PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de D. Gerardo demanda de juicio ordinario frente a SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C S.A. en ejercicio de una acción que denuncia la vulneración del derecho al honor basada en que los datos de la actora han sido incorporados por la demandada a los ficheros de solvencia patrimonial - Fichero ASNEF - con fecha de alta 6 de julio de 2021, sin que haya existido requerimiento previo de pago ni preaviso de dicha inclusión. Solicita que se declare la intromisión ilegítima en el honor del actor y que se requiera a la entidad para que proceda a la cancelación de la inscripción.
El Juez desestima la demanda, al entender que hubo requerimiento de la deuda, con advertencia de inclusión en fichero de morosos.
Disconforme el actor, D. Gerardo, recurre en apelación, negando la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, que no se sabe de dónde sale, al no aportarse extractos de cuenta, justificantes de impago o una simple certificación unilateral de deuda. Además, insiste en que no consta requerimiento, porque no valen los envíos masivos para acreditarlo y porque se comunica cada uno a dos domicilios distintos.
Por SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C S.A., se opone al recurso manteniendo que el cuestionamiento de la deuda es un hecho nuevo en apelación, pues nada se dijo en la demanda del mismo, centrándose el escrito inicial del actor exclusivamente en la inclusión del actor en el fichero sin que se haya llevado a cabo un requerimiento previo de pago. Por otro lado, defiende la validez de los requerimientos previos de pago. Dice que los dos se remitieron "al domicilio señalado por el recurrente".
Por el MINISTERIO FISCAL se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Señala la STS de 17 de febrero de 2022, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que "La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser " moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).
Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.
El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).
Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD."
La STS de 10 de diciembre de 2001 aborda la cuestión del requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, señalando " la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.
Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala:
"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.
"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".
Añade que: " Este mismo tribunal, en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre , señaló:" Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
"El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
"En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
[...]
"Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".
Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas, de las que, una de ellas, es devuelta por destinatario desconocido; y la otra, en la que no figura el contenido de la carta remitida, para determinar el cumplimiento de las advertencias legalmente exigidas en el mentado precepto, es enviada, además, a la misma dirección, de la otra carta con respecto a la cual constaba que el mismo destinatario era desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante.
Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor."
El Tribunal Supremo se muestra todavía más exigente a la hora de establecer los requisitos de inclusión al explicar lo que sigue: " El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda (...) Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.
Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , y 740/2015, de 22 de diciembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
TERCERO. - La demandada refiere la existencia de una deuda por impago derivada del contrato de Tarjeta Pass, ascendente a 345,55 €. La demandante dice desconocer esa deuda, sin dar más detalles de la misma en la demanda.
La demandada se dirigió a la actora a través de dos requerimientos. El 7 de octubre de 2019 (se le remite a DIRECCION000 de Madrid, que es el domicilio de la póliza, requerimiento por importe de 204 €) y el 10 de mayo de 2021 (se le remite a la DIRECCION001 de Madrid, por importe de 123 €), con advertencia de proceder a la inclusión de los datos de la actora a dos entidades en el ficheros ASNEF-EQUIFAX. El domicilio que consta en el poder para pleitos de la actora es DIRECCION002, de Madrid.
Pues bien, en cuanto a la realidad de la deuda, es incuestionable que el actor firmo el contrato de tarjeta Pass aportado por la demandada. El actor debió negar la realidad de esa deuda y no lo hizo en la demanda, en la que solo se limitó a calificar la misma como "supuesta", por lo que no vamos a entrar en esta cuestión que sería nueva en la alzada.
La STS 2 febrero de 2022 recuerda la doctrina indicada pero añade: "El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.
Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:
"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).
"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Bartolomé y al domicilio señalado por este, ( DIRECCION003 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).
"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).
"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).
"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).
"[...]
"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".
"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.
"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION004. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente " DIRECCION004.
"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Bartolomé, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION004".
"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Bartolomé. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".
El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".
La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia.
Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta.
Por lo tanto, desestimamos el motivo y con él el recurso de casación."
En este caso, aun llevando razón el juez a quo en cuanto a la validez del sistema de notificación de los requerimientos, obvia una circunstancia que esta Sala considera relevante y que es la de que los dos requerimientos - por cantidades distintas hasta cubrir la total que se refiere en la demanda - fueron remitidos a dos domicilios del deudor, uno de ellos coincidente con la póliza, pero no el otro y en todo caso diferentes al que obra en el poder para pleitos presentado por el actor. En estas circunstancias, tenemos serias dudas de que el actor fuera requerido del total de la deuda que motivo la inclusión en los ficheros, con advertencia de dicha inclusión y eso nos lleva a entender que se ha violentado su honor con la dicha inclusión, de donde resulta la necesidad de estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada, estimando la demanda interpuesta en todos sus extremos.
CUARTO. - Habiéndose estimado la demanda a resultas de esta resolución, deben ser impuestas las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad a lo establecido en el artículo 394 de la LEC.
De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. no hay imposición de costas en esta alzada, al estimarse el recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
