Sentencia Civil 147/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 805/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 3 de julio de 2.023, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se atribuye la custodia de la menor de edad Inés, hija común de los litigantes, a la progenitora, instaurando sistema de visitas paternofiliales amplio, pensión de alimentos de 1.000 € mensuales, con abono directo por parte del padre de los gastos escolares así como los médicos y sanitarios ordinarios, más una ayuda de alquiler por periodo de dos años en importe que no exceda de 1.800 € mensuales, y, finalmente, reconoce a la ex esposa compensación al amparo del artículo 1.438 del Código Civil en importe de 50.000 €.

La representación procesal de Dª. Custodia, allí actora, interesa de la Sala se restrinjan las comunicaciones paternofiliales para establecerlas ordinarias o comunes en el foro, se suprima el límite temporal a la ayuda en concepto de alquiler de modo que se abone en tanto subsista la contribución alimenticia, o al menos hasta el momento en que la niña alcance la mayoría de edad, y, finalmente, que la indemnización antes mencionada se eleve a 150.000 €, o, subsidiariamente, no se contemple reducción del 50 % de modo que quede fijada en 84.000 € a abonar en único pago y en plazo máximo de 3 meses computados desde la sentencia.

La del demandado Dº. Gumersindo postula se establezca compartida por semanas alternas de lunes a lunes la custodia de la menor, con entregas y recogidas en el colegio, en términos que expresa en su escrito fechado a 28 de julio de 2.023, solicita al tiempo la supresión de la compensación repetida, y, subsidiariamente, se revise el importe para adecuarlo al periodo de 5 años no trabajados aplicando reducción al 50 %, sin redondeo alguno a la alza o a la baja, con cómputo de la pensión compensatoria más las aportaciones del esposo, de manera que se concrete en 10.000 € totales.

SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinado previamente el motivo de recurso de Dº. Gumersindo, referido a la custodia, así como el primero de Dª. Custodia, que afecta al sistema de contactos paternofiliales, para lo cual se hace conveniente precisar antes del estudio de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la estimación en lo sustancial del motivo de recurso de Dº. Gumersindo en orden a la custodia, con lógica desestimación de la pretensión deducida por la progenitora referido a visitas, y ello por cuanto se consideran por completo inconsistentes las razones ofrecidas para el establecimiento de una custodia monoparental materna, siquiera a la vista del sistema de contactos paternofiliales tan amplios contemplados en la sentencia, aun superiores a los informados por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, autoras del dictamen fechado a 18 de mayo de 2.023, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, que encubre una verdadera custodia compartida alternativa en diversos periodos de tiempo a los que se contemplan de ordinario en el foro para este modelo de guarda.

En efecto en ninguno de los progenitores, a la vista del resultado de las evaluaciones psicológicas y psicopatológicas efectuadas a los afectados, se han detectado indicadores negativos, disfunciones, psicopatologías o enfermedades que pudieran afectar negativamente al ejercicio de cuantas funciones conlleva la custodia, disponiendo Dº. Gumersindo de las necesarias habilidades parentales, igual que Dª. Custodia al efecto dicho, así como muestra una vinculación positiva y de afecto seguro con la niña, existiendo, por cierto, coincidencia entre los resultados obtenidos en la prueba de adaptación al divorcio, en la que la disposición de esta a la coparentalidad es elevada, con lo expresado en la entrevista que se llevó a cabo.

Además la menor no se encuentra inmersa en el conflicto, de donde las dificultades de relación, que además son las propias de toda ruptura de la pareja, sin que medien denuncias, ni procesos penales, ni órdenes de alejamiento, no trascienden negativamente a Inés, que manifiesta una posición cercana y afectiva con ambos, en ausencia de rechazo a cualquiera de las figuras parentales, observándose naturalidad, cercanía, confianza y afectividad con uno y otro progenitor, ambos capaces para el cuidado y atención de la menor, cuya vinculación con los dos es segura, como se dijo.

Se da además la circunstancia de que Inés ha normalizado la situación de convivencia de sus padres, y parece mantener una buena dinámica relacional con cada uno de ellos, sin detectarse trastorno destacable ni concurriendo dato polarizante en cuanto a preferencias hacia las figuras parentales.

Por más que la relación interprogenitores sea mejorable, lo que desde aquí se aconseja, esta circunstancia no impide la opción de custodia ordinaria o común en el foro, en ausencia, como ya se ha dicho y ahora reitera, de condenas penales, de procesos en trámite o denuncias, en situación de normalidad de todos los afectados, como es el caso, siendo lo previsible se atenúen las tensiones y diferencias una vez concluya el procedimiento.

Las distancias domiciliarias no son un obstáculo, al no ser incompatibles con este modelo de organización de la familia, aquí viable, como tampoco la disponibilidad horaria del progenitor, habida cuenta es la misma que para el desarrollo del régimen de visitas amplio que venía previsto.

Dº. Gumersindo viene dotado de infraestructura y medios suficientes, en igualdad de condiciones que Dª. Custodia, sin que podamos compadecernos con la desconfianza de esta hacia la figura paterna, como tampoco para con el hecho de que haya sido en el pasado cuidadora principal de la niña, lo que no puede integrar exclusa para la petrificación de la relación paterna.

Ningún impedimento consta en el entorno paterno para que Inés no vaya a mantener rutinas de igual manera que en el de la madre, ni se evidencian delegaciones por parte del padre que no se enmarquen en la lógica activación de mecanismos de sustitución al alcance, a los que se recurre por la generalidad de los progenitores trabajadores, no solo no guardadores, sino también los que ejercen custodia exclusiva, e incluso por los que no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, como ha acontecido en este caso, en que de la menor se han ocupado empleados al servicio de la familia, sin que veamos razón alguna para que ahora el padre no pueda recurrir a ellos.

En definitiva, la simple oposición de la progenitora a este sistema de organización de vida, viable en las condiciones de esta familia, y, reiteramos, ordinario o común en el foro, a salvo situaciones excepcionales que aquí no concurren, al no resultar de entidad los elementos contrarios, no lo excluye en las circunstancias vistas, cuando Dº. Raúl es capaz de conciliar vida familiar y laboral, por más que haya sido la madre en el tiempo cuidadora principal, lo que a nada determina ahora, como se dijo.

Se considera beneficiosa a esta niña la custodia compartida por semanas alternas, como demuestra la experiencia y práctica en la materia, desarrollar de lunes a lunes, con entregas y recogidas en el centro educativo, y, de ser festivo el día de inicio o final de la alternancia, se procederá al intercambio el anterior o posterior día lectivo, comenzando por la progenitora, que la viene ejerciendo, sin visita intersemanal, por la frecuencia de la alternancia, mitades vacacionales escolares de verano y Navidad, y Semanas Santas completas para cada progenitor en años alternos, correspondiendo las primeras mitades a la madre en los años pares y al padre en los impares, sin facultad de elección, por ser medida conflictiva, y sin otras precisiones, teniendo en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo disponible de todo menor desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, regulando lo indispensable para que disponga el descendiente de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como puedan ser días de cumpleaños, Reyes u otros señalados; se regula además el régimen de comunicaciones dando prevalencia al superior interés de la hija, que no de los adultos; rige el sistema de contactos judicial solo para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los adultos en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de Inés, su propia hija.

Si bien lo aquí acordado no coincide literalmente con lo suplicado, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al venir afectados los intereses de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, por lo que no vienen el Juez ni el Tribunal vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultados a adoptar las medidas más adecuadas a la niña, aun de no haberse solicitado, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

QUINTO.- En lo que a los alimentos respecta, atendiendo a las diferencias de caudal y medios que se detectan y elevada capacidad económica del padre, desde la fecha de la presente resolución, Dº. Gumersindo, habrá de abonar pensión de alimentos en beneficio de Inés en importe de 750 € al mes, habida cuenta el reparto igualitario del tiempo disponible de la menor entre ambos progenitores, en los mismos términos que se previno en la instancia se sufrague.

Así mismo atenderá de manera directa todos los desembolsos educativos que gire el centro escolar en que la menor venga matriculada en cada momento, el seguro médico privado de que se disponga para Inés, y cuantos desembolsos sanitarios o médicos ordinarios sean precisos para la ella, siendo los gastos extraordinarios sufragados en proporciones de un 75 % el padre y el restante 25 % la madre.

Atenderá Dº. Gumersindo una ayuda de alquiler de vivienda hasta un máximo de 1.000 € mensuales, a sufragar en periodo de dos años, punto en el que no se estima la petición de Dª. Custodia, toda vez que carece de justificación alguna elevar el arco cronológico habida cuenta ella misma generara en breve, si es que no lo viene haciendo ya, ingresos autónomos, o cuando menos dispone de ahorros, de donde se encuentra en perfectas condiciones de contribuir a los alimentos de Inés, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva, sin limitarse a atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, como le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

SEXTO.- Entrando en el examen de la compensación contemplada en el artículo 1.438 del Código Civil, que es motivo de recurso de ambos litigantes, previamente al examen de la problemática planteada en orden a la misma, conviene hacer referencia a la doctrina jurisprudencial en la materia.

El Tribunal Supremo en auto de 9 de febrero de 2.022, razona, con referencia a la sentencia número 658/2.019 de 11 de diciembre de 2.019, en relación al régimen económico matrimonial de separación de bienes, la compensación por trabajo doméstico y las condicionantes legales:

"En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 1.438 del Código Civil.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1.438 del Código Civil tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el artículo 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado artículo 1.438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1.438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

En el presente caso, y conforme al criterio de la sentencia apelada, la audiencia, estima que no procede el reconocimiento de compensación económica del artículo 1.438 CC - conforme a las circunstancias acreditadas, expuestas ut supra-. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que procede no reconocer compensación por dedicación a la familia."

En este mismo sentido se viene reiteradamente pronunciando esta Audiencia Provincial desde al menos el año 1.998, así, por su interés, vamos a continuación a transcribir parcialmente la sentencia de fecha 12 de enero de 2001, en la que se señala:

"(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1.438 del Código Civil, y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, y dispone dicho precepto: "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil.

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999, y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada "pensión compensatoria", que contempla el artículo 97 del Código Civil. Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil.

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación.

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, nos e contiene en el artículo 1.438 del Código Civil."

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En ningún caso, consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de la atención de la totalidad de cuanto ha precisado la hija común, ni de las tareas del hogar y trabajos domésticos habituales.

Así las cosas, no concurren los presupuestos condicionantes del beneficio, pues los argumentos desplegados para otorgarla, justifican la pensión compensatoria establecida mas no la compensación; máxime cuando no consta que la abstención de trabajar por parte de Dª. Custodia no sea debida a otra cosa que a la propia voluntad y libre decisión de no hacerlo una vez agotada por su parte la prestación por maternidad que percibió hasta el año 2.018, como se evidencia de sus declaraciones al I.R.P.F. correspondientes a los ejercicios económicos de 2.017 y 2.018, de hecho, así lo puso de manifiesto en el acto de la vista celebrada en las actuaciones en su propio interrogatorio donde verbalizo que no aporto elemento probatorio alguno en orden a su búsqueda activa de empleo a lo largo de aquellos años por no estimarlo relevante.

A mayor abundamiento, de este matrimonio tan solo ha habido una hija de la cual, según se indica de contrario y no se desvirtúa por Dª. Custodia, en los dos primeros años de vida de la misma padeció la progenitora depresión postparto que dio lugar a que aquella fuera atendida por cuidadora y empleada de hogar que se ocupaba de ella en todo tiempo, pasando posteriormente a utilizarse los servicios de guardería o escuela infantil, a la que no solo era llevada por la madre, sino también por cuidadoras y empleadas domésticas, que también la atendían en el hogar, levantándola, vistiéndola, preparándole la comida, llevándola al parque, bañándola e incluso acostándola y llevándola al colegio en casos de imposibilidad para ello de padre y madre.

En definitiva, no se justifica la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 del Código Civil, otra conclusión no cabe deducir de la formalización del régimen de separación de bienes, todo lo cual determina la improcedencia de la compensación que nos ocupa.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil, en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traducen en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, según se infiere de las capitulaciones matrimoniales, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a las mismas de igual manera que la demandante, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, mientras estuvo vigente el régimen de separación, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabría añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1.438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española, en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico".

Por lo expuesto, el mero hecho de haberse Dª. Custodia abstenido de trabajar, no implica un automático derecho a compensación del artículo 1.438 del Código Civil, en las circunstancias examinadas, lo que conduce a la estimación del motivo principal de recurso de Dº. Gumersindo y la lógica desestimación del de adverso.

SEPTIMO.- Al haber interpuesto recurso ambos litigantes, pese a la desestimación del de Dª. Custodia, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a las circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- Procede la devolución del depósito constituido por Dº. Gumersindo, y se dé legal destino al consignado por Dª. Custodia, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,