Sentencia Civil 66/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 266/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de MOSTOLES se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 113/2020 instado por la representación procesal de D. Jesus Miguel frente a BANCO DE SANTANDER S.A ejercitando las acciones acumuladas siguientes:

A título principal, la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ex arts. 1300 y siguientes del Código Civil (C.C.).

A título subsidiario, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por la información falsa u omisión de datos relevantes en el folleto informativo de la referida ampliación de capital prevista en el art. 38 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores (TRLMV).

Respecto a las acciones adquiridas en el mercado secundario (desde el 28 de febrero de 2012 hasta la resolución de la entidad), la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por no proporcionar la preceptiva información financiera que representara la verdadera imagen fiel de la entidad prevista en el art. 124 TRLMV solicitando:

1. SE ANULEN por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016, por importe de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO -2.973,75 €-, y, en su virtud,

2. SE DECLARE la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario -2.973,75 € , más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

A. (Acción subsidiaria de responsabilidad). De forma subsidiaria, solo en el caso de que se desestime la petición anterior:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en el mercado primario -2.973,75 €, s.-, deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, venta de derechos....) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

3 .La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. RESPECTO A LAS ACCIONESADQUIRIDAS EN EL MERCADO SECUNDARIO desde el 28 de febrero de 2012, hasta la resolución d Banco Popular Español, S.A. el día 7 de junio de 2017-todas ellas listadas en el documento núm. 1de esta demanda-:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." en el mercado secundario después del 28 de febrero de 2012, CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON NUEVE CÉNTIMOSDE EURO-42.493,09 €-, deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas-10,87 €, -, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

C. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC

D. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A se opuso a la demanda alegando la falta de legitimidad pasiva por haber adquirido las acciones en el mercado secundario, prejudicialidad civil y penal, improsperabilidad de las acciones conforme a la Ley 11 /2015 de 18 de junio, no se dan los requisitos para la estimación de las acciones al no constar una información inveraz de la entidad ni existe nexo causal entre la información del folleto y la decisión de las adquisiciones de acciones; la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A tras la ampliación de capital del 2012 actuó con total transparencia respecto de sus accionistas y el mercado respecto de su situación financiera siendo la causa de la resolución de la entidad la falta de liquidez ante la retirada masiva de depósitos, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda .

La sentencia anuló por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016 por importe de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS -2.973,75 €-, y, en su virtud, SE DECLARA la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto del referido contrato, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto:

1- Se CONDENÓ a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en dicha ampliación de capital DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS -2.973,75 €-, más los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

2- DECLARÓ la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

3- CONDENÓ a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." que asciende a DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.950,49 euros), deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de reclamación extrajudicial 6 de junio de 2.018 hasta la fecha de la Sentencia. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración por no haberse pronunciado el Juzgador por las acciones adquiridas el 7 de julio del 2015, de tal forma que en el Auto de aclaración modificó la parte dispositiva:"5. CONDENO a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." que asciende a TREINTA Y SIETE MIL, NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS DE EURO (37.949,17 euros), deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos.) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de reclamación extrajudicial 6 de junio de 2.018 hasta la fecha de la Sentencia. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta."

Frente a dicha resolución la representación procesal del SR. Jesus Miguel interpone recurso de apelación al no haberse estimado la demanda por la compra de acciones realizada por el actor el día 2 de junio del 2017, por estar fuera de la vigencia del folleto de la ampliación de capital del 2016 por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL en el que solicitaba la estimación integra de la demanda alegando como motivos:

-- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 770/2021, DE 5 DENOVIEMBRE RELATIVA A LAEXISTENCIA DE RELACION DECAUSALIDAD EN LA ACCIÓN DEL ART. 124 TRLMV (antes 35.ter LMV)

--RESPONSABILIDAD DEL ART. 124 TRLMV DERIVADA DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN PERIÓDICA DE LOS EMISORES (INFORMES ANUALES, SEMESTRALES Y TRIMESTRALES)

--SOBRE LA ALEGACION DENOMINADA"ESPECULACIÓN". FALSO IRRELEVANCIA JURÍDICA DE LA SUPUESTA "ESPECULACIÓN" A EFECTOS DE LA LITIS

--EL BANCO OCULTÓ SU VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA HASTA EL MISMO MOMENTO DE SU RESOLUCIÓN EL DÍA 7/6/2017, POR LO QUE EL NVERSOR NO PODÍA SABER CON ANTERIORIDAD QUE EL BANCO ERA INSOLVENTE.

La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A, también interpuso recurso de apelación, solicitando la cuestión de prejudicialidad civil interesando la suspensión de procedimiento por hecho nuevo; la falta de legitimidad pasiva respecto de todas las acciones ejercitadas por la actora en aplicación de la Ley 11 /2015 de 18 de junio; falta de prueba respecto de la incorrección de las cuentas de la ampliación de capital del 2012; y respecto de las adquisiciones del 2017 ruptura del nexo causal que excluye cualquier acción indemnizatoria, correcta información facilitada en el folleto de ampliación de capital del 2016, siendo la causa de su resolución la retirada masiva de depósitos interesando que se estime el recurso y se revoque la sentencia dictando una nueva que desestime íntegramente la demanda.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de BANCO DE SANTANDER S.A., y esta última se opuso al recurso formulado por el SR. Jesus Miguel.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que " el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que " esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

TERCERO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduciría a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso. Sin embargo teniendo en cuenta que la sentencia estimó parcialmente la demanda, y siendo que dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por BANCO DE SANTANDER en su impugnación al solicitar la confirmación de la sentencia, siguiendo lo dispuesto en el artículo 465, 5 de la LEC de que la resolución no puede perjudicar al apelante, la estimación de la demanda será parcial tal y como recoge la sentencia de primera instancia

CUARTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso interpuesta por Banco de Santander S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia respecto del recurso de BANCO DE SANTANDER S. A. Sobre el recurso del SR. Jesus Miguel al desestimarse el mismo se le impondrán las costas de este recurso.

Respecto a las costas de primera instancia dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC), toda vez que esta Sala venÍa estimando las compras de acciones adquiridas tras la ampliación de capital de BANCO POPULAR del 2016 siempre que estuvieran dentro del plazo de vigencia del folleto de información, y en este caso atendiendo a las fechas de las adquisiciones de acciones por parte de los actores se hubiera producido una estimación de la demanda .

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación