Sentencia Civil 145/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 696/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Juan Francisco, actor en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de fecha 15 de abril de 2.016, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 3 de mayo de 2.023, interesando de la Sala su revocación para la instauración de la custodia del menor de edad Avelino, hijo común de los litigantes, compartida alternativa por semanas, y, subsidiariamente, se amplíe el sistema de comunicaciones a dos días en los fines de semana, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el martes al inicio de la jornada escolar.

La de Dª. Gema tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando se eleve la aportación alimenticia paterna a 1.215 € mensuales respecto de los 911Ž633 € en que se concretan ahora en la disentida los iniciales 659 € de contribución paterna cada mes, vinculándose al progenitor a abonar el 80 % de los gastos extraordinarios, en lugar del 60 % que ahora se determina frente al 50 % acordado a la sazón.

Se opone el Ministerio Fiscal a recurso e impugnación, solicitando la íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, así como subsidiariamente el régimen de visitas, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto del motivo principal de recurso, referido a la custodia, como del subsidiariamente deducido en orden al sistema de visitas paternofiliales, con lógica confirmación de la sentencia apelada en estos aspectos, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, en el supuesto concreto que se enjuicia no es factible instaurar la custodia compartida, al no revelarse esta medida postulada la más protectora y acorde a los intereses, necesidades y deseos de Avelino, como no es factible acceder a la ampliación pretendida de las visitas, que en realidad encubre una guarda alternativa en diverso reparto de tiempo, la que no viene informada positivamente.

Resulta por completo indiferente que ahora el progenitor resida en Granada, misma población en que radica el domicilio del menor, pues la simple desaparición de las distancias domiciliarias no hace viable esta fórmula de custodia.

Avelino, de 9 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.015, lejos de demandar una custodia compartida, o de, al menos, permanecer en mayores espacios temporales con el padre, verbaliza su rechazo a todo ello, solicitando se mantenga la custodia exclusiva materna, así como la distribución actual de su tiempo disponible entre ambos progenitores, sin voluntad de que se introduzcan cambios en su vida, ni en su dinámica de organización familiar, lo que ya de por si aboca al fracaso la pretensión del padre.

A mayor abundamiento, en el supuesto de autos existe un conflicto relevante entre partes, sirva de muestra el número de procedimientos judiciales seguidos entre ellos, civiles y penales, adultos cuyas deficiencias de relación llegan a trascender negativamente al niño, por más que presente adecuada vinculación afectiva y apego a ambos progenitores, o que sean los dos capaces de desempeñar las funciones que la custodia conlleva, así como dispongan de infraestructura y medios suficientes para atenderle.

Es lo cierto que este padre antepone sus deseos e intereses particulares, así como sus opiniones, al superior beneficio del menor, de hecho, media episodio de inicio de visitas en momento anterior al correspondiente sin comunicarlo previamente a la madre, ni habérselo anticipado siquiera al menor, comportamiento que acaba redundando en la falta de seguridad en sí mismo del niño y en su estabilidad, habida cuenta la rigidez de pensamiento que en este se advierte, y modo en que interpreta la realidad, lo que trasluce incluso de la exploración practicada de Avelino en la instancia a 29 de marzo de 2.023, dándose la circunstancia de que, quiera o no reconocerlo el padre, precisa de unas rutinas estables que le aporten seguridad y previsibilidad, siendo que también desde el ámbito escolar se advierten dificultades en el alumno para adaptar su comportamiento ante los cambios, mostrándose muy poco flexible.

En definitiva, resulta la sentencia apelada cautelosa, modulada, sensible para con el bonum filii, y prudente, por lo que procede mantener la custodia materna exclusiva, así como no variar el sistema de visitas, que ya es de por si amplio y suficiente a garantizar la fluidez de la relación paterna y la corriente afectiva padre-niño, todo lo cual conduce a la anunciada desestimación del recurso.

La desestimación de la pretensión de custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas pretensiones hubiere anudado a la misma el recurrente, sin que, respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.- En lo que respecta a la cuantía de la aportación alimenticia paterna y proporción de abono de gastos extraordinarios, que constituye motivo de impugnación de Dª. Gema, también ha de corroborarse desde la perspectiva de la alzada la decisión de instancia, al carecer de todo fundamento la pretensión alcista, cuando, además de no detectarse tan notorio incremento de fortuna en el progenitor obligado -adviértase de hecho que con su residencia en Granada sus ingresos se han visto disminuidos, así, en su declaración al I.R.P.F. correspondiente a 2.021, según resulta de la consulta integral recabada por el órgano judicial, se cifran sus ingresos brutos en 25.790 € (documento obrante a los folios 783 y siguientes de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), no consta tampoco descenso en el caudal y medios de la madre, cuyo resultado de consulta integral permite cifrar sus retribuciones en 26.759Ž90 € en igual periodo (documento obrante a los folios 799 y siguientes de autos, al que también nos remitimos y damos por reproducido).

En estas circunstancias, no se ve razón alguna para ahora elevar a nada menos que 1.215 € al mes la contribución alimenticia paterna, cantidad superior a un salario mínimo interprofesional vigente para tan solo un niño, cuando con él se sustentan familias completas, y cuando no se advierten sorpresiva e imprevisiblemente elevadas sus necesidades, techo último de los alimentos, las que con la evolución y crecimiento en general, esta no es una excepción, ni se incrementan ni descienden, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como sea el caso del acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, y luego de este a la universidad, debiendo fijarse las pensiones de alimentos con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que cualquier incidencia mínima, máxime previsible, como la dicha, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, con la consiguiente elevación de la litigiosidad y el conflicto, cuando viene ya previsto por vía de la correspondiente actualización el acomodo de las contribuciones al coste de la vida en cada momento a fin de que el alimentista no experimente pérdida en su poder adquisitivo.

Es igualmente improcedente de todo punto, máxime en sede de modificación de medidas, vincular al padre al abono del 80 % de los gastos extraordinarios en que se incurra para el niño, habida cuenta, en primer lugar, la naturaleza y excepcionalidad con la que estos se producen en la vida de los alimentistas, así como, en segundo lugar, el hecho de percibir la progenitora ingresos periódicos, regulares y estables suficientes para afrontarlos en su proporción.

Consecuentemente con lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en su integridad, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, en su escrito de oposición a recurso e impugnación fechado a 14 de septiembre de 2.023, solicita se mantenga el aporte combatido, sin duda por entender que la decisión de instancia ampara suficientemente los superiores intereses de Avelino.

De hecho, así lo ha venido entendiendo la propia Dª. Gema, pues de hecho, una vez le fue notificada la sentencia de instancia, la acató, toda vez que frente a la misma no dedujo recurso, no siendo sino luego, cuando se recurre de adverso, que se retracta de su inicial postura, y sin que nada lo justifique, insiste por la vía que le brinda el artículo 461.1 de la L.E.Civil en su pretensión de elevación de la contribución alimenticia a cifra ni realista ni acorde a las necesidades del niño.

SEXTO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, pese a la desestimación de ambos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, máxime en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.- La desestimación de recurso e impugnación determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,