Sentencia Civil 55/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 501/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Don Moises contra la sentencia número 135/2022, de fecha 18 de julio de 2022 antes citada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de custodia del hijo común, Jose Enrique nacido el NUM000/2018 y al uso de las dos viviendas propiedad en proindiviso de ambos litigantes.

SEGUNDO. - Del régimen de custodia

La sentencia apelada acuerda la guarda y custodia compartida del hijo menor con una alternancia semanal, interesando el apelante, D. Moises la custodia monoparental para él.

Basa el error alegado en que yerra la Juzgadora al valorar el informe de la perito Doña Esperanza, en relación con el informe emitido por el equipo psicosocial del Juzgado, y que demuestra que la alternativa de custodia paterna, favorece la influencia y mayor presencia en la vida del menor de las figuras de sus progenitores frente a la de otros cuidadores.

La sentencia desarrolla de forma motivada las razones que justifican una custodia compartida, frente a la solicitud del padre de una custodia monoparental. No se discute que ambos progenitores se han ocupado del menor, tienen suficientes habilidades parentales y están implicados en la crianza del menor, y que según el informe pericial psico-social, Jose Enrique se encuentra ajustado psicológicamente, vinculado a ambos progenitores y adaptado a la convivencia con las parejas de ambos. Según el informe psico-social, ambos progenitores presentan habilidades para el cuidado responsable y afectivo del menor.

También queda acreditado que ambos progenitores residen en la localidad de DIRECCION001, donde está también el centro escolar DIRECCION003, al que acude Jose Enrique.

Todas esas circunstancias deben considerarse factores de protección para Jose Enrique en un régimen de custodia compartida. Es cierto, y así lo considera la juez a quo, que existen ciertos factores de riesgo que deben ser superados; estilos educativos resultan discrepantes, el grado de conflicto que mantienen los progenitores y la disponibilidad de la madre para atender a Jose Enrique dados sus horarios de trabajo.

Por lo que respecta a los estilos educativos diferentes, se han dado discrepancias en el ejercicio de la patria potestad; discrepancias que pueden seguir existiendo en la medida en que con independencia del régimen de custodia que exista, la patria potestad es compartida de conformidad con el art. 154 y 156 del C. Civil, y respecto a la cual, debe recordarse que se trata de una función tuitiva que debe ejercerse "siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental".

En relación a la comunicación y relaciones entre los progenitores, la jurisprudencia viene estableciendo que " las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio" ( sentencia 433/2016, de 27 de junio). En definitiva, la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autorizan per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 83/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril

En el presente caso, no se discute que entre ellos existe comunicación, aunque sea insuficiente. D. Moises admite que hablan por teléfono, WhatsApp o por correo electrónico. Alega que él mantiene una actitud de respeto hacia la madre de su hijo. En cambio, alega que Dª Delia mantiene una actitud correcta hasta que no se ponen de acuerdo en algo, momento en el que ella impone su criterio.

Por lo que respecta al horario de la madre, no se discute que tiene un horario laboral amplio en la medida en que regenta un negocio de peluquería que cierra a las 19.30 horas. Al niño le recoge del colegio a las 15.30 horas y se queda con la abuela hasta que ella acaba. No puede considerarse que el hecho de que la madre necesite la ayuda de la abuela sea un factor que deba penalizar a la madre como apta para la custodia, porque necesita conciliar el trabajo con el niño. Por otro lado, ha sido la madre quien se ha ocupado como cuidadora primaria de la atención del menor, y a día de hoy, el niño muestra adecuada vinculación afectiva con ambos, lo que evidencia que no existe motivo alguno para privarle de la custodia del niño, como acertadamente mantiene la juez a quo.

También el padre acude a la ayuda de los abuelos en las recogidas y traslados del niño cuando no se entrega en el centro escolar. El propio menor refiere en la exploración realizada por el equipo psico-social que " en algunas ocasiones que su padre le recoge del colegio, se queda con los abuelos mientras él se va a la oficina. (...) Sobre las estancias con su padre, se aprecia satisfacción, vinculado también con sus abuelos". También señala el informe que " Sobre las estancias con su madre se aprecia satisfacción, apreciándose un vínculo estrecho con la abuela.". El padre así lo reconoce también, al señalar en el interrogatorio que sus padres están jubilados, ambos conducen y tienen tiempo libre y están dispuestos a ayudarle. No se aprecia, por lo tanto, error alguno en la valoración de la prueba.

Por otro lado, de los interrogatorios practicados queda demostrado que las medidas provisionales se han cumplido adecuadamente y el niño está vinculado afectivamente con ambos progenitores que, pese a las discrepancias, han logrado mantener un dialogo necesario para el bien de Jose Enrique y que, previsiblemente, (así es de esperar de la responsabilidad de ambos progenitores) mejore una vez cierren el conflicto judicial.

A lo anterior, debe añadirse que el hecho de que la sentencia haya dado más relevancia al informe psico-social que al aportado por el padre no es un error. Por el contrario, la propia sentencia, haciendo una valoración crítica de los informes, como exige la doctrina del Tribunal Supremo, concluye que " El informe pericial de parte, aportado por el actor, a favor de la custodia a favor del padre, no desvirtúa lo manifestado por las peritos judiciales. En primer lugar, porque es un informe de parte, frente a la posición neutral de las peritos judiciales. En segundo lugar, porque la perito no ha realizado exploración alguna a las partes, siendo su cometido tan solo reevaluar las conclusiones del informe judicial".

Sobre esta cuestión, ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 194/2018 de 6 de abril de 2018 que "las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos" ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; 9-9-2015, Rc. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero).

En el caso examinado, se aporta por la representación de D. Moises, un contrainforme del emitido por el equipo psico-social, emitido por Dª Esperanza, que analiza a instancias del apelante, la validez de las conclusiones del informe anterior. Dicho contrainforme, realizado sobre el informe escrito del Equipo psico-social concluye que la metodología empleada no es la adecuada.

Sin embargo, el análisis del contrainforme emitido, para ser útil, requiere de una motivación rigurosa, que demuestre que en el informe analizado existen errores relevantes que contaminan las conclusiones alcanzadas. También debería constar si la psicóloga que emite el informe tiene experiencia contrastada en el ámbito de los conflictos familiares, lo que no consta en este caso.

En el presente caso, el contrainforme no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el informe pericial psico-social. El informe elaborado por el Equipo técnico judicial ha tenido acceso a los autos, ha explorado a ambos progenitores, y ha aplicado pruebas psicológicas con escalas de validez. El vaciado de los autos, es esencial para tener en cuenta todas las circunstancias a analizar, y no partir de sesgos o hipótesis de trabajo predeterminadas.

En cuanto a las tests realizados, se ha pasado el test CUIDA que es una prueba creada para evaluar las características que resultan más relevantes para el establecimiento competente y funcional de las relaciones de cuidado, tal como ocurre en la adopción, el acogimiento, la tutela o la custodia de un menor. La psicóloga firmante del informe ha valorado que "los resultados indican un nivel validez y consistencia suficientes, que permiten proceder a la interpretación de las escalas", no apreciando sesgos de respuesta que le hayan aconsejado descartarlo. Y al menor se le ha practicado, además de la exploración, el cuestionario de preferencias infantiles, en el que según el informe elige "en igual medida a su padre y a su madre en las situaciones que se le proponen".

El análisis por la psicóloga del Equipo técnico de las competencias parentales de los progenitores no evidencia ningún error. Por el contrario, realiza pruebas válidas cuyo resultado no puede constituir en ningún caso una verdad científica, por lo que es analizado conjuntamente con el resto de pruebas realizadas, particularmente las entrevistas semi-estructuradas, tanto por parte de la psicóloga como de la trabajadora social, y la exploración psicológica. Debe tenerse en cuenta que las conclusiones alcanzadas en el informe psicosocial responden al análisis conjunto de todas las pruebas practicadas que incluye el examen de los autos, lo que permite contrastar los resultados de las pruebas psicotécnicas con las entrevistas y con la documentación judicial.

También debe valorarse que las conclusiones alcanzadas por la Trabajadora Social coinciden en la existencia de una relación conflictiva entre los progenitores y, en que la madre ha sido la cuidadora primaria del menor, realizando un cuidado responsable sin que se hayan detectado negligencias por su parte en el cuidado de su hijo. Y finalmente, ambas profesionales alcanzan una conclusión unívoca, cada una desde la especialidad de su función, que es la siguiente: "este Equipo encuentra elementos para considerar conveniente la custodia compartida de los progenitores en relación a su hijo en común. Se considera necesario que ambos progenitores en actitud de colaboración y priorizando el interés del menor, mejoren la comunicación entre ellos, siendo responsabilidad propia que sus discrepancias no perjudiquen a su hijo".

En este caso, las conclusiones alcanzadas, una vez valoradas críticamente por la juez a quo, resultan coincidentes con las conclusiones del informe, y obedecen a la valoración conjunta de las pruebas practicadas en autos, particularmente del interrogatorio de las partes, de los documentos aportados y de la valoración de dicho informe.

Por el contrario, el contrainforme no evidencia error alguno, sino que se limita a hacer una valoración de los resultados que, en gran medida no contradicen los alcanzados por el informe psico-social, pero que a la perito le llevan a una conclusión distinta. Coincide en la existencia de discrepancias educativas, y en la conflictividad inter parental, concluyendo que la alternativa de custodia paterna favorece la influencia y mayor presencia en la vida del menor de las figuras de sus progenitores frente a la de otros cuidadores. Dicha conclusión resulta concedida por la argumentación de la sentencia apelada, en la que, tras afirmar la capacidad parental de ambos progenitores, valora también que la conflictividad inter parental no obedece al comportamiento de uno solo de los progenitores, sino de ambos.

Sí se considera significativa la recomendación de dicho informe sobre la participación de los progenitores en un recurso o plan de intervención destinado a la adquisición de habilidades para el ejercicio de una parentalidad positiva. Dicha recomendación coincide sustancialmente con la formulada por el Equipo Técnico. Sin embargo, ello no puede entenderse sino como su conformidad con lo ya acordado por la juez a quo que en el fallo de la sentencia acuerda que " los progenitores acudan a Intervención Familiar dependiente del Ayuntamiento de DIRECCION001 para mejorar su comunicación y proceso de toma de dediciones conjunto".

Por todo ello la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de las pruebas practicadas, que le llevan a la conclusión de la conveniencia de un sistema de guarda y custodia compartida. No aprecia la Sala ninguno de los errores o infracciones denunciadas por el recurrente que conduzcan a considerar que lo más beneficioso para Jose Enrique es una custodia monoparental, sino que comparte los acertados argumentos que la juez a quo ha detallado en una valoración extensa y ponderada de la prueba practicada.

El motivo debe ser desestimado.

Descartada la modificación del régimen de custodia acordado en la sentencia apelada, interesa el apelante que en todo caso se acuerde que cada progenitor podrá, si lo desean y así lo piden, tener en su compañía al menor el día de su propio cumpleaños (8/10 y 20/1) y, además, los años pares el padre y los impares la madre, podrán tener al menor el propio día del cumpleaños del menor y que aunque no les corresponda por visita o custodia; siempre que lo pida con dos semanas de antelación y por escrito, si es lectivo desde la salida del colegio o si no es lectivo desde las 10 horas de la mañana, en ambos casos hasta las 20 horas.

El motivo debe ser rechazado. La sentencia apelada regula un reparto de tiempos ajustado y coherente. Establecer días de visita, previa petición de uno de los progenitores al otro, debería ser algo normal, existiendo dialogo entre las partes, sin que proceda acordarlo judicialmente, dada la incertidumbre que generarían las comunicaciones previas, teniendo en cuenta el insuficiente dialogo entre los progenitores. En todo caso, se recuerda que previo acuerdo entre ellos, siempre podrán cambiar días o estancias; acuerdos que beneficiarían al niño y, por lo tanto, a ambos litigantes, que deberán esforzarse, por el bien de Jose Enrique, en mejorar su relación, como les indica la sentencia.

TERCERO. - Del uso de la vivienda

En relación a las atribuciones del uso de los inmuebles, copropiedad de ambos litigantes, se alza el apelante alegando que el atribuir a la madre el de mayor valor y al padre el de menor valor, no es una medida que se ajuste a la tutela judicial efectiva solicitada del artículo 24.1 de la CE y, además vulnera los artículos 96 del CC y jurisprudencia concordante.

La sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 al menor y a la madre, y el uso y disfrute de la vivienda sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001 al menor y al padre, donde vivirá el menor en los diferentes turnos de custodia o vacaciones.

Alega el recurrente que la sentencia recoge y perpetúa las medidas provisionales previas adoptadas en Auto de fecha 29.04.2019 en las que, pese a que se llegó a un acuerdo, considera que estuvo condicionado por las circunstancias.

Desestimada la solicitud revocatoria respecto del régimen de custodia, interesa el apelante para tal supuesto que, se revoque la sentencia en cuanto a las viviendas familiares en el siguiente sentido:

1.- O bien: Atribuyendo el domicilio de C/ DIRECCION000 de DIRECCION001 a ambos alternativamente coincidiendo con la semana de custodia, siendo éste el domicilio fijo del menor, debiendo los padres mudarse a dicho domicilio durante el periodo que les corresponda la custodia, para cuyo uso será suficiente con entrar en la vivienda con sus propias llaves;

2.- o Subsidiariamente, como petición alternativa, se mantenga los establecido en sentencia, es decir, mantener la atribución de cada una de las viviendas a quien la ocupa en este momento, es decir, que se confirme la sentencia, si bien acordándose, en aras a un mayor equilibrio entre las partes, se proceda al intercambio del uso de los domicilios entre sí cada 5 años a partir de la fecha del dictado de la sentencia de apelación.

3.- O subsidiariamente, no se atribuya en exclusiva a ninguna de las partes el uso de ninguno de los inmuebles.

En primer lugar, debe señalarse que en la demanda no se solicitó por el hoy apelante que se proceda al intercambio del uso de los domicilios entre sí cada 5 años a partir de la fecha del dictado de la sentencia de apelación. Es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995) que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiéndose la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

En consecuencia, dicha pretensión en ningún caso podría prosperar.

En el caso expuesto a nuestra consideración, hemos de tener en cuenta que en el auto de medidas previas se atribuyó al niño y a la madre el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001, por considerar que era el domicilio familiar y al atribuir a la madre la custodia del menor.

Sin embargo, atribuida la custodia compartida a ambos progenitores, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, la doctrina del TS ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo 2º del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, " ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras)" STS, Civil sección 1 del 06 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1424/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1424).

Expuestos los motivos de recurso y la doctrina del TS, debemos partir de los siguientes datos: los litigantes tienen dos viviendas en proindiviso al 50%. De un lado, la sita en la calle DIRECCION000 que, fue atribuida al menor y a la madre en el auto de medidas previas. De otra, el piso de la DIRECCION002 que, ocupa el padre con su pareja. Así lo manifestó en el interrogatorio al señalar que lo ha reformado y que iban a vivir allí su pareja, él y el niño. De hecho, se admite que, en el momento de la separación, cada uno se ha hecho cargo de la hipoteca y de los gastos de cada vivienda.

La sentencia apelada distribuye el uso de las dos viviendas por considerar que se trata de la mejor manera de que se lleve a cabo la custodia compartida.

Sin embargo, el art. 96 CC y la jurisprudencia citada no permite en caso de custodia compartida, la atribución indefinida del uso del domicilio familiar a uno de los progenitores y, por otro lado, hemos de tener en cuenta que en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ( SSTS 340/2012, de 31 de mayo, 129/2016, de 3 de marzo; 598/2019, de 29 de octubre; 654/2019, de 11 de diciembre).

A mayor abundamiento, debe añadirse que ambos litigantes residen con sus respectivas parejas, por lo que la discusión sobre si la vivienda de la DIRECCION000 constituyó o no domicilio familiar, dado el escaso tiempo de convivencia, resulta carente de relevancia, por cuanto en todo caso, habría perdido ese carácter. La doctrina del Tribunal Supremo, fijada entre otras en las STS 568/2019, de 29 de octubre, STS núm. 488/2020, de 23 de septiembre, 641/2018, de 20 de noviembre, se pronuncia, sobre los efectos que produce la presencia de un tercero en la vivienda familiar, en relación con el derecho de uso. Según dicha doctrina, en el momento en el que en la vivienda familiar entra una tercera persona -la pareja del que tiene atribuido el uso-, el carácter de vivienda familiar desaparece, ya que pierde su naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente, a la que obviamente el progenitor no custodio no tiene obligación de mantener. El carácter de "familiar" de la vivienda ha desaparecido, no porque la madre e hijos (como es en el presente caso en que la hija dejó de vivir en la vivienda familiar) hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando así de servir a los fines de aquella familia.

En el presente caso, este carácter ha desaparecido, por lo que debe estimarse la pretensión subsidiaria del apelante, revocando parcialmente la sentencia apelada en el sentido de no hacer atribución de uso de ninguna de las dos viviendas que tienen en proindiviso. Ello sin perjuicio de que, siendo ambos copropietarios, usen las viviendas siguiendo las normas de la copropiedad y de la necesaria liquidación de los bienes comunes.

TERCERO. - De las costas.

La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que " En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.