Sentencia Civil 11/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 665/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.-

1.- La Liga Nacional de Futbol Sala (en adelante LNFS) y los clubes CD DOMINICOS LEVANTE UD FS, PALMA FUTSAL, MANZANARES QUESOS EL HIDALGO y RIVAS FUTSAL, presentaron demanda frente a la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE FÚTBOL (en adelante RFEF), en la que solicitaban la adopción de medida cautelar consistente en que se prohibiera a la RFEF: obligar a los clubes asociados a la LNFS a incorporar en sus equipaciones el logo de RFEF sin contraprestación alguna e impedir a éstos lucir el logo de LNFS a la que pertenecen. Consideran los demandantes que las normas de la RFEF constituyen un acto de competencia desleal y un abuso de posición de dominio.

2.- La resolución recurrida desestima la petición de medida cautelar por considerar que no concurre el requisito de la apariencia de buen derecho en la solicitud de medidas cautelares.

3.- En relación con la pretensión fundamentada en las normas de competencia desleal, sostiene que no existe un mercado en el que confluya la oferta y la demanda para prestar el servicio de organización de competiciones oficiales porque la RFEF tiene encomendada la organización de competiciones deportivas por la Ley del Deporte, en cuanto entidad privada delegataria de funciones públicas, y para dicha gestión puede llevar a cabo distintos convenios con entidades asociativas, como hizo con la LNFS en el pasado, pero esta circunstancia no configura la existencia de un mercado ni convierte a ambas entidades en competidoras.

4.- En cuanto a la acción de abuso de posición de dominio en el mercado de patrocinio, considera que las normas que regulan la actividad de la RFEF en relación a la publicidad en las competiciones diferencian dos ámbitos: por un lado, se regula la exhibición de publicidad en las equipaciones de los jugadores, que afecta a los patrocinadores de los clubes, y por otra, se regula la aparición en las mismas de los símbolos que identifican, o bien a la entidad organizadora de la competición en que se usen, o bien a la propia competición o torneo. La conducta colusoria que se imputa a la demandada se refiere a éste segundo ámbito, el de la organizadora de la competición, pues afecta a la exhibición del logotipo de la demandada, así como al de la demandante y por ello, no se trata del ámbito publicitario sino del ámbito de tipo institucional.

5.- La recurrente considera que se incurre en un error al desestimar la medida cautelar por falta del requisito de la apariencia de buen derecho.

Ž6.- Sostiene que no discute a quién le compete legalmente la organización de la competición, porque la RFEF es una entidad jurídico-privada con la función pública delegada de fomentar, reglamentar y organizar el fútbol en cualquiera de sus especialidades, teniendo, por tanto, conferida legalmente la facultad de organización de la competición, en virtud del art. 33 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del Deporte. Como organizadora de la competición, y en regulación de la misma, establece normas que afectan a otros mercados distintos del inexistente " mercado de organización de competiciones oficiales de fútbol en España". No se está denunciando que RFEF esté llevando a cabo actos con fines concurrenciales en el mercado de organización de competiciones oficiales de fútbol en España que no existe.

7.- Se alega que al dictar normas regulatorias como organizadora de la competición, la REF ha incorporado normativa que no solo excede de la propia competición, sino que vulnera la Ley de Competencia Desleal (En adelante "LCD") y Ley de Defensa de la Competencia "LDC") en el mercado de patrocinio, perjudicando a la Asociación y a los Clubes actores al (i) obligar a los Clubes a lucir el logo de RFEF en la camiseta de los jugadores de los equipos participantes en su competición sin contraprestación alguna; y (ii) al prohibir a los mismos clubes lucir el logo identificativo de LNFS.

8.- Frente a ello, la demandada alega que la recurrente no define qué es el "mercado de patrocinio" y que el contrato de patrocinio publicitario es un tipo específico de contrato publicitario que se regula en el art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP). Cuya finalidad es promover la contratación de bienes y servicios. La LNFS no realiza actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Y tampoco puede pretender promover de la contratación de bienes y servicios, que ni produce, ni presta. En consecuencia, no existe el mercado que el recurso menciona o, al menos, la LNFS no participa en él porque no realiza actividades de publicidad comercial, tal y como éstas son legalmente definidas.

9.- Además, RFEF permite publicidad comercial en los uniformes de los equipos que participan en sus competiciones, si bien con la precisión lógica de que " necesariamente deberá tener contenido comercial". La norma dictada por la RFEF a la que se refiere la solicitud se refiere al denominado parche oficial, que " será de uso exclusivo y obligatorio en las equipaciones oficiales" y que debe ser " colocado en la manga izquierda". Se trata de un logo específico de la competición: uno para la Primera RFEF y otro para la Segunda RFEF (éstas son las dos competiciones oficiales de fútbol sala masculino de ámbito estatal). No se trata del logo identificativo de la RFEF, sino que es un parche o logo identificativo de la competición. La inclusión del logo de la competición -que no de la RFEF- en los uniformes (o en otras ubicaciones) es algo razonable y por eso lo exigen todos los organizadores de competiciones oficiales. Se trata de que exista y se fomente una identidad corporativa de la competición. La intención, propósito u objetivo de esta previsión es impedir que un tercero se pueda apropiar de la competición o, por decirlo mejor, pueda aparecer como organizador o gestor de la competición no siéndolo.

SEGUNDO.-

10.- La solicitud de medidas cautelares se formula en relación a las normas dictadas por la RFEF que obligan a los Clubes a lucir el logo de dicha Federación en la camiseta de los jugadores de los equipos participantes en su competición sin contraprestación alguna, y les prohíben lucir el logo identificativo de LNFS. La parte actora y recurrente no cuestiona que la RFEF es la única entidad con facultad para la organización de la competición de fútbol sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre del Deporte, sin que la entidad demandante la LNFS tenga función organizativa alguna, al tratarse de una competición no profesional.

11.- Las normas a las que se refiere la solicitud de medidas cautelares son la disposición general octava de las Normas reguladoras y bases de competición de Fútbol Sala, relativa a los uniformes de los jugadores, dispone que:

" OCTAVA. - UNIFORMIDAD.

1. Los jugadores vestirán el primero de los uniformes oficiales de su club. Si los uniformes de los dos equipos que compitan en un encuentro fueran iguales o tan parecidos que indujesen a confusión y, en todo caso, si así lo requiriesen los árbitros, cambiará el suyo el equipo que juegue en pabellón contrario. Si el partido se celebrase en pabellón neutral, lo hará el equipo de afiliación más moderna.

2. Los clubes, están autorizados a que sus jugadores utilicen publicidad en sus prendas deportivas cuando actúen en cualquier clase de partidos rigiéndose, en todo momento, por lo dispuesto en los artículos 111 , 112 , 113 y concordantes Reglamento General RFEF y en el Reglamento Audiovisual para las categorías de Primera, Segunda División Masculinas y Primera División Femenina".

Y el punto sexto de la Circular 2 de fútbol sala, relativo a publicidad, conforme al cual " En ningún caso podrá incluirse como patrocinador en las equipaciones de juego a ninguna institución o asociación no vinculada a la RFEF y a la organización de la competición".

12.- Estas normas han sido declaradas conformes con el artículo 111 del Reglamento General de la RFEF que regula la Publicidad en prendas deportivas y dice:

"1. Los clubes están autorizados a que sus futbolistas utilicen publicidad en sus prendas deportivas cuando actúen en cualquier clase de partidos. En este sentido, la publicidad, necesariamente deberá tener contenido comercial, sin que puedan ser objeto de incorporación en la indumentaria de juego cualesquiera marcas, signos distintivos, anagramas, emblemas y/o imágenes que supongan de hecho, o puedan suponer manifestaciones de tipo político o religioso o su utilización sea considerada contraria a los intereses de la RFEF.

2. Con independencia de ello, y tratándose de competiciones de ámbito estatal y carácter profesional, los futbolistas deberán exhibir obligatoriamente en su indumentaria el logotipo de la LNFP; y a partir de Cuartos de Final del Campeonato de España/Copa de S.M. el Rey, el emblema de dicho torneo. También será obligatorio lucir el logotipo oficial del campeonato en la Supercopa de España. En las restantes competiciones de ámbito estatal y carácter no profesional, los futbolistas deberán exhibir obligatoriamente en su indumentaria el logotipo de la RFEF o el emblema oficial de la categoría o torneo, según estipule la RFEF para cada una de ellas. Queda expresamente prohibida la utilización de logotipos o emblemas no autorizados expresamente por la RFEF.

3. Tratándose de competiciones de Primera y Segunda División de Fútbol Sala, los futbolistas deberán exhibir obligatoriamente en su indumentaria el logotipo de la RFEF, salvo que por convenio con la LNFS se estableciera otra cosa".

TERCERO.-

13.- Dos son los motivos en los que se fundamenta en el recurso la apariencia de buen derecho de la demandante al solicitar la medida cautelar de prohibición de dichas limitaciones: que se trata de una conducta desleal al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 y artículo 4 LCD y que se produce un abuso en la posición de dominio que ostenta la demandada ( artículo 2 LDC).

14.- Según las recurrentes, la actuación de la RFEF al establecer estas normas excede de las facultades meramente organizativas y afectan a otros ámbitos ajenos a su competencia, como es el del patrocinio. Consideran que con la normativa promulgada la RFEF se reserva para sí una actividad económica de patrocinio, distorsionando este mercado y obteniendo una ventaja competitiva injusta en el mismo. Con ello, se infringiría el art. 14.2 de LCD al intentar eliminar a un competidor del mercado de patrocinio, dado que lo que pretende con su actuación, amparada en supuestas normas regulatorias de la competición, es impedir a LNFS ser visible en la camiseta de los clubes participantes, lo que, de facto, provoca la eliminación de LNFS como entidad publicitaria, colaboradora o patrocinadora. Además, esta normativa supone un abuso de la posición de dominio que la RFEF posee como organizadora exclusiva de la competición ya que impide directamente a los clubes participantes lucir en sus camisetas el logo de la Asolación LNFS a la que libre y voluntariamente pertenecen, y por lo que obtienen una contraprestación económica relevante.

15.- En relación a la conducta desleal de la demandada, según las recurrentes se habría producido porque la RFEF está induciendo a los clubes participantes a quebrar su relación con la Asociación LNFS al impedirles publicitar en sus activos el logo identificativo de aquella y porque, vulnerado los imperativos éticos que su actividad merece, está desvirtuando plenamente el mercado con la imposición de la publicidad de su logo y la prohibición de que los clubes muestren el signo distintivo de LNFS.

16.- Sobre la conducta desleal regulada en el art. 14.2 LCD, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 (ROJ: STS 4284/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4284), señala que: "E l artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilícitos concurrenciales distintas, a saber: 1.- la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1); 2.- la inducción a la terminación regular de un contrato (artículo 14.2); y 3.- el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida (artículo 14.2). Mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto que se resumen en la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o la concurrencia de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas". Entre dichas circunstancias, la sentencia de 14 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 8028/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8028), señala que cada una de las conductas descritas en el art. 14 LCD son distintas y requieren distintos presupuestos fácticos: " La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa. (....) Sobre a la inducción a la terminación regular de los contratos de trabajo: 13. Es cierto que, en otras ocasiones, como recuerda la sentencia 143/2009, de 11 de marzo ,con cita de la anterior sentencia 559/2007, de 23 de mayo , para apreciar esta conducta como un acto de competencia desleal tipificado en elart. 14.2 LCD, habíamos atendido por una parte a dos criterios: primero, inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla". Y, por otra, además, habíamos argumentado que, respecto del "elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial tipificado en el precepto (...), que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso delart. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal".

17.- En el caso de autos, la conducta realizada por la demandada debe considerarse concurrencial en los términos del artículo 2 de la LCD, sin embargo, no hay engaño y no hay intención de eliminar a un competidor del mercado del patrocinio y publicidad en el marco de la competición deportiva de Fútbol Sala. Esta actividad publicitaria está regulada por las normas dictadas en ejercicio de la función pública encomendada a la RFEF y que tiene por finalidad " calificar y organizar en su caso, las actividades y competiciones oficiales de ámbito estatal; a estos efectos, la organización de tales competiciones se entiende referida a la regulación del marco general de las mismas, según se establezca en la normativa federativa correspondiente".

18.- En consecuencia, las normas dictadas por la RFEF a las que se refiere la demanda no pretenden inducir a los clubs a la terminación de los contratos que tengan suscritos con la LNFS que, por otro lado, no se han identificado en la demanda. Se trata de normas dictadas en el ejercicio de la función que tiene encomendada, que han sido declaradas ajustadas a la normativa administrativa por los órganos competentes y que regulan la actividad publicitaria en el marco de la competición, permitiendo que la misma se realice en determinadas condiciones y con la autorización de la RFEF, sin que el hecho de que haya asumido la Federación la función organizativa sustituyendo a la LNFS que hasta el momento lo había hecho con su consentimiento y tolerancia, pueda suponer la inducción a la terminación del contrato que los clubes hubieran suscrito con dicha asociación. No concurren ni el engaño ni la intención de eliminar a un competidor en el establecimiento de estas normas por el órgano competente para ello.

19.- No procede el examen de la deslealtad del acto de la RFEF al amparo de la cláusula general regulada en el artículo 4 LCD, pues como se dice en la sentencia de esta Sala de fecha 10 de julio de 2020 (ROJ: SAP M 8567/2020 - ECLI:ES:APM:2020:8567 ) " Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ). En consecuencia, la cláusula general no sirve para sancionar conductas concretas que salven las tipificaciones descritas en los tipos especiales de la LCD, porque no reúnan todos los requisitos previstos en ellas para poder ser reprimidas ( sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero y sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ). Es decir, para lo que no debe invocarse esta cláusula es para aplicar una suerte de antijuricidad degradada que sirviese de pretexto para exigir la imposición de un castigo a la demandada si su comportamiento no fuera susceptible de ser incardinado en los otros ilícitos que se le han imputado en este litigio (practicas agresivas, inducción a la infracción contractual y explotación de la situación de dependencia)".

20.- En relación al abuso de la posición de dominio, hemos de tener en cuenta que, como dice la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP M 17868/2019 - ECLI:ES:APM:2019:17868 ): "(...) lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma.

La aplicación de la prohibición del citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 TFUE , el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91 ; de 9 de noviembre de 1983 , Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70 ; de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86 , Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T-203/2001 , párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97 , Rec. p. II-296, 9, apartado 111).

Para que la conducta de una empresa en posición de dominio sea calificada de abusiva es necesario que carezca de justificación objetiva y razonable ( sentencia de la Sala 3ª del tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2010 , ente otras)".

21.- La limitación de publicidad impuesta en las Normas reguladoras y bases de competición de Fútbol Sala es coherente con el Reglamento General de la RFEF que permite publicidad comercial en los uniformes de los equipos que participan en sus competiciones con las limitaciones reguladas en su art. 111. Así, se permite que los clubes incluyan publicidad, pero se prohíbe que no pueda aparecer como " patrocinador en las equipaciones de juego a ninguna institución o asociación no vinculada a la RFEF y a la organización de la competición". Esta norma está justificada objetivamente y se refiere al parche oficial de la competición. En cualquier caso, el Reglamento contempla un margen de negociación la publicidad y la parte actora no ha acreditado ningún intento de negociación o que la Federación se haya negado sin fundamento a la misma o haya exigido condiciones que no tengan razón de ser. Por ello, tampoco puede apreciarse de forma indiciaria, que concurran los requisitos para que el acto pueda declararse ilícito.

CUARTO.-

22.- A la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente