Sentencia Civil 138/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 826/2022 de 08 de marzo del 2024

Se rechazan los de la sentencia apelada que sean contrarios a los presentes.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Dª Tabata el 20 de noviembre de 2017 firmó un n contrato de tarjeta de crédito con Caixabank Consuer Finance, ,y se dice que : el interés remuneratorio de un TAE aproximada del 24,31% , estimado que es usurario dado que el interés medio de los créditos al consumo en la fecha del contrato era del 8,11% y para las tarjetas de crédito del 20,73%,(sic),por lo que su representación procesal formuló demanda de juicio ordinario frente a aquella entidad interesando:

"1º. Declarare nulo el contrato celebrado entre su mandante y la entidad demandada CAIXABANK CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A., por revestir el carácter de usurario según la Ley de 23 de Julio de 1908, de la Usura, y condenare a la misma a reintegrar al actor, cuantas cantidades se haya abonado durante la vida del crédito que excedan de la cantidad dispuesta que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

2º. Subsidiariamente, se declararen nulas las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de amortización, por no superar el control de incorporación, por tanto, se condenare a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituir a su mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

3º. Subsidiariamente, se declarare nula la cláusula de intereses remuneratorios y la cláusula de amortización, por no superar la doctrina jurisprudencial sobre el "doble control de transparencia", por tanto, se condenare a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

4º. Para el caso de no estimarse el petitum primero, se declarare la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por no superar el control de incorporación o, subsidiariamente, se declarare su abusividad, por causar en detrimento del consumidor, un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

5º. Para el caso de no estimarse el petitum primero, se declarare la nulidad de la cláusula de seguro de protección de pagos, por no superar el control de incorporación, o subsidiariamente, se declarare su abusividad por no superar el "doble control de transparencia", cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

6º. Se condenare en costas, en virtud del criterio de vencimiento objeto o, en su caso, por estimación sustancial de la demanda, a la parte contraria en todos los casos y desde el dictado de la Sentencia a los intereses de mora procesal."

2.- La sentencia no estima usurario el interés remuneratorio, y estima el motivo subsidiario de la demanda. la nulidad de la cláusula de los intereses remuneratorios, en los términos referidos y frente a ella se alza la demandada interesando se revoque y se la absuelva de la demanda, alegando los siguientes:

1º- ERRÓNEA VALORACIÓN PROBATORIA. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 326 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

DE LA TRANSPARENCIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

2º- INEXISTENCIA DE APLICACIÓN DE CONTROL DE CONTENIDO O JUICIO DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA. EL TIPO DE INTERÉS NO PUEDE SER CALIFICADO COMO ABUSIVO.

Estima que:

- La cláusula de intereses remuneratorios no es abusiva

-La Transparencia de las cláusulas.

- La nexistencia de abusividad de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE.

3.-Dado traslado del recurso a la apelada, nada alegó en el trámite correspondiente.

TERCERO.-El primero y segundo motivo del recurso, relativos a la que la cláusula de intereses remuneratorios no es abusiva ,y la transparencia de las cláusulas se examinan conjuntamente.

A.- Como refiere la sentencia de esta Sección nº342/2023de 20 de julio dictada en el recurso de apelación nº830/2022 para valorar la falta de transparencia en el contrato hemos de partir de que el Tribunal Supremo, en su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015, declaró que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Se ha de examinar si se cumplen los requisitos exigidos en el doble control de transparencia, para lo cual se ha de determinar si nos hallamos o no ante un contrato dentro del ámbito de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

Lo relevante para determinar si una cláusula puede o no ser reconocida como condición general ha de ser, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013 de 9 de mayo, recurso casación nº 485/2012 de 2013, que en su apartado en su apartado 165, dice:

""a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar."

De lo referido se deduce que los requisitos de una condición general de la contratación son: a.-contractual, b.-es predispuesta en cuanto que está pre redactada por un tercero, c.-la incorporación al contrato está impuesta por una de las partes, y de está destinada a ser incorporada en una pluralidad de contratos (generalidad).

Por tanto, se concluye que las cláusulas cuestionadas reúnen las condiciones anteriormente expuestas, y son condiciones generales de contratación, tratándose de un contrato modelo confeccionado por la entidad financiera para ser firmado por sus clientes, sin que quepa introducir corrección o modificación alguna en sus términos esenciales.

El que estemos ante una condición general no puede conducir a la conclusión de que nos hallamos ante una cláusula susceptible de control de abusividad. En efecto, hemos de partir de la base de que el artículo 4.2º de la Directiva 93/13, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas nunca podrá referirse al objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre y cuando esas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 han delimitado qué tipo de control se podrá realizar respecto de estas cláusulas que afectan al contenido esencial del contrato.

B.-Doble control de transparencia.

Conforme a esas resoluciones, el hecho de que la condición general defina el objeto principal del contrato determina que no es posible examinar su carácter abusivo y el equilibrio de contraprestaciones, pero sí está obligado el tribunal a realizar el doble control de transparencia.

El primero será el control de incorporación y el segundo el de comprensibilidad real.

Encontrándonos ante una cláusula que fija el tipo de interés remuneratorio, que determina el precio al que se presta el dinero, ha de entenderse que es una cláusula esencial, que define el objeto principal del contrato, por lo que no podrá "ab initio" ser objeto de control de abusividad, pero sí de transparencia.

Centrándonos, pues, en el control de incorporación y el de comprensibilidad desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, debemos efectuar, en primer lugar, el control de incorporación. Conforme a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en sus artículos 5 y 7, la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, sin que puedan incorporarse al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

En cuanto al control de comprensibilidad, se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, según el cual los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, así como accesibilidad y legibilidad de forma que se permite al consumidor el conocimiento previo a la operación del contrato sobre su existencia y contenido.

En el presente caso se entiende que las condiciones generales recogidas en el contrato cumplían las mínimas exigencias de transparencia, pudiendo la parte demandante tener un conocimiento cabal de la carga económica del contrato, así como sus principales condiciones sobre comisiones y penalizaciones.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 recordó, citando las sentencias 401/2010, 663/2010, 861/2010 y 406/2012, indicaba que ese tipo de controles tenía por objeto:

"1.- Control de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC-"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"".

2.- Control de comprensibilidad real, a través del cual se examina que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. En definitiva, en los términos de esa sentencia, " la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ".

La sentencia de 9 de mayo de 2013, ya referida aportaba unos elementos que debían ponderarse para considerar una cláusula no transparente:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. En este caso no ofrece duda alguna que nos encontramos ante contratos tipos normalizados elaborados por la demandada y no susceptibles de individualización o negociación.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. Así, cuando se aplica un interés desproporcionado y abusivo conforme a la situación del mercado a la firma del contrato cabría pensar en la existencia de ese desequilibrio, lo que se ha descartado en este supuesto.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.

Como señala la STS 314/2018, de 28 de mayo ,entre otras, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

La STS a STS 564/2020, de 27 de octubre, con cita de otras anteriores refiere que: "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC (RCL 1998, 960) se refierea la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018 , 2281 ) , y 57/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 137) ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (RJ 2013, 3088) (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281) ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

El Tribunal de Justicia ya declaró que el hecho de que se indique la TAE en el contrato de crédito reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102 (después derogada por la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ),referida precisamente a la información adecuada sobre las condiciones y el coste del crédito, en particular por cuanto "permite que el consumidor valore el alcance de su obligación" ( Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10, apartados 70 y 71).

B.- EL contrato, en su cabecera, en la primera hoja, en un recuadro destacado, bajo el epígrafe "Plan de financiación-Cuenta se crédito-, consta, en negrita el TIN del 1,58 mensual, y %TAE del 20,69%, encontrándose firmado por el demandante, por lo que se le informó de la TAE aplicable al contrato. La tipografía es perfectamente legible. Por lo que el actor conocía la efectiva carga económica que acarreaba la TAE del contrato. Además, las consecuencias económicas de los intereses remuneratorios son fácilmente comprensibles para el cliente.

En el contrato se establece un pago mensual de 30 € sobre la cantidad dispuesta, que posteriormente el actor eligió un pago mensual de 50 € sobre la cantidad dispuesta (doc. nº 3 de la contestación).

El documento nº 2 de la demanda, es un extracto que comprende desde 21/02/2021 al 20/03/2021, siendo el límite del crédito de 1200€, y la cantidad dispuesta de, 959,44€, y la disponible de 240,56 €. La cantidad de 1200 € se habrá de devolver en 24 cuotas de 50 €, elegido posteriormente por el actor (doc. 3 contestación demanda).

La referencia que consta en ese extracto de CER del 24,31% no es el interés aplicado.

El CER es un coeficiente de estabilización de referencia introducido por el Decreto N° 214/2002. El Coste Efectivo Remanente o CER, como, es un indicador que refleja el coste de un préstamo sobre el plazo pendiente de devolución o amortización, incluyendo los costes que todavía estén por pagar.

En la cláusula segunda del contrato se indica, de forma clara, sencilla y legible cómo se disponía del crédito e igualmente cómo se reembolsaba el mismo., a saber:

"Concesión de crédito, disponibilidad y reembolsos CaixaBank Consumer Finance concede en este acto al Titular un Crédito, hasta el importe que se indica en las Condiciones Particulares bajo la rúbrica «límite de crédito autorizado». La Cuenta de Crédito permitirá al Titular realizar disposiciones del saldo disponible en la modalidad de "Revolving" (reintegro, total o parcial, del importe dispuesto, incrementando el disponible hasta el Límite Concedido).

El Titular viene obligado a reembolsar mensualmente, el día TREINTA o aquel otro día fijado a tal fin en las Condiciones Particulares o acordado posteriormente, la cantidad allí indicada bajo las rúbricas «Modalidad de pago habitual» así como aquellos otros importes que conforme a lo pactado correspondan a otras disposiciones con cargo al Límite Concedido. Sin embargo, el importe de la cuota mensual resultante de la aplicación de la modalidad de pago habitual no podrá ser inferior a la mayor cantidad que resulte de aplicar el tres por ciento (3%) sobre el saldo dispuesto o veinte (20) euros, a excepción de que la cantidad pendiente a devolver en ese momento no alcance dicho importe."

Sostiene la sentencia que las cláusulas 5 y 6 del contrato no permiten conocer la verdadera carga del contrato para el consumidor, y declara nulas la cláusula de interés remuneratorios y la de amortización.

En su cláusula 5ª establece la fórmula para determinar los intereses remuneratorios, la cual dice:

"5. Intereses ordinarios

El saldo deudor del Crédito devengará intereses a favor de CaixaBank Consumer Finance, al tipo de interés nominal anual que se indica en las Condiciones Particulares, a excepción de los importes correspondientes a disposiciones que obedezcan a una operación con modalidad de pago Fraccionado o Especial, en cuyo caso el tipo de interés nominal anual aplicable será aquel acordado para la Disposición Fraccionada o Especial de que se trate.

Estos intereses se calcularán día a día sobre el saldo deudor actualizado, liquidándose mensualmente por el importe toral obtenido a partir de la siguiente fórmula

días

I=? CPn XTIN

n=1 36000

Donde: I=Intereses del mes del periodo;

CPn= Capital pendiente del día n;

TIN= Tipo de interés anual, en base 360 días, expresado en tanto por cien; y

días= Días de los meses del periodo.

La Tasa Anual Equivalente (T.A.E.) indicada en las Condiciones Particulares está calculada de acuerdo con la fórmula incluida en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, publicada en el B.O.E.161, de 6 de julio de 2012"

La sexta contiene la siguiente redacción:

"6. Contrato con intereses bonificados

El contrato de financiación suscrito por el Titular en el que sus Condiciones Particulares figure un interés ordinario del "0%" es un contrato con intereses bonificados, siéndole de aplicación tal bonificación mientras aquél (Titular) cumpla, a su debido vencimiento, todas las obligaciones de pago asumidas en el mismo.

Incumplida cualquiera de esas obligaciones de pago, el contrato de financiación afectado por tal circunstancia perderá la condición de bonificado, siéndole de aplicación un tipo de interés ordinario del diez por ciento (10%)."

Para analizar, la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos con dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado. No es lo mismo pagar al contado que a plazos, en este caso más caro.

Por lo tanto, un consumidor medio sabe que todo préstamo tiene un coste, que se determina mediante una sencilla operación aritmética.

Resulta en este caso del examen de las condiciones aplicadas a la tarjeta están identificadas en el contrato de la tarjeta de crédito y en el documento aportado por la parte demandada. Así pues, debe concluirse que las cláusulas cuestionadas superan el doble control de transparencia ya indicado.

El motivo de recurso se estima, lo que comporta la desestimación de la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el doble control de transparencia,lo que obliga a examinar la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por abusiva.

CUARTO-Motivo subsidiario de la demanda relativo a la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por abusiva.

La actora en su demanda en el hecho cuarto identifica la cláusula décimo séptima, y la transcribe, la cual literalmente dice:

"17. Pena Convencional

Las partes expresamente pactan que al impago por parte del Titular de cualquiera de las obligaciones dinerarias del contrato de financiación referido en este documento se le aplicará una pena convencional consistente en el pago de treinta (30) euros. Esta pena convencional será facturada al Titular una sola vez, respecto de cada impago, con independencia del número de veces que su importe se presentare al cobro.

Asimismo, expresamente convienen las partes en que la satisfacción de esta pena será compatible con el abono de los intereses de demora acordados, lo que se pacta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil , y podrá exigirse conjuntamente con el pago del principal adeudado y de sus intereses ordinarios y de demora; facultad que se concede al amparo de lo establecido en el artículo 1.153 del Código Civil ."

En la INFORMACIÓN NORMALIZADA EUROPEA (INE) DEL CONTRATO SOBRE EL CREDITO AL CONSUMO, en su punto 3, relativo a los costes del crédito (en recuadro), en relación a los costes en caso de pagos atrasados se establece que: "En caso de impago de cualquiera de las obligaciones dinerarias asumidas con la contratación del préstamo/crédito, al titular se le aplicara una pena convencional consistente en el pago de 30 €. Esta pena convencional será facturada a una sola vez, respecto de cada impago. Con independencia del número de veces que esta que su importe se presentare al cobro. Asimismo. El incumplimiento de las referidas obligaciones dinerarias vencidas y no satisfechas devengaran a favor de Caisabank Consumer Finance intereses de demora al tipo que resulte de sumar dos (2) puntos porcentuales al interés ordinario fijado contractualmente desde la fecha del impago y hasta su efectivo cumplimiento. En el caso de contratos con intereses bonificados, el interés de demora a aplicar no podrá ser superior al que resulte de multiplicar por tres (3) el interés legal del dinero."

En esta cláusula se establece el cobro de una comisión de 30 euros en caso de impago de cualquiera de las obligaciones dinerarias del contrato.

La demandada en su contestación reconoce su existencia al alegar que la misma no es abusiva (pág. 4 y 32 de la contestación demanda).

El contenido de la cláusula 17, ya referida, y de la INFORMACIÓN NORMALIZADA EUROPEA (INE) DEL CONTRATO SOBRE EL CREDITO AL CONSUMO, en su punto 3,relativo a los costes del crédito(en recuadro),en relación a los costes en caso de pagos atrasados , vienen a ser similares a la reclamación de posiciones deudoras, y por ende se ha de tratar como tal, dado que la demandada reconoce su existencia aunque no la identifique, alegando, los requisitos que justifican la validez de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

En relación a la comisión de reclamación por cuotas impagadas, la sentencia nº 343/22 de esta Sección, dictada en su recurso de apelación nº 830/22 dice que:

"... nos encontramos con una cuestión que ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 :

"Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Esa doctrina es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa por lo que procedería estimar la demanda en este extremo. En ese mismo sentido, En relación a este tipo de comisiones, tal y como señalara la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 1 de julio de 2021 , su aplicación solo se justifica cuando dicho cobro responda a un servicio verdaderamente prestado que haya generado tal comisión, por lo que la misma, y al encontrarnos en todo caso ante un contrato de adhesión, ha de considerarse nula e ineficaz conforme a disponía en el capítulo 1-5º la derogada Orden de 12 de diciembre de 1989 que exige que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos debidos; no obstante tal derogación, por la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor el 29 de abril de 2012, se mantiene el mismo principio normativo, siendo su artículo 3 más riguroso en lo relativo a las comisiones al establecer que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En ese mismo sentido, la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 15 de octubre de 2021 , recordaba, citando la sentencia del Tribunal Supremo 431/2021, de 15 de julio , que "para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática".

Debe, además tenerse en cuenta el criterio del Tribunal Supremo que en la Sentencia nº 566/2019, de 25 de octubre , que declaró la abusividad de estas cláusulas cuando se plantea como una reclamación automática, sin cumplir las exigencias del Banco de España, tal y como acontece en este caso.

Teniendo en cuenta lo expuesto, procede estimar la demanda en cuanto a la nulidad de esta cláusula, con las consecuencias inherentes a ese pronunciamiento. La estimación de una de las pretensiones subsidiarias contenidas en la demanda determina que haya de mantenerse el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de primera instancia."

La referida clausula es nula por abusividad,con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.

QUINTO.- Costas.

1.-Dada la estimación del recurso no procede condena en costas en esta instancia.( art 398 LEC) .

2.-La estimación de la pretensión subsidiaria referida es una estimación total de la demanda.

La pretensión subsidiaria 4ª del suplico de la demanda literalmente dice:

"Para el caso de no estimarse el petitum primero, se declare la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por no superar el control de incorporación o, subsidiariamente, se declare su abusividad, por causar en detrimento del consumidor, un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada."

En los casos de pretensiones alternativas ( rectius , acumuladas en acumulación objetiva subsidiaria), la doctrina jurisprudencial suele entender que cuando se estima íntegramente una de las pretensiones alternativamente acumuladas, procede la aplicación de la regla del vencimiento objetivo. Así lo recordaba la STS 17.12.2004 cuando afirmaba que " las Sentencias de 29 octubre 1.992 ; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos -; 27 noviembre 1.993 -en relación con fijación de cuantía indemnizatoria, con argumento de "estimación sustancial "-; 30 mayo 1.994 ; 1 junio 1.995 - sobre acogimiento de petición subsidiaria "que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda"-; 12 noviembre 1.996 -estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 -alternativa-; 28 febrero 2.002 -subsidiaria-; y 10 junio 2.004 -alternativas -.

Se rechaza que cuando se pide de tal manera indeterminada, estimada la demanda por una petición subsidiaria ,en cualquier cuantía, aquélla se entendería acogida en su totalidad y, por tanto, debe comportar condena en costas.

De sostenerse este criterio, quien así pide sabe de antemano que, cualquiera que sea la cantidad finalmente concedida, siempre obtendría una condena en costas del contrario. Se haría así de mejor condición a quien pide sin límite, indefinidamente, respecto del que, habiendo pedido una cantidad determinada, sólo obtiene satisfacción en parte(satisfacción parcial que siempre estaría dentro de lo que indeterminadamente podía haber peticionado).

En este supuesto o en aquellos casos en los que lo único que se pretende es agotar las distintas posibilidades del pronunciamiento judicial, con la finalidad de impedir toda opción de una estimación parcial que condujera a la no imposición de costas, es un supuesto de mala fe procesal, y un abuso del proceso al acumular acciones sin acreditar la trascendencia económica que ha supuesto para el actor, por lo que la única finalidad de dichas acumulaciones de acciones sólo tiene el objeto de la repercusión en materia de costas, por lo que no procede,condena en costas a la parte demandada dada la mala fe procesal y el abuso del proceso,supuestos no amparados por la Ley( art.7.1.2 CC) .