Sentencia Civil 78/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 215/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- GERCO GABINETE INMOBILIARIO, S.L. presenta demanda de JOR contra D. Rodolfo; D. Julián y D. Jeronimo.

Afirma que:

-GERCO despliega actividad mercantil de mediación en el tráfico inmobiliario

-Los demandados son propietarios del inmueble sito en c./ DIRECCION000 nº NUM000- NUM001 de Madrid.

-El 4 de enero de 2016 D. Rodolfo, en su propio nombre y en representación de sus hermanos, otorgó contrato de mediación para la venta del citado inmueble (doc 3 y 4).

-La actora, vigente el encargo de venta, mostró el inmueble a D. Jose Carlos que mostró intención de comprarlo.

-El 12 de enero de 2018 se firmó contrato de señal que se comunica al vendedor.

-No aceptado por el vendedor, se devuelve la señal.

El actor, a su juicio, tiene derecho al cobro de los honorarios al no haberse formalizado contrato de compra venta por causas ajenas al comprador y haber realizado de forma eficaz todas las gestiones para culminar la venta reclamando la cantidad de 11.400 euros por honorarios.

Dña. Araceli, viuda y heredera de D. Rodolfo se personó contestando la demanda, afirmando que:

-El inmueble se vendió el 30/05/2018 a D. Vidal y Dña. Otilia.

-La venta a Gerco se encomendó por D. Rodolfo sin contar con el consentimiento de sus hermanos.

-Impugna el doc 3 y 4 y el importe en concepto de comisión.

-Impugna el documento nº 5.

-Admite que la actora remitió el telegrama doc 12 y le imputa mala fe.

D. Jeronimo también se persona y contesta la demanda.

-Excepciona defecto legal en el modo de proponer la demanda.

-Se opone a la demanda y aclara que el piso ya no es propiedad de los hermanos al haberse materializado la venta el 30/05/2018.

-Admite que su hermano Rodolfo firmó encargo con Gerco, pero lo que niega es que él haya tenido contacto alguno con Gerco y niega haber materializado con ésta contrato de señal, arras o compra venta.

-Niega también haber dado autorización a su hermano para firmar ningún tipo de documento.

-Los tres hermanos pretendían poner a la venta el inmueble y obtener el precio más alto posible.

-Niega que los tres hermanos aceptaran un precio muy inferior a 380.000 euros

-Alude también al derecho de tanteo y retracto que Julián quería incluir.

Afirma también que el encargo de venta a Gerco por Rodolfo no fue autorizado, aceptado o suscrito por el resto de sus hermanos e impugna el documento nº 3.

Cuestiona el derecho del actor al percibo de un importe en concepto de honorarios como si el encargo se hubiera hecho por 380.000 euros cuando la venta fue por un importe muy inferior.

Impugna los documentos 4, 5 y 7.

D. Julián también presenta escrito de contestación.

Niega haber firmado ni consentido que Rodolfo tuviera su representación y, obviamente también la firma de documento alguno impugnando el doc 3 y Anexo 1.

Afirma que cuando se enteró por cartel publicitario instalado en el inmueble de que Gerco gestionaba la venta, llamó directamente a la Agencia y habló con una empleada que se llama Bernarda que le dijo que "no autorizaba la venta" que en caso de hacerse no sería por menos de 380.000 euros y que debía incluirse el derecho de tanteo y retracto negando que pudieran tomarse arras o aceptar señal sin previa autorización (doc3).

En relación a los honorarios la actora reclama 11400 euros más IVA que eran los pactados en el encargo de venta y precio puntualizando que dichos honorarios eran del 3% del precio de venta de 380.000 euros por tanto el precio establecido para la venta era de 370.000 más 114000 y el precio total debería haber ascendido a 381.400 euros.

Cuestiona también la consecuencia jurídica que se afirma por la actora con respecto al apartado B del Encargo de Venta.

Niega que se acordara reducir el precio de venta e impugna el documento 5 afirmando que él NUNCA aceptó esa reducción.

Pone de manifiesto también que pese a la reducción del precio (de 380.000 a 340.000 euros) los honorarios son iguales.

Impugna el documento nº 7.

El 1 de junio de 2022 se dicta sentencia estimando la demanda y condenando a los codemandados a abonar de forma mancomunada a la actora la cantidad de 11.400 euros, más intereses legales, y todo ello con imposición de costas causadas en la instancia.

Los demandados presentan de forma separada sendos recursos de apelación.

D. Julián alega error en la interpretación y valoración de la prueba. Carga de la prueba e infracción del art 218.2 LEC en relación con la infracción de los arts 268, 326.2 y 334.1 LEC.

Evidencia que por la falta de aportación de documentos y escasa calidad de las copias, no se ha podido llevar a cabo la pericial caligráfica.

Señala que:

-la actora estaba obligada a aportar originales.

-que es la actora la obligada a pedir el cotejo.

-el juzgador debe hacer valoración conjunta.

A su juicio se debe llegar al convencimiento de la falta de autorización del apelante.

En segundo lugar alega incumplimiento del contrato por el demandante y errónea valoración de la prueba en cuanto a su cumplimento Infracción del art 218.2 LEC.

Pone de manifiesto que la sentencia tampoco ha tomado en consideración los numerosos defectos alegados por los codemandados en su contestación relativos a la falta de consentimiento:

-sobre el contrato de señal.

-sobre la comunicación de dicho contrato de señal.

Suplica se desestime la demanda.

Subsidiariamente se desestime por falta de legitimación pasiva ad causam por inexistente relación contractual con la actora.

D. Jeronimo también presenta recurso de apelación y alega error en la apreciación y valoración de la prueba.

Afirma que según se desprende de la sentencia la parte demandada debe sufrir y verse perjudicada por la falta de una prueba pericial que ha solicitado y no ha podido ser practicada sin causa achacable a la parte demandada entendiendo que la conclusión de la sentencia en este punto es errónea.

Imputa a la sentencia falta de motivación por falta de respuesta a cuestiones y argumentos defensivos sometidos a la consideración del juzgador, especialmente en cuanto a la falta de autorización a Gerco para rebajar el precio de venta por debajo de los 380.000 euros y que afecta al fondo reclamado en la demanda.

Por último Dña. Araceli también apela alegando:

-error en la valoración de la prueba. Vulneración del art 326, 334.1 de las normas sobre carga de la prueba y 217.2 LEC.

Falta de motivación, vulneración de las reglas de la sana crítica y todo ello causante de indefensión del art 24 CE.

-errónea valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento del contrato que la sentencia entiende que existía Infracción del art 218.2 LEC y 326 del mismo cuerpo legal.

-indebida aplicación al caso de la Jurisprudencia invocada en la sentencia en los párrafos 1º y 12 del F de Dº 3º Vulneración de las normas de la carga de la prueba y del art 217.2 y 3 LEC Vulneración del principio de facilidad probatoria de los arts 14 y 24 CE.

-error en la valoración de la prueba en cuanto a la conclusión de que el importe de los honorarios debe ascender a 11400 euros por no constar modificación posterior de dicho extremo Vulneración del art 1283 y 1287 C Civil.

De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Con fundamento legal en los preceptos generadores de obligaciones y contratos del Código Civil, así como en los arts. 1713 y concordantes del mismo, se ejercitó en su día por la parte actora acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la parte demandada de un pago mancomunado de 114.000 euros en concepto de honorarios devengados en cumplimiento de contrato de mediación inmobiliaria que se dice suscrito, para la venta de vivienda copropiedad de los hermanos Jeronimo Rodolfo Julián.

A dicha pretensión ha mediado oposición.

Expuesta la controversia sujeta a conocimiento de la Sala ponemos de manifiesto a la vista de la prueba obrante en autos que:

- Rodolfo, Julián y Jeronimo eran propietarios de inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid.

Se acompaña con la demanda escritura de manifestación de herencia otorgada al fallecimiento de Dña. Penélope a favor de Julián, Rodolfo y Jeronimo.

-dicho inmueble se vendió a D. Vidal y Dña. Otilia el 30 de mayo de 2018 (doc 1 de la contestación de D. Julián y D. Jeronimo escritura de c-v que fija el precio en 380.000 euros, adjuntando como documento nº 2, contrato de promesa de venta con pacto accesorio de arras penitenciales de 13 de abril de 2018 y como documento nº 3 reconocimiento de pago de honorarios a D. Luis Carlos).

Volvemos a la relación con Gerco.

-documento nº 1 de la demanda contrato de 4 de enero de 2016.

D. Rodolfo encarga a Gerco la venta del piso de c./ DIRECCION000, nº NUM000 piso NUM001.

Según su clausulado D. Rodolfo que actúa legalmente, según manifiesta como copropietario que tiene firmada autorización de los demás copropietarios, en su caso, que se adjunta como Anexo 1 formando parte de este encargo y que se encuentra facultado sin ninguna limitación legal para firmar cuantos documentos sean necesarios para el buen fin de la operación hace constar que el presente encargo no tiene carácter de exclusiva.

También hace constar que autoriza a Gerco para recibir señales.

Que el precio de venta son 380.000 euros siendo los honorarios profesionales 11400 más IVA que serán abonados por la propiedad.

Se aporta como Anexo 1 sin fecha documento que se dice firmado por Rodolfo, Julián y Jeronimo

Con la demanda al folio 53 obra documento denominado Características del inmueble.

Ha mediado impugnación.

El 28 de febrero de 2017 ¿? (el último número no se sabe si es un 7 o un 1) D. Jeronimo autoriza continuar con la gestión de venta fijando un nuevo precio de 340.000 incluidos honorarios de Gerco.

Figuran dos firmas: "la propiedad" y otra que correspondería a Jeronimo.

Ha mediado impugnación.

Con la demanda se ha aportado Control de Visitas de D. Jose Carlos el 4 de enero de 2018.

El 12 de enero de 2018 Gerco actuando por encargo de los hermanos Jeronimo Rodolfo Julián recibe de D. Jose Carlos, que actúa en representación de Dña. Guadalupe, 1.200 euros en concepto de señal para la compra del piso referido.

Precio total de compra incluidos honorarios es de 345.000 euros.

Obra al folio 57 de la demanda correo de D. Jose Carlos a Gerco del 12 de enero de 2018.

Adjunta justificante de la transferencia realizada por Dña. Guadalupe (BBVA 2800 euros).

Folio 59: Transferencia a Gerco de 7.000 euros en concepto de señal del piso de DIRECCION000 el 16 de enero de 2018.

Notificación de BBVA a Gerco comunicando la transferencia.

Gerco envía correo a Jose Carlos el 15 de enero de 2018 manifestando que les había llegado la transferencia de 7.000 euros.

Folio 63 Gerco envía telegrama por teléfono a D. Rodolfo: "piso de su propiedad y de otros sito en Madrid C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 piso señalizado en condiciones de venta aceptadas por ustedes, señal recibida y depositada en nuestras oficinas (12 de enero de 2018).

-El 16 de enero de 2018 Araceli remite correo a Inmobiliaria Gerco reiterando que:

-el importe de venta del piso puesto sin exclusividad es de 370.000 euros

Existe una cláusula que puso Julián que en caso de tener una oferta de compra, él puede ofertar comprar el piso.

Ha habido varias ofertas de 340.000 y 345.000 euros las cuales tanto Jeronimo como yo, Rodolfo estábamos de acuerdo pero Julián manifestó que por menos de 370.000 no iba a vender.

He hablado con Julián y no es cierto que les dijese que estaba de acuerdo con vender el piso en 345000 euros.

...ruega retiren el anuncio...el piso está en proceso de venta por 370.000.

No estoy nada conforme con la atención recibida por parte de Vds no ha sido clara y está llena de contradicciones.

-Folio 66 correo de Gerco a Jose Carlos : se solventa la devolución de la señal percibida con el comprador.

Folio 69 y ss cadena de correos.

-correo de Juan Miguel a Araceli reclamando honorarios el 18 de enero de 2018.

Correo de 24 de enero de 2018 de Araceli a D. Juan Miguel .

Pone de manifiesto que desde el 23 de noviembre de 2017 no han comunicado a ninguno de los tres propietarios oferta por el piso por lo que le resulta imposible haber aceptado ninguna oferta.

Alude a la existencia de la cláusula de tanteo y retracto.

También cuestiona la forma de haber aceptado la señal.

Correo de 26 de enero de 2018 de Juan Miguel a Araceli reclamando que si la propiedad desiste instarán la reclamación de honorarios pues consta notificada la oferta de compra, no existe cláusula de tanteo/retracto y la señal se ha hecho actuando Gerco en representación de los compradores.

-nuevo correo de 2 de febrero de 2018 de Araceli a Abogado Juan Miguel.

Expuestos los documentos aportados con la demanda en papel, no habiendo sido todos ellos incorporados digitalmente a las actuaciones, y no habiendo la parte actora/apelada aportado los documentos originales, vamos a analizar los documentos aportados por la parte demandada/apelante.

Dejamos al margen la escritura de c-v del inmueble a la que ya nos hemos referido de 30/05/2018.

D. Julián con su contestación aporta:

-correo de Gerco para Julián el 16 de marzo de 2016 respondiendo al correo de 15 de marzo sobre remisión de documentos, adjuntando copia del correo firmado por su hermano y el Anexo que tendría que firmar Julián.

Julián contesta a Bernarda (Gerco) el 16 de marzo de 2016.

"Estaba esperando contrato con las especificaciones que le señalé, Derecho de retracto...derecho que se ha de advertir al comprador por lo que no se pueden tomar arras o aceptar cantidad de reserva sin "mi" autorización previa.

Contesta Gerco ( Bernarda) a Julián el 16 de marzo de 2016.

El contrato que te he enviado ha sido el firmado por tu hermano.

Habíamos quedado en tratar de esas condiciones cuando pasaras por la oficina.

Contestar Julián a Bernarda (Gerco) el 21 de marzo.

Estaría dispuesto a pasar por la oficina.

Según se desprende de los autos, la prueba pericial caligráfica no se practicó y la prueba ha sido exclusivamente documental.

Los demandados/apelantes han impugnado la autenticidad y firma de documentos aportados por la parte actora con su demanda.

Antes de continuar si conviene recordar que entre las modalidades del contrato general de mediación o corretaje está el específico que la doctrina viene denominando "contrato de agencia inmobiliaria", respecto del cual la jurisprudencia tiene declarado, de un lado, que en él predomina la función de gestión mediadora, y por ello se reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente en su condición de intermediario para que, por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinado bien inmueble, aportando los datos del mismo y su precio inicial que sólo suele ser indicativo; de otro, que el agente, salvo apoderamiento o representación expresa, en principio no interviene directamente en la conclusión o perfección de la compraventa final, y sólo coadyuva eficazmente a la misma.

Por tanto su función es predominantemente progestoria, al hacer posible contratar a otros, y cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que en principio han de celebrar el futuro convenio final, lo cual se conforma a la normativa de su actividad profesional contenida en el Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio, por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y sus Colegios Oficiales y Consejo General; y sin que la existencia de estas normas administrativas puedan alterar la naturaleza del contrato de agencia inmobiliaria, que se rige esencialmente por el Derecho Civil. ( SAP de Santander nº 542/2023 de 27 de octubre).

Como dice la STS de 25 nov. 2011, "Tal como sintetiza la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2010, el contrato de mediación o corretaje es aquel por el que se encarga al mediador, que percibe una remuneración por ello, que indique la oportunidad de celebrar un determinado contrato o que consiga la celebración del mismo; el mediador no contacta con el tercero, sino que lo localiza y contacta con el mismo. Tal como dice la sentencia de 2 octubre de 1999 el núcleo del contrato es facilitar la aproximación entre comprador y vendedor, poniendo en relación a los futuros comprador y vendedor, teniendo como finalidad el lograr la celebración del contrato final.

Dicho contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los 1091 y 1255 CC, después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, ms tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia.".

En relación con el nacimiento del derecho del mediador al cobro de honorarios las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y de 4 de julio de 1994, tras recordar que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado facio ut des, por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títs. I y II Libro IV CC, indican que " el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ( art. 1450 CC ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada.".

La STS nº 650/2007, de 12 de junio, afirma que " efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato".

La STS nº 738/2011, de 13 de octubre, recuerda que "(..) la retribución de la mediación se produce por la perfección del contrato objeto de la misma, como efecto (nexo causal) de la actividad mediadora; entender otra cosa es desnaturalizar el concepto.".

Y la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ) ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ) ". Afirma, además, que "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente".

Alegado por los apelantes error en la valoración de la prueba ha quedado acreditado que Gerco, había recibido encargo de venta por parte de Rodolfo, y que realizó actividad de intermediación inmobiliaria consiguiendo un comprador que entregó señal para formalizar la compra.

El problema en relación a esta intermediación "efectiva" radica tanto en el precio de compra del inmueble como en la autorización de venta por parte de los copropietarios.

Tenemos que tener en cuenta que la vivienda cuyo encargo de venta se confiere sin exclusiva a Gerco es copropiedad de tres hermanos y el primer problema con el que nos encontramos es determinar si efectivamente esos tres hermanos copropietarios confieren a Gerco la encomienda de vender del inmueble.

Efectivamente el encargo de venta de 4 de enero de 2016 recoge que Rodolfo actúa en su nombre y afirma que tiene firmada autorización de los demás copropietarios

Hipotéticamente dicha autorización se refleja en el Anexo 1 sin fecha.

Pero dicho documento ha sido impugnado.

En tal caso debemos recordar la STS 212/2022 de 15 de marzo que en relación con la Jurisprudencia sobre las reglas de la distribución de la carga de la prueba, dispone: "Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso".

Por lo tanto, sólo ha de acudirse a ella cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidos, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Si no logra quedar acreditado un determinado hecho es cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta.

El artículo 217.1 LEC dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Hacemos también referencia al art 326 LEC: "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del art 319 cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto...".

El incidente de impugnación del art 326 tiene sentido ante el cuestionamiento de su autenticidad y si ésta se impugnara el trámite debe ir encaminado a determinar la efectiva autenticidad o inautenticidad de los documentos más allá de una mera comprobación.

En caso de impugnación de documento privado, el Juez no actúa de oficio, sino que la carga de la prueba para acreditar que el documento aportado es auténtico recaerá sobre la parte que haya visto impugnado su documento, a cuyos efectos podrá solicitar ya sea el cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba que estime útil para acreditar tal autenticidad.

En autos la proposición de prueba pericial caligráfica para acreditar que no eran auténticas las firmas fue propuesta por la parte demandada/impugnante, y la sentencia recoge la imposibilidad de su práctica, concluyendo que "...con carácter general para reconocer la existencia de un documento privado, requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949), señalando que si bien puede haber algún supuesto como el actual en que se discute la autenticidad de la firma, si no se acredita dicha falsedad, a tal efecto, mediante la única prueba hábil, cual es la oportuna pericial caligráfica, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, o que la falsedad documental sea declarada expresamente por la jurisdicción penal, la oposición a la demanda no puede prosperar, ya que ni el Juez, ni el Tribunal, son peritos calígrafos-

Añade que "la falta de reconocimiento de la firma en el documento litigioso por el deudor no puede provocar su ineficacia a efectos del Código Civil".

Teniendo en cuenta la dicción literal del incidente de impugnación del art 326 LEC y que la carga de probar la autenticidad recae sobre la parte que lo ha visto impugnado (Gerco) es lo cierto que la parte actora/apelante es quien pecha con la carga de probar la autenticidad del documento Anexo 1 de firmas y 3 o 5 (según sea documento aportado en papel con la demanda o incorporado digitalmente) de nuevas condiciones de venta (minoración del precio de 380.000 a 340.000 euros) por lo que la falta de práctica de la prueba pericial caligráfica sólo a dicha parte perjudica, debiendo tener en cuenta que Julián acompaña con su contestación a la demanda correos de 16 de marzo de 2016 de Gerco a Julián respondiendo al correo de 15 de marzo sobre remisión de documentación, adjuntando copia del correo firmado por su hermano y el Anexo que tendría que firmar Julián, lo que parece evidenciar que Julián no habría firmado ese Anexo.

El resto de correos evidencia que Julián no está de acuerdo con la no incorporación en el contrato del Derecho de tanteo y retracto y la correlativa imposibilidad de percibir cantidad alguna como arras o señal.

Si la parte que ha visto impugnados por autenticidad sus documentos no aporta originales ( art 325 con relación al art 268 LEC), y no propone prueba acreditativa de la autenticidad de las firmas ( art 326 LEC), valorando el resto de la documental obrante en autos y teniendo en cuenta la rebaja sustancial del precio (de 380.000 euros a 340.000) cuya autorización se niega por los tres hermanos no podemos sino entender que la entidad actora/apelada es la que debe pechar con la consecuencia negativa de esa falta de prueba y afirmar que si bien es cierto que existía el encargo de venta encomendado por Rodolfo, no habría quedado acreditado:

-ni que ostentara la representación de sus hermanos

-ni esa autorización relativa a la minoración de precio (380000 euros a 340.000) pues no podemos obviar que la firma de ese documento también ha sido impugnada (no se ha practicado prueba alguna a los fines y efectos del art 326 LEC) habiendo aportado D Julián con el escrito de contestación a la demanda cadena de correos de 2 de marzo de 2017 adjuntando documento para que firmen los hermanos relativo a la sustitución del precio propuesto inicialmente y que Gerco contesta manifestando que el documento es para un cliente que tenemos y que nos ha ofrecido ya 325000 euros lo cual comentado verbalmente con sus hermanos no fue aceptado....añade: El piso se sigue ofreciendo publicitándose en su precio de 370.000 ...solamente si Vd quieren cambiar el precio cara a nuevos clientes mediante comunicación expresa por su parte cambiaríamos el mismo.

No nos consta dicha autorización y sin embargo el cambio de precio según documento fue de 28 de Febrero de 201¿?

Y teniendo en cuenta que la intermediación se produjo sobre un precio no aceptado no dar validez y eficacia a la mediación declarando que la entidad actora/apelante no tendría derecho a percibir cantidad alguna por honorarios, desestimando la demanda al haber aceptado una oferta muy por debajo del precio sin el consentimiento de la copropiedad exenta por tanto de la obligación de satisfacer los honorarios de esa mediación.

TERCERO.- Estimado el primer motivo del recurso de apelación en el que todos los demandados apelantes coinciden se hace innecesario entrar en examen de los restantes desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora de conformidad con el art 394 LEC.

Estimado el recurso de apelación no se hace pronunciamiento en costas de la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

VISTOS los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación,