Sentencia Civil 55/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 19/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

La demanda presentada por doña Paulina contra Wizink Bank, S.A., planteaba acción de nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios del contrato de crédito revolvente firmado por la demandante, por no superar los controles de incorporación y transparencia, e incurrir en abusividad, declarando que ésta viene obligada a reintegrar únicamente el capital dispuesto, en tanto que la demandada deberá restituir las cantidades recibidas en exceso. Subsidiariamente planteaba acción de nulidad, por usura, del mismo contrato, con las mismas consecuencias dinerarias. Y en forma acumulada ejercitaba acción de nulidad, por abusividad, de la cláusula reguladora de la comisión por posiciones deudoras, con obligación para la demandada de restituir las cantidades recibidas por tal concepto. Todo ello con los intereses devengados, y condena en costas.

La sentencia dictada en la primera instancia declara la nulidad de las condiciones generales relativas a intereses remuneratorios del contrato de crédito revolvente firmado por la demandante, por no superar el control de transparencia, incurriendo en abusividad, declarando que la demadante viene obligada a reintegrar únicamente el principal, y Wizink Bank, S.A., deberá restituir las cantidades percibidas en exceso, con sus intereses legales, con aportación de extracto que refleje las cantidades dispuestas y los intereses generales, a determinar en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Motivo único de recurso: controles de incorporación y de transparencia.

Planteamiento.- Interpone recurso de apelación Wizink Bank, S.A., alegando en primer lugar que la sentencia infringe los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, así como los arts. 80 y 81 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por el contrario, el clausulado contractual supera el control de incorporación vinculado a dichos preceptos, incluyendo la configuración del texto y su accesibilidad y legibilidad, así como la posibilidad de comprender el sentido de sus cláusulas.

Se añade en el recurso que el control de transparencia material " no se realiza formalmente en la Sentencia, en cuanto se concluye que no supera el control de incorporación", tratando erróneamente la cuestión como parte del control de incorporación. Pero, pese a ello, el Reglamento de la entidad financiera permite comprender la carga económica y jurídica del contrato, superando por tanto también el control de transparencia. En especial, son comprensibles las cláusulas relativas a las modalidades de pago, así como al coste de la financiación. Máxime cuando, junto con la entrega del Reglamento, se ofrecieron explicaciones al consumidor por el personal de la entidad encargado de su comercialización. También los extractos emitidos durante la vida de la relación permitieron al cliente comprender la carga económica asumida.

Resolución.- Las alegaciones del recurso relativas al control de incorporación no guardan relación con los fundamentos de la sentencia apelada, en la que no se aplican, ni por tanto pueden tenerse por infringidos, los preceptos que según el apelante resultan vulnerados. La sentencia no aplica el control de incorporación sobre el contrato de crédito revolvente objeto del procedimiento, limitándose a someterlo al control de transparencia, para declarar su carácter abusivo, como se desprende tanto de su fundamentación jurídica, como de los pronunciamientos de su parte dispositiva.

Declara dicha resolución: "Pues bien, en el caso nos hallamos ante una tarjeta de crédito revolvente o revolving, conforme al cual el acreditado puede disponer de un importe máximo, abonando una cuota periódica, de manera que el crédito dentro del límite concedido podrá ser reutilizado a medida que el cliente vaya abonando el capital ya dispuesto, generándose intereses por el importe pendiente de devolver en cada momento, sistema que, si bien permite disponer de crédito con facilidad, también puede generar intereses y comisiones, que van aumentando de forma indefinida, como ocurrirá en el caso en que se haya optado por una cuota muy baja, que ni siquiera cubra los intereses. Y estos riesgos evidentes de este tipo de contratación no aparecen en modo alguno explicados ni resaltados en la documentación contractual", tras lo que cita doctrina de los tribunales relativa a la declaración de falta de transparencia de los contratos de crédito revolving.

Al margen de la transcripción de doctrina jurisprudencial, no se enuncia razonamiento alguno relacionado con el control de inclusión, ni con la legibilidad o accesibilidad del documento.

Partiendo de esas premisas, y sin que la parte ahora apelate haya solicitado ante el Juzgado la aclaración o el complemento de la sentencia, ex arts. 214 y 215 L.E.c., es procedente analizar únicamente las alegaciones del recurso relativas al control de transparencia, y valoración de abusividad, sobre los que sí se pronuncia la sentencia apelada.

En relación el control de transparencia de las cláusulas incluidas en el contrato firmado por la demandante, se comparten en su integridad, y se tienen por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Para delimitar el objeto del debate en la primera instancia no basta con la mera dicción literal de la súplica, cuando se observa que ésta no se corresponde con el contenido de la pretensión resultante del relato fáctico y fundamentación jurídica del escrito de demanda, mediante los que se conforma la causa de pedir, definitoria de los límites de la congruencia.

En el supuesto enjuiciado, el objeto de controversia en la primera instancia, efectivamente planteado en la demanda, y controvertido en la contestación, resuelto en la sentencia, y que se traslada ahora al presente recurso, recae sobre el clausulado contractual definitorio del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito, con el fin de determinar si supera el control de transparencia aplicable a las cláusulas predispuestas en contratos celebrados con consumidores. Con la consecuencia, en caso negativo, de abrir camino al subsiguiente control de abusividad, para detectar si dicho clausulado entraña o no un desequilibrio económico injustificado en perjuicio del consumidor.

Considerando que las cláusulas sobre amortización del crédito pertenecen al precio del contrato, su enjuiciamiento se somete a los límites del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, a cuyo tenor " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". De forma que sólo cabe acceder al control de abusividad cuando hayan sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

Lo expuesto conduce a someter las cláusulas indicadas al control de transparencia que define, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 564/2020, a cuyo tenor " (...) el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

Incidentalmente, debe apuntarse que los controles ahora aplicados sobre los pactos contractuales pertenecen a una categoría de nulidad diferenciada de la propia del error-vicio en la prestación del consentimiento. Al respecto declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 367/2017, de 8 de Junio, que: " No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

El clausulado de referencia incluido en el contrato de tarjeta de crédito revolvente obrante en autos y firmado el 30 de Junio de 2011, configura un sistema de amortización con las características siguientes:

- Se oferta la amortización del crédito mediante cuotas periódicas, generalmente de escasa cuantía, como sucede en el presente caso, en relación con el límite máximo de crédito.

- No se establece un plazo de amortización predeterminado, el cual queda abierto o indefinido.

- La porción amortizada de capital dispuesto vuelve a engrosar el crédito disponible. El crédito no se amortiza en un plazo predeterminado, y permanece indefinidamente disponible.

- La escasa cuantía de las cuotas de amortización genera el efecto de acumulación paulatina e inadvertida de una bolsa de deuda, conformada por las propias disposiciones, más intereses, comisiones y gastos que se capitalizan, devengando a su vez nuevos intereses, como una consecuencia rotatoria y perpetua, propulsada por el mantenimiento indefinido del crédito disponible.

El contenido de tal clausulado ha sido descrito en sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, destacando como características del sistema las que denomina "peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio"

Pues bien, a la vista de los pactos contractuales que se examinan, se concluye que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento, no pudo, ni le era exigible, comprender la carga económica derivada del negocio, ni en su magnitud, ni en su extensión temporal, ni en cuanto al riesgo de convertirse en el deudor " cautivo" a que se refiere la Sentencia transcrita. La sola lectura del clausulado, ni siquiera mediante una observancia atenta, ofrece al consumidor medio una fiel representación del impacto económico que conlleva, ante el atractivo comercial aparente de sufragar pequeñas cuotas de amortización como retribución de un crédito indefinido, y la mecánica subyacente de generar una inadvertida bolsa de deuda conformada por intereses, comisiones y gastos, que se capitalizan generando nuevos intereses, más las disposiciones y compras realizadas, en indefinida prolongación rotatoria, y creciente, por mantenerse permanentemente el crédito disponible.

La falta de transparencia constatada no determina, por sí sola, la abusividad de la cláusula, ni su nulidad. En el concreto supuesto de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, la falta de transparencia de la cláusula predispuesta abre paso al control de abusividad. Así, establece el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE que " Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Ese control de abusividad debe ajustarse a los términos y extensión que, con referencia a la jurisprudencia europea, explica el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 1238/2023, de 18 de Septiembre, enfatizando distintos aspectos: (i) la evaluación de si el equilibrio de derechos y obligaciones es el asignado por una ley nacional; (ii) la observancia de si vulnera la buena fe, por estimar razonablemente el profesional que el consumidor aceptaría la cláusula en una negociación individual; (iii) el análisis de si produce desequilibrio de prestaciones en perjuicio injustificado del consumidor.

A tenor de la citada Sentencia del Tribunal Supremo: " Dado que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia de dicha cláusula" ( sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 , apartado 49), hay ocasiones en que la falta de transparencia de la cláusula no negociada (por ejemplo, porque no se ha facilitado información precontractual por el profesional al consumidor) no determina per se la nulidad de la cláusula. Esto puede suceder por diversas razones: porque la cláusula refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas, art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (expresión que incluye la cláusula que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C-81/19, apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2021, C-243/20 , Trapeza Peiraios AE, apartado 33), que se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (considerando de la Directiva 93/13/CEE y sentencias de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios , C-243/20, apartado 35 , y de 5 de mayo de 2022, C-567/20 , Zagrebaèka banka d.d., apartado 57) por lo que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva; porque el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencias de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19 , C- 222/19 y C-252/19 , apartado 93, y de 10 de junio de 2021, C-609/19 , BNP Paribas, apartado 66); y, en definitiva, porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se celebró el contrato, la cláusula refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que no causa un perjuicio injustificado al consumidor.

23.- Ahora bien, hay ocasiones en que la falta de transparencia, que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada."

Como extremo a destacar, la falta de trasparencia adquiere una especial relevancia en el control de abusividad cuando se asocia a la falta de información suministrada por el profesional al consumidor, y que resulta de especial gravedad atendida la prolijidad y exigencia con que se regula ese deber de información en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyos arts. 10 y 11 imponen el contenido preceptivo, respectivamente, de la Información previa al contrato y de la Asistencia al consumidor previa al contrato.

Nos enfrentamos en este caso a una absoluta falta de prueba sobre la suficiencia y adecuación de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera al cliente, para comprensión de los efectos del sistema revolvente, y de la carga económica inherente al sistema. Esa falta de prueba actúa en perjuicio de la entidad financiera ( art. 217.1 L.E.c.). De otro lado, la propia estructura del sistema revolvente permite apreciar que el profesional, razonablemente, obtuvo el consentimiento del consumidor en la conciencia de que éste ignoraba la carga económica a soportar, tanto por desconocimiento del específico sistema rotatorio, como por la aparente liviandad de pequeñas cuotas periódicas de amortización, y el efecto conjuntamente producido de alimentar un sustrato inadvertido de deuda, paulatinamente creciente mediante la acumulación de intereses, comisiones y gastos, más sus intereses, adicionados a las sucesivas disposiciones.

Son numerosas las Audiencias Provinciales que aprecian la falta de transparencia del clausulado revolving, y declaran su abusividad con la nulidad consiguiente, pudiendo citarse Sentencias, entre otras, de A Coruña (Sección 6ª) 31/2023, de 10 de Febrero, Navarra (Sección 3ª) 6.Jun.2022, Barcelona (Sección 4ª) 405/2021, de 28 de Junio, Pontevedra (Sección 1ª) 273/2023, de 31 de Mayo, o 26/2022, de 19 de Enero, o Asturias (Sección 7ª), 5.Feb.2023, entre otras muchas.

Las consecuencias de la nulidad contractual por abusividad se enuncian en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, a cuyo tenor " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Correlativamente establece Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en su art. 9.2 declara que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

Y, a tenor de su art. 10.1 " La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de la nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia".

En el supuesto ahora enjuiciado, no es posible mantener la vigencia y validez del contrato mediante el sistema de sustituir las cláusulas declaradas abusivas por una disposición supletoria de derecho nacional. Ni puede tampoco el contrato subsistir sin el clausulado declarado abusivo, pues las cláusulas del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito adoptan carácter estructural definitorio del funcionamiento de la relación contractual en su conjunto. Por todo lo cual, ante la imposibilidad de subsistencia del contrato, entran en juego los efectos restitutorios del art. 1303 Cc., difiriendo la práctica de las correspondientes operaciones liquidatorias a la fase de ejecución de lo resuelto.

Por las razones expuestas, decae la acción de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

TERCERO.- Costas

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY