PRIMERO.-ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO:
El demandante, DON Ramón ejercita una acción de reclamación de cantidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 57/68, contra las mercantiles CAIXABANK S.A. y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que fundamenta en los siguientes hechos: el actor entró a formar parte de la Cooperativa Melco XXI Balcón de Colmenar con número 647 en fecha 31 de diciembre de 2004, que fue constituida oficialmente mediante Asamblea General de 18 de diciembre de 2001, y nace a partir de otra cooperativa de viviendas denominada MELCO XXI, con la que compartía gestora y director gerente, don Carlos Alberto, que desarrolló 21 promociones distintas, constituyendo a su vez 5 fases: "Navallar", "Adelfillas", "Arroyo Espino", "Alto Eugenio" y "Amapolas". De las 21 promociones, nueve han sido entregados a los cooperativistas, y una promoción se encuentra actualmente finalizada y en proceso de ser entregada a los socios adjudicatarios. De las restantes, una de las promociones se cedió en pago a Caixabank (amapolas), tres promociones son terrenos comercial y terciario que forman parte del llamado "Fondo de compensación", y las siete restantes son promociones sin desarrollar, por su falta de viabilidad, todas ellas en la fase 4 Alto Eugenio, y en la fase 3 Arroyo Espino. Al demandante le fue asignada la vivienda tipo VPP NUM000, portal NUM001, NUM002 en la Fase NUM003, sector Arroyo Espino; vivienda a cuenta de cuyo precio realizó las siguientes aportaciones en las cuentas bancarias que la cooperativa Melco XXI-Balcón de Colmenar tenía abiertas en las dos entidades codemandadas: 31/12/2004: 21.813,09 euros a la CC NUM004 (Caixabank) 17/03/2005: 23.473,72 euros a la CC NUM004 (Caixabank) 3/1/2007: 9.000€ a la CC NUM004 (Caixabank) · 15/07/ 2009: 7.199,28€ a la cuenta NUM005 (BBVA). · 26/08/2009: 1.108,53€ a la cuenta NUM005 (BBVA). La Fase 3 Arroyo Espino no llegó a desarrollarse, siendo declarada la Cooperativa Melco XXI Balcón de Colmenar en concurso voluntario, por Auto del juez de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 16 de octubre de 2.013, decretándose la apertura de la fase de liquidación un año después. En el año 2009, concretamente el día 24 de junio de 2009, el Director Gerente y el Consejo Rector, ante las presiones de los socios para que se garantizaran sus aportaciones, anuncian la suscripción de 10 de pólizas colectivas de afianzamiento con la compañía BTA Draudimas para garantizar las cantidades entregadas a cuenta por los socios asignados a los proyectos de las fases 2 "Adelfillas", fase 3 "Arroyo Espino" y fase 4 "Alto Eugenio". Sin embargo, los responsables de la cooperativa, con plena aquiescencia de las entidades bancarias participantes, incluida BBVA, consiguieron que la garantía de las entregas a cuenta de los socios fueron tan solo un espejismo, al hacer depender y vincular, con claro incumplimiento de lo establecido en la Ley 57/68, la entrega de los avales a la obtención de licencia de obras y financiación hipotecaria para el proyecto al que pertenecían los socios, pero sin tener en cuenta el momento en que los mismos habían realizado cada una de las aportaciones, algunas muchos años antes, al menos para la entrega del aval, pero sí para el cálculo de la prima; prima que por ende nunca fue abonada. Poco más de un año después de la suscripción de las pólizas, BTA Joint Insurance Stock Company y BTA Suscripción SL remitieron cartas a la cooperativa para comunicarle la cancelación anticipada de las 10 pólizas. Las codemandadas, pese a encontrarse involucradas en los distintos proyectos promotores y admitir las distintas aportaciones realizadas por los socios en las cuentas titularidad de la cooperativa, no exigieron la constitución de avales o garantías de devolución, ni se aseguraron que las aportaciones realizadas por los socios en la cuenta especial se destinaran de forma exclusiva a financiar la construcción de sus respectivas promociones, sino que, por el contrario, la Cooperativa utilizaba un sistema de caja única, prohibido por la Ley de Cooperativas.
La codemandada CAIXABANK, S.A. se opone a la demanda alegando caducidad de la acción ejercitada, pues la Ley 20/2015 en su Disposición Final Tercera establece expresamente un plazo de caducidad de dos años para que los adquirentes puedan solicitar el cumplimiento del aval que garantiza las cantidades anticipadas para el pago del precio de vivienda en los casos en los que la promotora no inicia o termina la construcción de la misma; prescripción de la acción, pues la acción se ha ejercitado transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 1964.2 del CC; retraso desleal en el ejercicio de la acción; falta de legitimación activa pues no existe documento de adhesión a la cooperativa ni que tenía derecho a obtener el demandante, ni se acredita si se pactó un calendario de aportaciones a cuenta del precio o eran aportaciones al capital social o para otros fines, ni si de adquiría un único inmueble o varios; inaplicación de la Ley 57/1968 por inexistencia de licencia de obras, Disposición Adicional 1ª de la LOE, dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio; ausencia de justificación del destino del inmueble; apertura de cuenta corriente ordinaria no destinada a promoción, desconociendo la entidad bancaria que fuera a ser destinada para la obtención de ingresos para la futura adquisición de viviendas, y no para el mero cobro de las cuotas ordinarias o extraordinarias que la Cooperativa determinara; inexistencia de responsabilidad del banco por falta de indicación del concepto de los ingresos; responsabilidad de la gestora de la cooperativa; existencia de seguros pues las pólizas eran más que suficiente para entender cumplida la obligación, siendo totalmente ajenas a la entidad bancaria las vicisitudes posteriores que pudieran existir en relación con el contrato de seguro suscrito por la promotora.
La codemandada BBVA se opone a la demanda alegando falta de legitimación activa y pasiva, pues el demandante no aporta un título de adjudicación de vivienda, pues la adjudicación al socio de una vivienda no se producía hasta que se inscribiera en el Registro de la Propiedad la declaración de obra nueva y división horizontal del proyecto al que el socio pretendiera incorporarse; que procede excluir de la demanda el importe correspondientes al Fondo de Compensación, porque este porcentaje, perfectamente cuantificado en las actas de adhesión a la cooperativa, se corresponde con un porcentaje que tenían que ingresar para tener derecho a activos inmobiliarios que no eran propiamente viviendas; BBVA no estaba obligado a responder de las cantidades ingresadas a cuenta para la construcción de la vivienda porque no era avalista de dichas cantidades, el dinero se destinó a la compra de los terrenos propiedad de la Cooperativa y esta nunca inició las obras de construcción de las viviendas y si los demandantes no disponen de un seguro o aval porque las pólizas fueron canceladas por la aseguradora por impago de la prima e individualmente no quisieron contratarlo, tal y como acordaron en la Asamblea General de 28 de marzo de 2.009 y que la cuenta de BBVA en la que se realizaron los ingresos corresponde a una cuenta ordinaria, en ningún sitio figura que se trate de una "cuenta especial de cantidades entregadas a cuenta", que, al menos por BBVA, no se le concedió un préstamo promotor para su construcción, BBVA no pudo sospechar que en la cuenta corriente que la Cooperativa abrió en mayo de 2.004 se ingresarían cantidades a cuenta por los cooperativistas, máxime cuando, los movimientos de la misma contenían todo tipo de operaciones realizadas por MELCO, desde traspaso de fondos, gastos de tasación, todo tipo de transferencias, ingresos en efectivo, adeudos de todo tipo, reembolso de fondos de inversión y un sinfín más; inaplicación de la Ley 57/68 en la que el demandante sustentan su acción de responsabilidad, no es aplicable a BBVA puesto que las obligaciones contenidas en la misma vienen impuestas a los promotores y la única responsabilidad que cabe derivar hacia una entidad financiera es para aquellos casos en los que las cantidades a cuenta se hubieran entregado durante la construcción y que tales entidades sean las que hayan financiado, a través del correspondiente préstamo al promotor, la construcción de las viviendas; que para las "fases" en las que el demandante mostró un interés inicial, MELCO nunca tuvo un Proyecto de ejecución de obra aprobado para la construcción de esas viviendas, nunca obtuvo una licencia de obra, la antigua redacción de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 , de 5 de noviembre, (en adelante, Ley 38/1999) que extiende a las cooperativas la obligación de los promotores o gestores de garantizar las cantidades anticipadas, sin ningún género de dudas se refiere a las cantidades percibidas a cuenta del precio DURANTE LA CONSTRUCCIÓN y EN LA EDIFICACIÓN y nunca se obtuvo licencia de edificación y la obligación de garantizar la devolución de los anticipos tiene su origen en el momento de la obtención de la licencia de edificación y no antes.
La sentencia de instancia desestima la caducidad, la prescripción y el retraso desleal alegado. Entiende que la acción para su exigencia no es el de dos años previsto en la Disposición Adicional Primera de la LOE, 2 apartado c), ni tampoco del art. 23 de la LCS, sino el plazo general del art. 1964 del CC de 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, que tuvo lugar el 7 de octubre de 2015. Por lo que respecta a la excepción de prescripción entiende que el plazo legal, en cuanto que no hay ninguno especialmente previsto, es el de quince años del art. 1.964 del Código Civil aplicable cronológicamente al supuesto enjuiciado. Por último, respecto al aducido retraso desleal desestima el motivo al entender que existe buena fe en la acción ejercitada por el actor, aplicando la Jurisprudencia del TS al respecto. Igualmente desestima las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva alegadas por las entidades demandadas y en cuanto a las demás cuestiones en las que los demandados fundamentan su oposición entiende que ya han sido ya resueltas por la Audiencia de Madrid en relación con la cooperativa Melco XXI Balcón de Colmenar, de forma que las sentencias que cita en su resolución consideran aplicable la Ley 57/68, pues la citada norma, al tiempo de realizarse las aportaciones, ni exigía licencia de edificación, ni más requisito que el realizar aportaciones a cuenta del precio de una vivienda, siendo indiferente si se había adquirido el suelo o de había realizado el proyecto de ejecución, en cuanto a que la vivienda pudiera destinarse a la especulación, los codemandados nada acreditan, y el hecho de que el demandante tenga la condición de consumidor y que se trate de una vivienda de protección oficial, excluye tal posibilidad. La existencia de pólizas de seguros ha sido abordada por la SAPM de 9 de julio de 2.020, Sección 9ª, en un supuesto muy similar al de autos, relativo a las aportaciones de cooperativistas de la Cooperativa Melco XXI, como en el caso presente, que establece unas consideraciones de plena aplicación a este caso (respecto de todos los bancos apelantes, no solo Caixabank, SA), dada la identidad del supuesto de hecho. Por último y con respecto a la responsabilidad del consejo rector de la cooperativa y de los propios cooperativistas, aplica la SAPM de 13 de enero de 2.020, Sección 10ª entendiendo que no exime la resposabilidad de los Bancos.
Entiende, por tanto, que la responsabilidad que establece el art. 1 de la Ley 57/1968 no es subsidiaria, sino directa, por lo que las entidades bancarias no quedan exonerados en supuestos de mala gestión. Por ello, habiendo acreditado el demandante la existencia de las cuentas en de las entidades codemandadas a nombre de la cooperativa o de la gestora, que en estas se han realizado aportaciones por los cooperativista y la implicación de los bancos en el proyecto promotor, procedió a la estimación de la demanda.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de CAIXABANK centrando su recurso de apelación en los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba. Inaplicabilidad de la Ley 57/68 por inexistencia de presupuesto objetivo al no existir contrato de compraventa. - Error en la valoración de la prueba sobre el destino de la unidad que se supone adquirida, y por ende inaplicabilidad de la Ley 57/68. - Inexistencia de incumplimiento de Caixabank. Falta de capacidad y control en el destino de las aportaciones. - La suficiencia de las pólizas emitidas por BTA - Responsabilidad de la gestora que exonera a Caixabank - Retraso desleal respecto de los intereses.
SEGUNDO.- MOTIVOS DEL RECURSO:
I. INAPLICABILIDAD DE LA LEY 57/1968. ERRÓNEA VALORACIÓN PROBATORIA. FALTA DEL PRESUPUESTO OBJETIVO BÁSICO: NO EXISTE CONTRATO DE COMPRAVENTA NI NADA MÍNIMAMENTE DETERMINADO. Y II. INAPLICABILIDAD DE LA LEY 57/1968. ERRÓNEA VALORACIÓN PROBATORIA. FALTA DEL PRESUPUESTO SUBJETIVO BÁSICO. NO HAY PRUEBA DEL DESTINO DE LA UNIDAD QUE SE SUPONE ADQUIRIDA.
Se alega que de adverso no se ha aportado ninguno de los supuestos contratos que los actores tenían con la cooperativa en los que se definiera qué inmuebles iban a adquirir, por lo que, cuando en la contestación se afirmaba que no existía ningún papel del demandante era, sencillamente, porque no había nada previsto, ni diseñado, ni iniciado, ni planteado ni nada similar, y, consecuentemente, no había contrato de compraventa o negocio jurídico que se le asimile.
Entiende que si la sentencia hubiera examinado un documento, hubiera comprobado que los cooperativistas como el actor: ? NO tenían asignado algún inmueble determinado. ? NO pueden acreditar si dicho inmueble sería una vivienda o un local (pues en tal caso no le aplicaría la Ley 57/1968). ? No pueden acreditar si se pactó un calendario de aportaciones a cuenta del precio o eran aportaciones al capital social o para otros fines. ? No pueden acreditar si se adquiría un único inmueble o varios (lo que ayudaría a determinar el carácter residencial y no de inversión de los importes anticipados).
No existiendo contrato, pues no hay objeto ni precio, no cabe entender de aplicación la Ley 57/1968 a los ingresos realizados por la actora en la cooperativa, porque no han acreditado el destino concreto de las cantidades ingresadas.
Los dos motivos deben ser desestimados en cuanto debe valorarse el hecho de que en una cooperativa no existe contrato de compraventa, sino un contrato de incorporación y un contrato o escritura de adjudicación. Al respecto, si lo que discute el apelante es si el actor ha acreditado pertenecer a la Cooperativa Melco XXI y que no existe fase alguna o proyecto de la misma, hay que decir que conforme a la documental presentada por el actor con la demanda quedó acreditado que efectivamente el actor perteneció a la citada cooperativa. Así, el Doc. 18 es la carta de admisión a la cooperativa donde se le asigna un nº de socio, 647. El Doc. 18ª es el escrito dirigido a Hacienda solicitando ampliación plazo para deducción por adquisición de vivienda habitual de fecha 8-1-09 y en la que se detalla la pertenencia a la Fase III, VPP 110. El Doc.19 es el plan financiero o resumen financiero de las aportaciones que se tenían que hacer y de las que se habían hecho. El Doc. 20 es el Certificado de aportaciones a la cooperativa y el Doc.21 a 29 son los justificantes de las aportaciones efectuadas y las facturas emitidas por la Cooperativa. Todos estos documentos, acreditan la vinculación del actor a la cooperativa y su adjudicación a una vivienda habitual.
III. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE CAIXABANK.
Se alega que no hay un solo documento que evidencie que, en 2003, CaixaBank tenía una capacidad de control sobre estos ingresos, que es lo que el Tribunal Supremo exige, por el sencillo hecho de que no hay ningún documento del año 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y lo primero que aparece es del año 2009. De esta forma, si no hay contrato, fase, promoción, proyecto, o concepto alguno que acompañe a una transferencia efectuada de manera telemática y automática, sin que ningún empleado de CaixaBank participe en la recepción de los fondos, difícilmente se puede considerar acreditada tal capacidad de control. De ahí que entiende que la conclusión de la sentencia es ilógica pues no existen documentos del año 2003 o 2004 que permitieran afirmar que CaixaBank conocía la situación y tenía una capacidad de control, y, ante tal orfandad probatoria, la sentencia se refiere solo al informe de la Administración Concursal donde, insistimos, CaixaBank no aparece, como tampoco apareció como acreedora de la cooperativa por haber financiado algo a la cooperativa.
El motivo debe ser igualmente desestimado. Con independencia de que la capacidad de control de Caixabank es un hecho declarado probado en reiteradas resoluciones judiciales que han examinado su intervención como entidad bancaria en la Cooperativa Melco, lo cierto es que conforme consta en la documentación aportada con la demanda, se aprecia que el doc. 29 expone que el 19 de mayo de 2005 suscribió un préstamo hipotecario con la cooperativa Melco para la adquisición de un terreno, llamado Amapolas que posteriormente se le fue dado en pago de deuda, lo que se aclara y explica en la memoria aportada como documento nº 30 y nº 31. Igualmente, el doc. 24 acredita un extracto de la cuenta aperturada por la cooperativa en Caixabank desde enero de 2005. El doc. 26 es un extracto en el periodo de enero de 2007. El doc. 32 es una escritura de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2006 sobre el terreno de Adelfillas, fase II de promoción de viviendas. El doc. 33 préstamo hipotecario de fecha 8 de febrero de 2007 sobre el terreno que constituía la fase III de Adelfillas. El doc.34 es la circular nº 3/2004 donde se expone el plan financiero de los socios que necesitan financiación para realizar la segunda aportación, dando una cuenta bancaria de Caixabank para ir realizando las aportaciones -9584- la misma donde el actor las realizó.
Es evidente que el hecho de recibir una serie de ingresos regulares de una serie de socios implica que Caixabank con una mínima diligencia debió comprobar cuál era el destino de esos ingresos, de forma que la responsabilidad ex Ley 57/68 es evidente dado que Caixabank aperturó una cuenta a nombre de la cooperativa, recibieron las aportaciones de los socios sin garantizarlas y por lo tanto incumplieron una obligación legal. Por otra parte, se constata que Caixabank no figura en la lista de acreedores dado que se separó de la cooperativa con la dación en pago en el año 2012, recuperando su dinero, sin haber garantizado las aportaciones de los cooperativistas.
Como bien expone la sentencia nº 359/2020 de la Secc.9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2020, recurso 891/2019, con respecto al deber de control de CAIXABANK en relación con la cooperativa Melco XXI El Balcón de Colmenar, con citas de Sentencias del Tribunal Supremo, que: "El hecho de que los cooperativistas ingresaran en esa cuenta cantidades destinadas a la adquisición de vivienda sin que adoptase las decisiones que le impone el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ), sabiendo que tales ingresos iban destinados a esa adquisición, es suficiente para incurrir en la responsabilidad que define el precepto. No desconocía que se trataba de una cooperativa que iba a construir viviendas, ya que financió la compra de suelo, aunque en el momento inicial desconociese los detalles de la promoción. Desde que empieza a recibir cantidades de múltiples cooperativistas en esa cuenta es claro que "conoció o pudo conocer" que se trataba de cantidades anticipadas para la compra de viviendas, bastando una elemental diligencia para comprobarlo.
Sin perjuicio de lo anterior, debe rechazarse la alegación referente al desconocimiento del banco sobre el destino de las aportaciones realizadas por los cooperativistas. Esta Sala asume la argumentación que al respecto expone el juzgador de instancia (págs. 44 y 45 de la sentencia) y la objeción que se pretende oponer por el carácter ordinario o no especial de la/s cuenta/s en la que los bancos recibieron las aportaciones de los cooperativistas. Señala la sentencia apelada que esas objeciones no son acogibles " en tanto en cuanto nos encontramos ante la apertura de cuentas a nombre de la sociedad Cooperativa Madrileña Melco XXI - El Balcón de Colmenar, lo que implicaba por sí una presunción de ser el destino de los ingresos efectuados por particulares [en] dichas cuentas no otro que la adquisición de viviendas". Por otro lado, recoge -y esta Sala asume- que " partiendo del hecho de que algunas entidades (Caja Madrid, hoy Bankia, y Caixa) estudiaron el proyecto de la Cooperativa, ofertando financiación, y que otras (BBVA, Caixabank, Banco Sabadell, Banco CEISS) habían financiado la compra de suelo a la Cooperativa, y por tanto admitieron los ingresos como aportaciones a la Cooperativa con la finalidad de ir satisfaciendo el valor económico de las viviendas [...], se deduce el conocimiento de las demandadas del motivo y de la finalidad de la apertura de las cuentas a nombre de Melco ( SAP Madrid Sección 18ª, de fecha 8 de agosto de 2018 , en reclamación de cooperativistas de Melco frente a BBVA) ".
Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2020 (número 189/2020 ) (EDJ 2020/564045), la responsabilidad de la entidad financiera conforme al artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) "nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas "." Y, conforme se ha expuesto, es indudable que Banco Sabadell (y los demás bancos demandados) sabía que la cuenta era de una cooperativa y había tenido relación comercial con esta al financiarle la adquisición de suelo y, por tanto, que estaba acometiendo la realización de una promoción de viviendas, de modo que cuando en cuentas de esa cooperativa se reciben numerosos ingresos o transferencias de particulares, aunque en cada operación no se identifique (siempre) el concepto, una mínima diligencia de la entidad financiera le hubiera permitido saber que se trataba de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas. La pasividad adoptada en su momento (no exigiendo que los anticipos se garanticen como exige el artículo 1.1ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) y no exigiendo la apertura de cuenta especial) y la posterior alegación de desconocimiento de esa finalidad no son admisibles, sino que semejante forma de actuar, contraria a los derechos irrenunciables que recoge la referida Ley ( artículo 7 de la misma en relación con la Disposición adicional primera de la LOE , Ley 38/1999) (EDL 1999/63355), debe dar lugar a la responsabilidad definida en el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ), como así ha declarado de forma reiterada una uniforme jurisprudencia y como ha entendido en este caso la sentencia de instancia.
Por otro lado, no cabe sino dar por reproducida la jurisprudencia expuesta en cuanto a que es irrelevante a efectos de la responsabilidad de ese artículo 1.2ª que los ingresos o transferencias de los cooperativistas se hayan realizado en una cuenta ordinaria de la cooperativa en el banco, no en una cuenta especial (entre otras muchas, Ss. T.S. número 459/2017, de 18 de julio (EDJ 2017/149952), y STS de 19 de septiembre de 2018, número 503/2018 ) (EDJ 2018/572021)."
IV. DE LA SUFICIENCIA DE LAS PÓLIZAS
Igualmente, el apelante rechaza la insuficiencia de las pólizas negada en la sentencia recurrida, ya que el propio Tribunal Supremo ha declarado que las pólizas despliegan sus efectos con carácter retroactivo, esto es, amparan, también, a los ingresos anteriores a su formalización, de forma que, a su juicio, la sola existencia de dichas pólizas era más que suficiente para entender cumplida la obligación, y así lo resolvió expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 de julio
El motivo debe ser desestimado. Como bien expone la citada SAP de la Secc.9ª de Madrid de 9 de julio de 2020 en referencia a estas pólizas de BTA: "3) Por otro lado, esta Sala ya se ha pronunciado en relación con esas pólizas colectivas de afianzamiento suscritas por Melco XXI con BTA Draudimas (hoy la codemandada BTA Insurance Company SE), declarando que no llegaron a entrar en vigor ( sentencias de 5 de julio de 2018, recurso 372/2018 ; y de 27 de noviembre de 2018, recurso 419/2018 ), como ha apuntado la sentencia de instancia en este proceso.
En la sentencia de 5 de julio de 2018 señalamos que no constaba el pago de ninguna prima por esas pólizas, ni siquiera la primera, y que constaban las cartas remitidas por la aseguradora BTA Insurance Joint Stock Company (de fecha 13 de octubre de 2010) a la cooperativa Melco por las que cancelaba las pólizas; decía en ellas que no se han aportado en plazo los documentos solicitados para su seguimiento, estudio y continuidad [de la póliza] y que la cantidad abonada lo es en concepto de gastos de estudio y formalización, lo que evidencia que no hubo pago de prima.
Esa misma sentencia expone que el informe de la administración concursal de la cooperativa señala que el 13 de octubre de 2010 BTA Insurance Joint Stock Company notificó a la concursada la cancelación de las pólizas colectivas de afianzamiento y que estas pólizas colectivas "no garantizaban la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sino solo su destino". Ese informe afirma tajantemente que la concursada ha incumplido la obligación de garantizar mediante aval o seguro de caución las entregas realizadas por los socios cooperativistas para el supuesto de no conclusión de las viviendas.
En la sentencia de 27 de noviembre de 2018 defendimos idéntica conclusión ("la Sala considera que las pólizas colectivas obrantes en las actuaciones no entraron en vigor "), explicando que la documental aportada -tanto los justificantes de pago realizados por la cooperativa a la aseguradora, como las cartas remitidas por la aseguradora y los correos entre una y otra- revela que dichas pólizas de aseguramiento no entraron en vigor. Se decía que " Los recibos relativos a las transferencias de pago ordenadas por la cooperativa son determinantes en orden a abonarse, no la prima del seguro, sino únicamente un "deposito fianza emisión póliza colectiva", sino también las comunicaciones obrantes entre la cooperativa y la aseguradora, de las que se desprende que la "cancelación" de las pólizas obedeció a no haberse aportado documentación, por lo que "no se pueden renovar/reactivar" las pólizas, ratificando ello las comunicaciones de la aseguradora a la cooperativa de, no habiéndose aportado la documentación exigida, proceder a la cancelación de la póliza si bien "al haberse recibido una cantidad en concepto de gastos de estudio y formalización, caso de solicitar el estudio de una nueva póliza... no aplicarles las mismas".
4) Ahora ratificamos esas conclusiones, afirmando que no consta que las pólizas colectivas de afianzamiento que se reflejan en los dos documentos aportados por Unicaja (3 y 4 de su contestación) -la administración concursal aportó diez pólizas- demuestren la existencia real de ese seguro de afianzamiento. No basta con que al banco se le entreguen copias de las pólizas para que dé por hecho que están en vigor, actitud permisiva que no encaja con la diligencia profesional que debe emplear el banco. Si no se pagó la prima y no llegaron a entrar en vigor, obvio es que no puede decirse que Unicaja haya cumplido con la obligación que le impone el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ), pues no se aseguró de que la garantía exigida por el artículo 1.1ª de esa Ley estuviera concertada. Le era exigible en este aspecto a Unicaja una diligencia profesional, debiendo haber verificado que las pólizas que ahora presenta estaban en vigor y que la aseguradora BTA efectivamente garantizaba la devolución de los anticipos en los términos exigidos por la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), para lo que hubiera bastado con ponerse en contacto con esa aseguradora y requerirle una certificación de vigencia de tales pólizas. Al no hacerlo así, incurrió en la responsabilidad establecida por el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) por inexistencia de la garantía legalmente exigida, lo que Unicaja debió requerir y verificar " bajo su responsabilidad ", como dice el precepto.
5) En su recurso señala Unicaja que el 18 de abril de 2005 concedió a Melco XXI un préstamo para financiar la compra de suelo con garantía hipotecaria, luego esa cuenta no debía tener carácter especial, como sostiene el juzgador de instancia; y -añade- el hecho de que los actores ingresaran cantidades en esa cuenta siguiendo instrucciones de la promotora no es suficiente para que una entidad unilateralmente fiscalice una cuenta y decida darle carácter especial."
V. DE LA RESPONSABILIDAD DE LA GESTORA .
Se aduce por el apelante que si el actor consintió la no contratación de avales, avalando las decisiones de la gestora de la cooperativa, compuesta por otros socios suyos, es obvio que la responsabilidad debe ser de la gestora. En cualquier caso, se alega que esto ya lo había fijado el Tribunal Supremo en sentencia firme en Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 469/2016, recurso núm. 2649/2013 de 12 de Julio de 2016, declara de forma expresa la responsabilidad de la gestora de la cooperativa al amparo de la Ley 57/68.
Pese a lo alegado por el apelante, la Sala coincide con la sentencia de instancia en cuanto la actuación de la gestora no exonera a Caixabank de su responsabilidad de garantizar las aportaciones ex Ley 57/68, puesto que no debió permitir la apertura de cuenta y menos el ingreso de una ingente cantidad de aportaciones dinerarias sin exigir las debidas garantías. Y al respecto, como indica la SAPM de 13 de enero de 2.020, Sección 10ª, "no puede redargüirse con consistencia suasoria que la entidad financiera no es responsable de las cantidades aportadas por los cooperativistas, al haber decidido los socios voluntariamente no asumir los costes que suponía obtener las garantías (avales o seguros de caución), a pesar de que sabían que para obtener seguros de caución o avales necesitaban pagar los gastos inherentes a su constitución. Sin embargo al razonar así se pretende desplazar sobre los actores la responsabilidad en que incurrió la entidad apelante al permitir que se ingresaran por aquéllos, entre otros muchos cooperativistas, múltiples cantidades a cuenta para la adquisición de viviendas sin exigir la apertura de la cuenta especial separada y su aseguramiento; pasividad a toda luz rehusable y que, insistimos, mal se compadece con la obligación de vigilancia preindicada, y de la que se hace supuesto en el segundo reparo esgrimido frente a la sentencia debatida, como también de que al permitir que los actores hicieran ingresos o transferencias en una cuenta no separada da vivencia per se a su responsabilidad, habiendo debido advertir a la cooperativa que se abriesen una cuenta especial y garantizada, lo que no hizo."
VI. SUBSIDIARIAMENTE, DE LOS EFECTOS DE LA ESTIMACIÓN. DE LAS CANTIDADES. DEL RETRASO DESLEAL RESPECTO DE LOS INTERESES.
Se alega, por una parte, que no todas las cantidades entregadas por el actor eran anticipos para la adquisición de un inmueble, sino que entregaba cantidades para cumplir con otras obligaciones sociales. Y por otra, se aduce que " concurre un notorio retraso desleal en la acción estimada, pues, otra vez, se nos aplica un criterio genérico porque la demandante es extranjera y resuelve que se dirigió a CAIXABANK en 2020, respecto de una situación que conoció en 2012, 8 años antes". De esta forma, se aduce que dicho retraso desleal cobra toda su razón de ser respecto de los intereses indebidamente aplicados a su mandante, pues no se puede premiar al demandante por tardar en plantear su reclamación.
El motivo debe ser desestimado.
Respecto al primer punto, la realidad es que el actor realizó las siguientes aportaciones en las cuentas bancarias que la cooperativa Melco XXI-Balcón de Colmenar tenía abiertas en las dos entidades codemandadas: 31/12/2004: 21.813,09 euros a la CC NUM004 (Caixabank) 17/03/2005: 23.473,72 euros a la CC NUM004 (Caixabank) 3/1/2007: 9.000€ a la CC NUM004 (Caixabank) 15/07/ 2009: 7.199,28€ a la cuenta NUM005 (BBVA). ·26/08/2009: 1.108,53€ a la cuenta NUM005 (BBVA).
Por otra parte, la referencia que hace la recurrente a que la demandante es extranjera, no es de recibo, ya que es nacional español y nada de lo que se alega tiene que ver con el caso de autos.
En lo que respecta al dies a quo del devengo de intereses, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CIVIL, SECCIÓN 1ª, NUM. 355/2019 DE 25 JUNIO, establece: "Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias". Y casando la sentencia, falla en el sentido de" fijar el comienzo del devengo de dichos intereses en la fecha de cada entrega de las cantidades anticipadas."
En el mismo sentido, la sentencia de 28 de junio de 2019 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid: " En base a la reiterada doctrina emanada de las sentencias del Tribunal Supremo... de forma clara califica a estos intereses como remuneratorios y no moratorios, y por tanto, son exigibles desde que ese anticipo se produjo hasta su efectivo abono. Nos remitimos a lo dicho por esta misma Sección en el sentido de que las disposiciones de la Ley 57/68 , como las de cualquiera otra, son imperativas e irrenunciables y el art. 3.1 de la repetida Ley 57/68 establece que <>, interés que ha sido modificado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la L.O.E Legislación citada LOE art. D. A 1Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación. Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en el legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. En cuanto al dies a quo del devengo de los intereses legales, debemos estar a lo dispuesto por esta misma Sala en la reciente sentencia de 19 de enero de 2018 y la STS 17 de marzo de 2016 , en la que se establece en su parte dispositiva, <>".
Por otra parte, entiende la Sala que no existe el retraso desleal aducido en el ejercicio de la acción por el actor. La doctrina del retraso desleal sanciona una actuación contraria a la buena fe cuando se ejercita un derecho tan tardíamente que lleva a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Lo esencial no es el mero trascurso del tiempo, sino que la conducta de la parte contraria pueda ser valorada como permisiva o legitimadora de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho. En el presente caso, no existen elementos para poder afirmar que los demandantes hubieran realizado algún tipo de actos generando confianza en orden a que no reclamarían la cantidad entregada a las entidades bancarias y a lo que tenían derecho, teniendo en cuenta que la obligación de la entidad bancaria es una obligación legal. Al respecto la SAP de Madrid de 9 de julio de 2020 establece: "No procede aplicar la doctrina del retraso desleal, ya que la jurisprudencia no equipara el transcurso pacífico de un largo período de tiempo con la mala fe del reclamante. Muestra de esa jurisprudencia es la STS de 24 de abril de 2019 (número 243/2019 ), en (EDJ 2019/563349) la que se dice: "En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC (EDL 1889/1)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).El banco solo alega el transcurso de largo tiempo sin que reclamasen los demandantes, pero no qué hicieron estos que generase en el banco la confianza en que ya no reclamarían su derecho a la devolución de la cantidad entregada. No hay, por tanto, retraso desleal. Se desestima esta alegación."
TERCERO.-COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:
Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el art.398 de la LEC.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
