Sentencia Civil 205/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 66/2024 de 08 de mayo del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-El demandante, don Emmanuel, interpuso demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra Banco Santander S.A., por intromisión ilegítima en el derecho fundamental, por incluir sus datos registrados en fichero de morosos por una supuesta deuda de 126.922,63 euros, alegando se dirigió a la entidad Cajamar, al objeto de solicitar un préstamo para acometer unas obras en su vivienda, comunicándole el empleado de la sucursal que no se podía conceder el préstamo solicitado, puesto que su nombre aparecía en un fichero de morosos, ante lo cual, ejercitó su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos Asnef descubriendo, con sorpresa, que efectivamente, le habían incluido en el fichero por una supuesta deuda impagada por importe de 126.922,63 euros, con fecha de alta 25 de mayo de 2020, lo que le fue confirmado por la entidad Equifax, habiendo sido incluido sin requerimiento previo de pago, como exige el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, ni estar reconocida la deuda, ni haber sido objeto de advertencia de inclusión en el registro de morosos para el caso de impago, como exige el artículo 39 de la misma norma, constituyendo la publicación de la deuda en el fichero una intromisión ilegítima en su honor, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerido de pago en ningún momento, ni menos aún advertido de inclusión en el registro en caso de impago, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad.

Solicitó que se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Equifax y que se requiera a la entidad Banco Santander S.A., para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 126.922,63 Euros, con fecha de alta 25 de mayo de 2020.

Acompañó como documento número 2 respuesta de Equifax a su solicitud de 31 de agosto de 2021 de acceso a los datos del fichero Asnef, a la que se adjuntaba los datos del fichero constatando una deuda con Banco Santander S.A., por importe de 126.922,63 euros, con fecha de alta 25 de mayo de 2020, póliza de crédito, avalista, fecha primer y último vencimiento impagado 13 de septiembre de 2018, visualización 24 de junio de 2020, así como otra deuda con tercera entidad, fecha de alta 3 de noviembre de 2020, y tres consultas, una de la entidad Cajamar el 29 de agosto de 2021 y otras dos más realizadas por dos entidades distintas el 1 de abril de 2021 y el 26 de agosto de 2021.

SEGUNDO.-La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por "la inconcreción de su escrito de demanda y la falta de acreditación de los hechos", esto es, del "pago y de la inexistencia de deuda" y ser contradictorio el suplico de la demanda, donde solo se pretende que se proceda a la cancelación de la inscripción de la deuda en fichero de morosos, aspecto que podría haber solucionado, en caso de no ser la deuda cierta y exigible (como se alega), a través de otros trámites, sin tener que recurrir a la vía judicial, y no se pide el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, el cese inmediato de la intromisión y la reposición del estado anterior, así como prevenir intromisiones inminentes o ulteriores y la indemnización de los daños y perjuicios causados; que, en cuanto al fondo, no se ha producido ningún daño que deba ser reparado y por ello indemnizado, cuando de contrario no se pide indemnización alguna, siendo la cuantía de la demanda indeterminada, requiriendo únicamente al juzgado la cancelación de la inscripción, cuando para ello, no era preciso acudir a la vía judicial, pues sólo debía acreditar en el fichero de morosos que la deuda era inexistente, hecho que aquí tampoco ha sido acreditado; que se desconoce cuándo se produce la supuesta denegación del préstamo para obras solicitado en Cajamar, y en el caso de que esto fuese cierto, se niega categóricamente que la supuesta denegación lo fuese por la inclusión del demandante en un fichero de impagados motivada por una deuda con Banco Santander S.A., desconociendo los motivos de la denegación y/o, en su caso, si estaba incluido en un fichero de impagados por alguna otra deuda de otra entidad, siendo aquella, la única conocedora del motivo de la denegación, pues nada se acredita por el demandante; y que no se aporta reclamación alguna a Equifax o Banco Santander S.A.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal compareció dentro del plazo para contestar la demanda y en conclusiones solicitó la estimación de la demanda por vulneración del derecho fundamental.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, estima esta, declara que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante, por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Equifax (quiere decir Asnef) sin haber dado cumplimiento a las exigencias legales establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Datos y ordena a la demandada que proceda a la inmediata cancelación de la referida inscripción de deuda de 126.922,63 euros, con fecha de alta 25 de mayo de 2020, e impone a la parte demandada las costas causadas y ello con los fundamentos siguientes:

"(...) ausencia de acreditación del perjuicio por no probarse por la parte actora que solicitó financiación en una tercera entidad y no pudo obtenerla debido a la publicitación de los datos en el fichero de morosos a instancias de Banco Santander SA.

Pues bien, este Juzgador entiende que la alegación de oposición articulada por la entidad demandada no es acorde a la finalidad de este procedimiento que no es otra cosa que la petición de protección al honor de la parte actora porque, se afirma, que ni fue informada de la posibilidad de tal inserción de sus datos en un fichero de morosos ni tampoco fue requerida de pago previamente a la inserción. De ahí que la intromisión en su honor sea indebida. No se trata de probar que no pudo obtener financiación, se trata de ver si cuando Banco Santander SA ordenó a Equifax que insertara los datos personales de la parte hoy demandante cumplió con las exigencias establecidas en la LOPD.

Uno de los motivos por los que la demanda podría quedar rechazada sería que la hoy actora fuera sabedora de la posibilidad de inclusión de sus datos en el fichero porque así se le informara en el contrato originario de la deuda que motivó su inclusión. El otro motivo que serviría para rechazar la demanda sería acreditar que se remitieron los requerimientos extrajudiciales previos con el aviso de la inserción de sus datos en el fichero de morosos.

Para resolver esta cuestión, este Juzgador citará jurisprudencia aplicable al caso, para una mejor comprensión de la ulterior Resolución. Así, Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 114/2016 de 1 marzo. (...).

Pues bien, en el caso presente la parte hoy demandante puede ser deudora por cantidades líquidas, vencidas y exigibles, no solo derivadas de la reclamación por la que ella articula este procedimiento, sino también por otros productos derivados del uso de tarjetas de crédito. Así, se evidencia a partir del documento 2 de la demanda que evidencia que la parte hoy actora presenta dos reclamaciones en calidad de avalista, no solo por la deuda de Banco Santander sino también de Abanca Corporación B, siendo que según ese documento nº 2 de la demanda ninguno de esos productos figura como regularizado.

En consecuencia, se podría concluir diciendo que la hoy actora no solo tenía una deuda, sino que también se hallaba en situación de morosidad por varios productos. Por lo tanto, la información ofrecida por la entidad hoy demandada podría tener razonables características de verosimilitud, pues serian deudas que no aparecen contradichas o declaradas inválidas mediante ninguna Resolución Judicial.

Ahora bien, en lo que se refiere al hecho de conocimiento previo de la posibilidad de ser incluidos sus datos en fichero de morosos, este Juzgador no ha encontrado documento justificativo alguno en la póliza de crédito que dio origen a la reclamación de Banco Santander ninguna cláusula o pacto que determine el previo aviso y compromiso de que, en caso de impago, los datos personales y de la deuda del deudor-avalista serían publicitados en un fichero de morosos. Es decir, este Juzgador no tiene medio probatorio alguno válido que evidencie que la parte hoy demandante pudiera ser consciente de la facultad que había concedido y acordado con Banco Santander para que sus datos fueran publicados en un fichero de morosos en caso de impago, siendo la deuda cierta, líquida y exigible. Es que ni siquiera se aporta la póliza de la que nacería la deuda hoy analizada.

En consecuencia, este Juzgador entiende que este primer argumento de exclusión de la demanda no concurre y Banco Santander no ha soportado válidamente la carga de la prueba relativa a la existencia de previo pacto aceptado de permitir la publicitación de los datos personales de la parte hoy demandante en un fichero de morosos.

Respeto al segundo argumento de exclusión de la demanda: haber sido requerida de pago previa a la inserción, la entidad Banco Santander no ha demostrado que ella enviara algún tipo de requerimiento extrajudicial previo, -válidamente admisible como recepticio-, a la inserción de los datos personales de la parte hoy actora ni tampoco ha aportado prueba documental alguna que evidencie que, ya fuera por parte del fichero de morosos o por la entidad encargada del envío de requerimientos previos se hubiera procedido a requerir previamente de pago a la parte hoy demandante antes de la publicitación de sus datos en el fichero.

En consecuencia, no dándose todos los requisitos que se contemplan en la legislación citada por ambas partes y analizada por la jurisprudencia que se ha transcrito, este Juzgador entiende que la demanda debe ser acogida, pues se ha probado la justeza de su causa de pedir, siendo que no se cumplen las prevenciones dadas por la Sentencia arriba transcrita cuando afirma: en que la demandante es deudora, ha sido requerida de pago en los términos previstos en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD y no ha pagado la cantidad que adeuda. En tal caso, la inclusión de sus datos tanto en un registro de morosos de los regulados en el art. 29 LOPD como en el fichero del CIRBE es correcto y responde a las legítimas finalidades de tales registros, que son tanto las de protección de los acreedores como de los propios deudores, propiciando la concesión de crédito responsable.

La demanda debe ser acogida".

QUINTO.-La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando:

"(...) Es difícil creer que la parte contraria desconozca la existencia de deuda alguna hasta el punto de tal y como dicen resultar imposible realizar determinadas gestiones de financiación cuando mi mandante advirtió en la Póliza de riesgos firmada entre la parte actora y Banco Popular, actualmente Banco Santander, la posibilidad de incursión en fichero de morosos en caso de incumplimiento de pago.

La parte actora, como ya advertíamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, no se trata de un consumidor al uso, sino de un empresario que actúa como avalista de la actividad de su sociedad a la hora de solicitar un préstamo de cobertura de riesgos, por lo que la diligencia exigida es mayor, siendo consciente que, en caso de impago, la entidad financiera reclamará, y en caso de no haber cumplimiento, entraría en fichero de morosos como se advertía en la póliza de riesgos.

Los requisitos para la correcta inclusión de un registro de morosos se regulan en el art. 29 LOPD, desarrollados en los art. 38 a 44 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD relativo a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

Los requisitos del art. 38 RD 1720/2007 son los siguientes:

a. Que exista una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada;

b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico; y

c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Se debe entender tal y como lo hace el art. 29 LOPD, así como lo hace la AEPD en su resolución del 22 de enero de 2001 que, este tipo de ficheros contribuye, sin duda a la salvaguarda del sistema financiero y de la economía en general por cuanto van a permitir a las entidades financieras, por un lado, el conocer de la solvencia de sus clientes y quienes de estos ha incurrido en morosidad y por qué cuantía y, por otro lado, proporcionar igualmente conocimiento a las empresas.

La jurisprudencia entiende que es la veracidad de la información el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS Sala de lo Civil nº 660/2004 de 5 de julio) señalando que la veracidad de los hechos, excluye la protección del derecho al honor. Es por tanto que esta parte tiene que recalcar que la deuda es cierta -primer requisito-, hecho que ni siquiera en primera instancia se llegó a discutir.

Es por ello que debemos entender que se ha respetado el principio de calidad de los datos en el tratamiento de datos en los ficheros de obligaciones dinerarias. Esto consiste en que los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, con especial trascendencia cuando se trata de los "registros de morosos". Los datos deber ser pertinentes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados como imposibilidad de pago de una deuda.

Es entonces que debemos entender que el proceder de (...) cumple con el requisito de calidad de los datos ( art. 4, 6 y 29 L.O 15/1999 y normas de desarrollo) y la veracidad de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( STC nº 139/2007 y STC nº 29/2009 de 26 de enero).

En ningún momento se ha negado que la cantidad no sea cierta, exigible, que los datos no sean adecuados o pertinentes. Es más, en ningún momento no hay reclamación, que permitiese cuestionar la certeza de la deuda y la cancelación de la deuda.

Es por lo que en función de lo dispuesto por la jurisprudencia, no hay una intromisión en el derecho al honor, pues en función del art. 29.4 LOPD solo se han incluido los datos que son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.

En cuanto al segundo requisito, no han pasado los seis años desde el vencimiento de la deuda.

La problemática surge en el tercer requisito -requerimiento previo de pago-, entendiéndose que este se produce en el contrato de póliza de riesgos.

Improcedencia de la reclamación. Inexistencia de perjuicio y atentado a los derechos fundamentales. Falta de acreditación.

Asimismo, y con respecto a las manifestaciones de contrario de las cuales se hace eco la sentencia de instancia, esta parte vuelve a manifestar que no somos los primeros en incorporar a un fichero de morosos una deuda cierta, vencida y exigible del señor Emmanuel, pues como bien se advierte en la propia documental de la parte actora, la entidad Abanca también informa al fichero Equifax de una deuda contraída entre esta y la parte actora.

Por lo que esta parte no puede responsabilizarse de una denegación de un préstamo, ni tampoco de una vulneración del derecho al honor, puesto que Abanca es la primera entidad que incorpora los datos del señor Emmanuel en un fichero de morosos.

Por otra parte, resaltar que resulta llamativo que el señor Emmanuel no aporte ni una sola reclamación formal a la entidad Asnef-Equifax, ni tampoco a (...). Resulta sorprendente que, en ningún momento, en caso de ser la deuda incierta y por ello no exigible, que no se haya pretendido la cancelación de su inscripción en el fichero.

En definitiva, tras la mera observación de los documentos aportados, no se acredita nada de lo alegado de contrario y no existe por lo tanto un atentado al honor pues la generación de deuda depende del señor Emmanuel, que actúa en nombre de su sociedad a la hora de contratar una póliza de riesgos, por lo que era conocedor de las consecuencias en caso de impago, no existiendo daño moral alguno que pueda vincularse a actuación alguna de (...), así como perjuicio alguno, ocasionado por Banco Santander SA, debiendo por ello desestimarse la demanda de contrario con expresa condena en costas por temeridad y mala fe".

SEXTO.-El demandante no formula oposición al recurso de apelación.

El Ministerio fiscal solicita la confirmación de la sentencia razonando:

"(...) ha quedado acreditado que los hechos constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte actora de conformidad la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil al Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su art. 7.7 señala que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas: "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación", al estimar que no concurren los requisitos establecidos en la ley y reglamento de protección de datos para la inclusión de los datos personales de la parte actora en ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, al no quedar acreditado documentalmente la certeza de la deuda, ni el requerimiento previo de pago, ni consta que se haya informado al afectado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, por lo que la deuda origen de la inclusión en los ficheros de morosos no cumplía los requisitos precisos para su publicidad de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y Artículo 38. 1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

En conclusión, en el presente proceso por la parte demandada no ha aportado documentos y en consecuencia no ha quedado acreditado la certeza de la deuda, ni el requerimiento previo de pago, ni consta que se haya informado al afectado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, por lo que la deuda origen de la inclusión en los ficheros de solvencia no cumplía los requisitos precisos para su publicidad".

SÉPTIMO.-El artículo 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que es la aplicable a la fecha de la inscripción litigiosa, exige que "los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

La certeza de la deuda es, por tanto, requisito indispensable de inclusión en un registro de morosos, como resulta del artículo citado, 20.1.b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como de los artículos 38 y 39 del Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley de Protección de Datos.

En la demanda se afirmó desconocer a qué respondía la supuesta deuda que había motivado la inscripción en el registro de morosos y la entidad demandada nada aportó con la contestación a la demanda en justificación de la existencia de la deuda, ni tampoco en la audiencia previa; es más, ni siquiera llegó a explicar en la contestación a la demanda en virtud de qué relación contractual se había generado la deuda.

La existencia de la deuda, discrepando la sala de la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, quedó sin acreditación alguna y, por ello, su certeza, vencimiento y exigibilidad, lo que ya constituía un obstáculo para la viabilidad de la oposición de la demandada.

OCTAVO.-El requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos viene impuesto por el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos, que establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

La aplicación de esta norma reglamentaria rige hasta que se desarrolle reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2018. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:

"(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 13ª, de 19 de enero de 2024, rec. 898/2023, analiza, a la luz de la doctrina jurisprudencial, la compatibilidad de los artículos 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 con la regulación contenida en el apartado 1.c) del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en los términos siguientes:

"En concreto, en relación con la inclusión de datos personales en los llamados "ficheros de morosos", la norma aplicable al caso que nos ocupa es la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, y, según la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 diciembre, el hecho de que la LO 3/2018 derogue expresamente la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

A falta de un Reglamento que desarrolle la nueva LO, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la LO 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3º de la Disposición Derogatoria Única de la LO 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la LO 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

El art. 20.1.c) de la LO 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. [...]".

El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado Reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la LO 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice de forma cumulativa" en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se proporcione en alguno de los dos momentos" en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Respecto del requerimiento de pago, el hecho de que el art. 29 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no estableciera el requisito del requerimiento de pago, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la LO 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

Y finaliza el TS en la STS 945/2022 indicando literalmente que: "La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la LO 3/2018 (...)".

En consecuencia, conforme a dicha sentencia, el acreedor está obligado a informar al afectado, bien en el contrato, bien en el momento de requerirle de pago, acerca de la posibilidad de inclusión en los referidos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, ex. art. 20.1.c], párrafo primero, de la LO 3/2018, que deroga el art. 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos. Y asimismo, el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento".

NOVENO.-Aplicando tales criterios, debe señalarse que, en este caso, la demandada no alegó en la contestación a la demanda, como hemos ya indicado, hecho alguno relativo a la procedencia de la deuda, y tampoco aportó la póliza de crédito con avalistas sobre la que ahora descansan los motivos del recurso de apelación, ni prueba de clase alguna, limitándose a dar por reproducida la documental aportada, que únicamente era el documento nº 2 de la demanda que había aportado el demandante, consistente en la respuesta de Equifax a la solicitud de este último, de 31 de agosto de 2021, de acceso a los datos del fichero Asnef a la que se adjuntaban los datos del fichero constatando una deuda con Banco Santander S.A., importe 126.922,63 euros, fecha de alta 25/05/2020, póliza de crédito, avalista, fecha primer y último vencimiento impagado 13/09/2018, visualización 24/06/2020, así como otra deuda con otra entidad con referencia a "pólizas de crédito" y "avalistas" (no tarjetas de crédito como por error señala la sentencia recurrida), fecha de alta 03/11/2020, y tres consultas del fichero (no registros de otras deudas), una de la entidad Cajamar de 29/08/2021 y otras dos más realizadas por dos entidades financieras distintas el 1/04/2021 y el 26/08/2021.

No existe por tanto, prueba alguna sobre el cumplimiento por la demandada de los requisitos exigidos para que proceda la inclusión de los datos de un deudor en fichero relativo al cumplimiento de obligaciones dinerarias, cuales son, la titularidad de una deuda cierta, vencida y exigible cuando se incluyeron los datos del demandante en el fichero de morosos, ni el requerimiento de pago de la deuda, ni la advertencia de que caso de no ser atendido el pago dará lugar a su posible inclusión en fichero de tal clase, bien en el requerimiento de pago, bien en el mismo contrato.

La advertencia de inclusión en los ficheros de morosos no resultaba de la póliza a la que alude la apelante y a la que aludió por primera vez en la audiencia previa con conclusiones, por la sencilla razón de que la póliza no consta en el procedimiento, ni se ha aportado comunicación remitida al demandante requiriéndole de pago con tal advertencia, y el demandante negó en la demanda haber sido requerido de pago y advertido de inclusión en el fichero en caso de impago, por lo que no puede darse por acreditada la realización del requerimiento previo de pago, ni de la advertencia de inclusión en el fichero exigido reglamentariamente.

DÉCIMO.-Es cierto que el presente es un procedimiento que no tiene por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor del demandante porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo.

En torno al carácter funcional del requerimiento de pago y a la existencia de lesión del derecho fundamental objeto del presente procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023) reitera la doctrina precedente y señala:

3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo».

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado: «Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La anterior doctrina no resulta aplicable en el supuesto presente por cuanto los presupuestos difieren sustancialmente de los concurrentes en las sentencias del Tribunal Supremo recogidas en la de 11 de enero de 2024 que se acaba de transcribir, pues, en el caso que analizamos, no se estima acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, al no constar siquiera la documentación del negocio que presuntamente genera la deuda, ni la advertencia de inclusión en fichero relativo a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de impago, por lo que debe reputarse incorrecta la cesión de datos de carácter personal del demandante al fichero de impagados y debe afirmarse la lesión al derecho fundamental del honor que imputaba el actor a la demandada por su inclusión y mantenimiento de datos de morosidad en el registro Asnef, ya que ha sido tratado como moroso sin ser advertido de que ello sucedería en caso de impago, bien en el contrato porque no se ha aportado al procedimiento, bien en el requerimiento de pago porque este no se ha realizado, siendo indiferente si se denegó o no la financiación que refirió el demandante en la demanda.

En consecuencia, ha existido intromisión en el honor del demandante por lo hasta ahora expuesto, pues si bien las consultas de los datos del fichero son las realizadas por tres entidades de financiación en 2021 y a esas fechas constaba en el mismo fichero otro registro de 2020 (doc. nº 2 de la demanda) con los datos relativos a otra deuda del actor con una tercera empresa, este segundo registro es posterior a la inscripción de la demandada e, insistimos, no consta la advertencia tantas veces mencionada.

UNDÉCIMO.-Finalmente, el demandante solo ha pretendido la medida de cesación de la inclusión de la deuda en el registro, no la indemnización por perjuicio alguno por la inclusión en el fichero de morosos, si bien por su naturaleza era susceptible de provocar no solo la vulneración del derecho al honor sino también daños tanto morales como patrimoniales, de modo que nada había que resolver sobre la existencia o inexistencia de perjuicio, aunque este se presuma que se produce por el solo hecho de la intromisión ilegítima (el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima" tratándose de presunción iuris et de iure - sentencia del Tribunal Supremo 81/2015, de 18 febrero-).

No obstante, a la vista de los argumentos del recurso de apelación, debe reseñarse que la existencia de perjuicio no es presupuesto constitutivo de la intromisión ilegítima, sino consecuencia presumida de esta.

DUODÉCIMO.-Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Por la desestimación del recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.