctamente por el cauce del art. 458.3 L.E.c.

Para resolver esa cuestión, debe atenderse a que la parte apelante efectuó la constitución del depósito para recurrir, en la cuenta de consignaciones del órgano judicial, dentro del plazo de gracia previsto en el art. 135.5 L.E.c., es decir, el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo de veinte días, pero antes de las 15.00 horas de ese día.

Pues bien, siendo cierto que el recurso de apelación debe admitirse cuando se interponga en ese plazo de gracia, no sucede lo mismo con el requisito de constitución del depósito para recurrir, que sólo resulta eficaz cuando se constituya dentro del plazo de veinte días previsto para la apelación.

Así resulta del Acuerdo Cuarto adoptado el 30 Septiembre 2014, en Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, bajo la rúbrica " Tasas. Aplicación del art. 135 LEC para la consignación del depósito y liquidación de tasas", a cuyo tenor " Se acuerda que no es admisible el ingreso de la cantidad a que asciende la tasa o depósito para recurrir fuera del plazo previsto en la ley, y concretamente durante el día adicional habilitado para la presentación de escritos en el art. 135.1 de la LEC ."

Pese a lo expuesto, debe sin embargo recordarse el contenido del apartado 7 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en especial de su párrafo segundo, cuando declara que " No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada."

Dicho precepto, por razón del principio pro actione, obliga al órgano judicial a otorgar necesariamente el plazo de subsanación cuando la parte apelante omita cumplir el requisito de consignación del depósito. Bien entendido que la subsanación no sólo alcanza a la justificación documental de la constitución del depósito dentro de plazo, sino que incluso se permite la propia constitución del depósito en ese plazo adicional de dos días.

En el supuesto enjuiciado, mediante diligencia de 6 de Marzo de 2023 se tuvo por interpuesto el recurso de apelación, sin mención alguna a la posibilidad de subsanación del defecto de consignación del depósito dentro del plazo de gracia, es decir, antes de las 15.00 horas del siguiente día. Pues la consignación se produjo en el día vigésimo primero, que lo fue el 1 de Marzo de 2023. Y considerando que ese día se encontraba dentro del plazo de subsanación impuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta antes transcrita, no concedido a la apelante, debe concluirse que el referido principio pro actione, y la doctrina constitucional que proscribe supeditar la admisión de demandas o recursos a criterios puramente formalistas, es procedente entender subsanado el defecto de constitución del depósito con exceso sobre el plazo de recurso, pero dentro del plazo de subsanación impuesto en favor de la parte recurrente.

TERCERO.- Intromisión en el derecho al honor.

1.- Hechos relevantes.

Para la resolución del recurso debe recordarse que la deuda litigiosa trae causa del contrato de tarjeta de crédito revolving firmada por las partes el 13 de Noviembre de 2014, persistiendo la vigencia del contrato cuando, en Julio de 2019, el actor recibió sendas cartas de Asnef-Equifax y Experian, comunicando la inclusión de sus datos en los correspondientes ficheros de solvencia patrimonial, con causa en un el saldo deudor resultante de la referida tarjeta, por importe de 798'44 €.

El 11 de Marzo de 2021 (doc. 5 de la demanda) se tuvo por interpuesta demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arganda del Rey, por el ahora demandante y contra Wizink Bank, S.A. planteando acción de nulidad, por usura, de la tarjeta de crédito revolving, a cuya pretensión se allanó la demandada mediante escrito fechado el 12 de Abril de 2021.

2.- Deuda cierta, no controvertida.

El art. 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, presume la licitud del " tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(...)

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes."

El requisito de certeza de la deuda está referido al momento en que se practica el registro de datos personales en el fichero de solvencia patrimonial. En el sentido indicado declara la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de Diciembre que:

"4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos"

En el supuesto enjuiciado, la inscripción de datos personales del demandante en los archivos Asnef-Equifax y Experian se produjo durante los años 2019 y 2020, siendo conocido del demandante en el mes de Julio de 2019. Sin embargo, la demanda planteada por aquél ejercitando acción de nulidad por usura no fue interpuesta sino en el mes de Marzo de 2021, lo que significa que en el momento de incluirse sus datos en el registro de morosos la deuda era cierta, no controvertida, en los términos del art. 20.1.b) que se ha transcrito.

3.- Requerimiento previo de pago.

Frente a lo alegado en el recurso, es requisito imprescindible para la licitud del registro de datos personales del deudor en ficheros de solvencia patrimonial, la práctica de previo requerimiento de pago de la deuda, por imperativo de los arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, y cuya compatibilidad con el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c), tiene declarada el Tribunal Supremo en la misma Sentencia del Pleno citada, 945/2022, de 20 de Diciembre. Declara dicha resolución que:

"(...) el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

Por lo expuesto, considerando que en el supuesto enjuiciado la demandada no practicó requerimiento de pago con carácter previo a ordenar la inclusión de datos personales del deudor en los ficheros de solvencia patrimonial, procede desestimar el recurso, confirmando la intromisión en el derecho al honor del demandante que se aprecia en la sentencia apelada.

CUARTO.- Cuantía indemnizatoria.

La sentencia dictada en la primera instancia cuantifica la indemnización resarcitoria por intromisión en el derecho al honor, en la suma de 8.000 €, pronunciamiento que impugna la parte apelante por entender excesiva la cuantía indemnizatoria.

Para resolver la cuestión planteada se atiende a lo declarado en Sentencia del Tribunal Supremo 854/2021, de 10 de Diciembre, a cuyo tenor:

" Una vez constatada la lesión del derecho fundamental al honor del demandante procede fijar la indemnización correspondiente, a tales efectos es preciso tener en cuenta las circunstancias siguientes:

1) En este caso, no se han acreditado daños patrimoniales concretos, tales como que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación, o patrimoniales más difusos como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, ( sentencias 81/2015, de 18 de febrero ; 613/2018 , o 699/2021, de 14 de octubre , entre otras).

2) En cualquier caso, la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario). La circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , 12/2014, de 22 de enero ; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre , entre otras muchas).

3) Son elementos a ponderar el tiempo de inclusión en el registro, en este caso desde abril de 2014; las veces en que fue consultado, en este caso en once ocasiones; así como los infructuosos intentos previos para obtener la cancelación de los datos personales del actor en el registro de insolvencia (documentos dos y tres de la demanda), lo que le obligó al planteamiento de este proceso con los gastos correlativos.

4) En cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor.

En este sentido, hemos declarado que: "[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]" ( sentencias 386/2011, de 12 de diciembre ; 696/2014, de 4 de diciembre ; 512/2017, de 21 de septiembre , 388/2018, de 21 de junio , 604/2018, de 6 de noviembre , 237/2019, de 23 de abril , 130/2020, de 27 de febrero ; 592/2021, de 9 de septiembre y 699/2021, de 14 de octubre , entre otras).

5) En atención a las contingencias expuestas, consideramos procedente conceder la indemnización postulada en la demanda de 10.000 euros, al tratarse de una cantidad que se encuentra dentro de las sumas concedidas en casos similares ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12 . 000 € ; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 € ; 81/2015, de 18 de febrero: 10 . 000 € ; 65/2015, de 12 de mayo: 10 . 000 € ; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 € y 245/2019, de 25 de abril: 10 .000 €) y que reputamos proporcional a las circunstancias concurrentes.

6) Todo ello, con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de interposición de la demanda, dado que la jurisprudencia prescinde del alcance de la regla in illiquidis non fit mora ( sentencias 764/2008, de 22 de julio , 228/2011, de 7 de abril , 65/2015, de 12 de mayo , y 81/2015, de 18 de febrero ), tratándose de una intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico lo presume el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , cuando existe vulneración del derecho al honor".

No se comparten los razonamientos del último párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia apelada. El tiempo de inclusión en el registro, de un año y medio, o la única consulta de una entidad financiera verificada en Julio de 2020, es decir, un año después de que el demandante conociera la inclusión (documento 6 de la demanda), no constituyen circunstancias que justifiquen un mayor perjuicio indemnizable. A mayor abundamiento sucede que, tras conocerse por el actor la concreta deuda, pendiente de pago, que motivó la indebida inclusión (documento 6 citado), no reclamó ante la acreedora, Wizink Bank, S.A., por la inexistencia de requerimiento de pago, ni planteó reclamación judicial (nulidad por usura, o intromisión en el derecho al honor), sino después del transcurso de más de un año. Durante el que permaneció la inscripción de datos personales a ciencia y paciencia del deudor. También a mayor abundamiento, no se considera probada la solicitud, ni la denegación, de un crédito que se dice solicitado de Banco Santander, S.A., reputando insuficiente al efecto la imagen escaneada de una supuesta comunicación dentro del hecho séptimo de la demanda, y considerando la plena disponibilidad y facilidad probatoria disfrutadas por el actor en la justificación del hecho controvertido ( art. 217.7 L.E.c.).

Por cuanto queda expuesto, se estima oportuno establecer en tres mil euros la indemnización reclamada, como cuantía media observada en los tribunales para supuestos similares, que no resulta meramente simbólica y retribuye adecuadamente el perjuicio derivado de la vulneración del derecho al honor, al no apreciarse circunstancias singulares que justifiquen su incremento. Por todo lo cual, se estima el presente motivo de recurso, estimando con ello parcialmente la demanda.

QUINTO.- Costas.

La minoración de la pretensión indemnizatoria reclamada por el actor, en los términos establecidos en el anterior fundamento de derecho, determina la estimación parcial de la demanda, sin hacer expresa condena en las costas de la primera instancia de conformidad con el art. 394 L.E.c. No procede tampoco hacer expresa condena en las costas del recurso, ex art. 398 del mismo texto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY