Sentencia Civil 469/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 86/2022 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Rosendo, frente a la sentencia que desestima la demanda planteada por dicho litigante contra la Comunidad de Propietarios de la Calle PASEO000 nº NUM000 de Madrid, por falta de legitimación para impugnar los acuerdos de las Juntas de 17/9/19, 22/1/20 y 15/7/20, por entender que lo verdaderamente trascendente para la resolución del conflicto sobre el sistema de distribución de gastos, es el voto favorable del demandante (y unánime de la Comunidad) en la Junta de 22 de enero de 2020, a la modificación al sistema de contribución por coeficientes de titularidad, constituyendo un ineludible acto propio del actor. Sin acoger que la tesis del voto condicionado del demandante en la Junta de 22 de enero de 2020, resultare probada en modo alguno.

TERCERO.- Por la representación de D. Rosendo, se denuncia incongruencia omisiva, respecto al pedimento primero de su demanda, en la que insta "Se declare que la interpretación de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios es la propugnada por esta parte a lo largo de la presente demanda y, particularmente, en el Hecho Primero (apartado 1.2) y el Fundamento de Derecho X, debiendo estar y pasar la Comunidad demanda por dicha declaración."

Igualmente sostiene la incongruencia de la resolución dictada al no constar pronunciamiento alguno, que resuelvas obre los acuerdos de la Comunidad de Propietarios, referidos a la aprobación del presupuesto de gastos ordinarios de 2019, y a la liquidación de ingresos y gastos ordinario del ejercicio 2019, no sometidos al sistema de distribución de gastos aprobado en fecha 22 de enero de 2020, lo que según el recurrente afecta a su pretensión de reembolso planteada en su demanda.

No entendemos que incurra la sentencia apelada en incongruencia omisiva alguna, pues la motivación es suficiente y lo que hace es desestimar tales pretensiones por resultar inocuo e innecesario todo pronunciamiento, pues la interpretación del reseñado punto del Estatuto resulta irrelevante, desde el momento que a lo largo del Fundamento, lo que razona es que dichos estatutos fueron modificados posteriormente por la Comunidad de modo unánime, cumpliéndose todos los requisitos legales para llevar a cabo tal modificación. Modificación que finalmente fue llevada a cabo en la Junta de fecha 22 de enero de 2020, que no fue la única que alteró lo así dispuesto en el meritado estatuto, pues como han reconocido todos los testigos deponentes en el acto del juicio, vecinos y administrador de la finca, incluido el propio apelante, el sistema previsto estatutariamente no se aplicó durante años, y siempre se distribuyeron los gastos bajo el sistema cuestionado por el apelante. Lo que dio lugar a una modificación de facto, consentida por la voluntad conjunta, y entendemos que unánime de la Comunidad, y del propio D. Rosendo o de sus causantes, quien no la cuestiona hasta años más tarde en el 2019, lo que llevó a la modificación del reparto por coeficientes en el 2020, sin que por el recurrente se procediera a su impugnación judicial hasta la interposición de la presente demanda, el 23/11/20.

Es por ello, que no se puede apreciar incongruencia omisiva alguna en la sentencia dictada, pues se trata de una clara desestimación de tales pretensiones del demandante por la sentencia dictada, que de conformidad con la tesis que desarrolla no pueden ser acogidas, según lo argumentado.

Sentado lo anterior, no se detecta en la resolución recurrida ausencia de motivación suficiente, pues el examen de la resolución dictada en primera instancia pone de manifiesto, la razón desestimatoria de las pretensiones de la demandante. Constando de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, que concluye que el demandante votó favorable en la Junta de 22 de enero de 2020, a la modificación del sistema de contribución por coeficientes de titularidad, constituyendo un ineludible acto propio del actor, siendo unánime la voluntad de la Comunidad a dicho modificación del sistema de distribución del gasto que se aplicaba durante los años anteriores, criterio de razonabilidad que consideramos suficiente. Pues no se exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual, que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado. La tesis de la Juzgadora de Primera Instancia con la que los recurrentes pueden no estar de acuerdo, no puede ser tachada de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, el razonamiento de resolución apelada puede no ser compartido por la apelante, pero es lógico y contiene un razonamiento suficiente, que fundamenta el rechazo sobre que concurra la incongruencia omisiva, que reitera y repite, en los motivos primero a tercero de su recurso. Por lo cual el motivo se rechaza.

CUARTO.- Por la representación de D. Rosendo, se denuncia incongruencia extra petita, dado que la sentencia contiene el siguiente razonamiento "En clave ya de oportunidad, no cabe sino validar también el nuevo sistema comunitario de distribución de gastos. Con el mismo se han atajado ciertamente las denuncias históricas del actor al respecto, poniendo fin a una dinámica comunitaria con la que propietarios de más de un inmueble contribuían de igual modo que los de solo uno.(...).Se trata de un sistema de contribución, el que atiende a coeficientes de participación, que, a más de antojarse el más equitativo, es el que propugna de modo preferencial el art. 5 LPH", por entender el recurrente que no se ha formulado reconvención, ni se ha introducido dicha pretensión entre las pretensiones dilucidadas en el litigio.

La lógica jurídica preside todas las resoluciones, y resulta manifiesto que la sentencia apelada no introduce pretensión novedosa alguna al margen de la discusión entre las partes, lo que resuelve es que al desestimar la impugnación del sistema de distribución de gastos aprobado en la Junta del 2020, se confirma o validan sus acuerdo, estimando que no cabe aceptar la nulidad de dicho acuerdo, lo que implica consecuentemente la confirmación del mismo. Es evidente que no hay incongruencia ultrapetita alguna, el razonamiento cuestionado, no es más que una consecuencia lógica del pronunciamiento desestimativo de la impugnación de los acuerdos de la Junta comunitaria.

QUINTO.- Por la representación de D. Rosendo se opone, a que se le niegue legitimación en la resolución apelada, respecto a las impugnaciones planteadas respecto de la Junta General Ordinaria con fecha 15 de julio de 2020, cuando consta en el Acta relativa a dicha Junta, su voto en contra respecto de los acuerdos comunitarios cuestionados.

La sentencia apelada lo que razona en su fundamento Tercero, es que "desde todas las premisas expuestas, ratificada judicialmente la unanimidad que medió para la final modificación del sistema de contribución de gastos, decae tanto la pretensión relativa a la rectificación del acta combatida como cuantas impugnaciones ha arbitrado el demandante respecto de distintos acuerdos adoptados en Junta a este respecto. En definitiva, carece efectivamente el actor de legitimación para impugnar tales acuerdos por imposición del art. 18.2 LPH. Y ocurre que, sentado tal cambio estatutario, se torna inocua, estéril y, por todo ello, improcedente, la acción merodeclarativa de interpretación de unos estatutos que, en lo que aquí interesa, se insiste, fueron modificados a posteriori por unanimidad y con el resto de exigencias legales. "

Siguiendo el razonamiento de la resolución de Primera Instancia, resulta claro que dicha falta de legitimación del demandante se ampara en la prueba de la unanimidad, que concurrió en el acuerdo modificativo del sistema de contribución de gastos. Con lo cual si partimos que lo dispuesto en el estatuto originariamente, ya había sido alterado anteriormente a esta junta por el devenir comunitario que a lo largo de muchos años, al adoptar otro sistema de reparto de gastos de modo unánime y de facto, la posterior modificación de 22/1/20, de común acuerdo y por la mayoría exigida, unanimidad, es válido. Y no puede el demandando ir contra tal acuerdo, cuando había votado a su favor, de modo que tal impugnación posterior supone contravenir su propia voluntad, propicia a dicha modificación, que se hace constar en el Acta. Resultando fundamental, que el hipotético condicionante de su consentimiento, se encuentra huérfano de prueba, siendo negado por todos los testigos que declararon en el juicio, y que como vecinos y administrador, asistieron a dicha junta.

No podemos apreciar el error denunciado en la valoración de la prueba, pues es relevante el contenido del Acta de 22/1/20, en la que clara y literalmente consta la adopción del acuerdo por unanimidad de los asistentes, y así como su aplicación con efectos desde el 1/1/20. Acuerdo, que consiste en que "los gastos de portal, escaleras, ascensores y portería, sean distribuidos entre todos los propietarios según sus coeficientes de propiedad, a excepción del Local Derecha, que está excluido de los gastos del portal, escaleras y ascensores pero no del de portería al que contribuirá igualmente según su coeficiente de propiedad". Dicho acuerdo se adopta tras un debate sobre distintas alternativa de reparto de los gastos comunitarios, el cual se califica de intenso, circunstancia que no priva de efecto a la adopción definitiva del acuerdo conseguido por unanimidad.

Esta constancia literal del Acta a la unanimidad, se ve ratificada por todos los testigos copropietarios de la Comunidad, que declararon en el Acta del Juicio, así como por el Administrador de la finca. Quienes, repetimos, aun cuando aludan a la existencia de debate, lo cual entra de lo lógico pues había varias propuestas, manifiestan con rigor que se llegó finalmente a un acuerdo unánime de reparto por coeficiente, resultado al que se sumó sin discusión el Sr. Rosendo, sin que les conste que planteara condicionante alguno a la prestación de tal consentimiento.

No es solo que la inexistencia de dicho condicionante, se derive de los coincidentes testimonios de los únicos testigos del juicio, sino que la literalidad del Acta lo confirma. Sin que pueda cuestionarse dicho documento, por un intento totalmente tardío y fuera de plazo legal por el ahora recurrente de rectificar su tenor, que fue rechazado por el resto de comuneros, confirmando el redactado y la consignación del acuerdo por unanimidad, y descartando como improcedente la pretendida corrección.

Se considera por la Sala que el Acta de una reunión no es sino la documentación por escrito del resultado de esa reunión: constitución, desarrollo y acuerdos tomados. Para garantizar la realidad e integridad de lo trascrito en todas las normas que rigen los órganos colegiados (administrativas, mercantiles o civiles) la norma habilitadora, en este caso la Ley de Propiedad Horizontal, encomienda a quien asuma la función de "secretario" de la Junta, la redacción del acta.

El Artículo 19 de la LPH, regula el contenido de las actas, que reproducimos a continuación:

...2.- El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:

a) La fecha y el lugar de celebración.

b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.

c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e) El orden del día de la reunión.

f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

3.- El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario...

...

9. Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación."

Un acta que no reuniera estos requisitos adolece no de nulidad radical, sino de inexistencia y no produce efecto alguno en el tráfico jurídico. En los demás casos, esto es cuando el Acta reúna todos los requisitos, como acontece en el presente caso, la nulidad, o anulabilidad, deberá predicarse de los acuerdos tomados y sujetarse a las normas expresas de impugnación, que para estos supuestos establece la Ley de Propiedad Horizontal. Por ello concurriendo todos los requisitos legales exigidos de forma "ad solemnitatem", en dicho acta, y constando de modo expreso la voluntad acorde y unanime a dicho reparto por coeficientes en el sentido reflejado, del demandante y del resto de asistentes, a los que se suma el voto no disidente de los ausentes, tal acuerdo es válido, máxime cuando el demandante no logra la mayoría para su corrección en Junta posterior.

Y resulta evidente la vinculación del Sr. Rosendo a su propio voto favorable a tal acuerdo comunitario, por la doctrina de los propios actos, que no puede contravenir arbitraria y tardíamente, como impecablemente razona la Juzgadora de Primera Instancia.

Por lo tanto consta acreditado que el demandante, nunca mostró una voluntad contraria al acuerdo cuando pudo hacerlo, más bien al contrario votó a favor del acuerdo en la referida junta, por lo que la demanda interpuesta va contra sus propios actos. Principio General de Derecho, en virtud del cual, nadie puede contradecir lo que por su comportamiento ha venido manteniendo de manera uniforme y su formulación latina: " venire contra factum propium nulla conceditur " o " venire contra factum propium non valet". El acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible, cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido, que objetivamente y de acuerdo con la buena fe, había que dar a su conducta anterior. Como señala nuestro alto tribunal en STS 30-3-1999: "La doctrina de los actos propios ha sido perfectamente delimitada jurisprudencialmente; así, sentencias, citando sólo las más recientes, de 27 enero de 1996, 30 septiembre 1996, 18 diciembre 1996, 22 enero 1997, 21 febrero 1997, 7 marzo 1997, 16 febrero 1998, 19 mayo 1998, esta última la resume en los siguientes términos: Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su transcendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen, conforme a las sentencias de 5-3-1991 , 12-4 y 9-10-1993 , 10-6-1994 , 31-1-1995 y 21-11-1996 , y muchas más ".

Es más la rectificación pretendida por el actor en la Junta de Julio de 2020, lógicamente fue rechazada por la mayoría cualificada de los asistentes, que confirmaron el redactado de la misma como coincidente con la realidad de lo acaecido, como igualmente han vuelto a ratificar los testigos en el acto del juicio. Sin que el demandado haya podido aportar testimonio alguno, que confirmara la existencia del alegado condicionante a su voto, o cualquier otra circunstancia que modificara el sentido del mismo. En consecuencia, dicha aceptación del recurrente, al acuerdo unánimemente adoptado respecto al reparto por coeficientes, le vincula y no puede modificarla arbitrariamente después, pues es válido y plenamente ejecutivo, determinando la falta de legitimación para una impugnación, contraria a sus propios actos que resulta inadmisible.

Que votara extemporáneamente y en contradicción con lo acordado por unanimidad en la Junta posterior de 15/7/20, reiteramos que no puede constituir la base de impugnación alguna, pues es contrario a su propio voto y consentimiento anterior al que se encuentra vinculado, careciendo de legitimación para actuar en su contra por su propia conducta previa. Dado que no se puede entender que concurra los presupuestos del art- 18.2 de la LPH, que le legitimen para tal impugnación, esto es que hubiera votado en contra o salvado su voto en la Junta del 22/1/20, pues lo adverado es que voto a favor del reparto por coeficientes, contribuyendo a formar la mayoría unánime en la aprobación de tal acuerdo.

En consecuencia compartimos el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia decayendo este motivo del recurso.

SEXTO.- Se nos vuelve a reiterar por D. Rosendo, en el siguiente motivo, de modo repetitivo, el error en la apreciación de la prueba en el Fundamento de Derecho Tercero, respecto a la falta de explicitación de los condicionantes a los que sometió la eficacia de su voto el demandante en la Junta de 22/1/20, cuestionando la objetividad de los testigos y la valoración de los testimonios.

Auditada la grabación, constatamos que no se hace tacha alguna de los testigos por el recurrente actual, ni siquiera del Administrador del que denuncia un interés personal en el asunto, que no se demuestra por ningún medio legal, por lo que se trata de una mera especulación. Del visionado del juicio, se deriva de dichos testimonios de manera uniforme y sin fisuras ni contradicciones en más de 4 testigos, que además fueron los únicos que intervinieron como tales en el juicio, D. Clemente, D. Damaso, D. Diego, comuneros, y D. Eladio, administrador de la finca, es que los puntos referidos fueron objeto de tratamiento en dicha Junta, de forma posterior al reparto de costes, y sin vinculación a los mismos. Resolviéndose punto por punto sobre cada uno de ellos, fol. 87 de las actuaciones:

1º Sobre la distribución de los gastos de calefacción central y revisión de la superficie de radiación de cada piso y local, se acuerda estar a la nueva normativa sobre reparto de costes, sin que conste oposición de la demandante.

2º Sobre distribución de gastos agua caliente y fría, se autoriza curiosamente solo al Sr. Rosendo a disponer de un contador individual de agua fría, aquietándose a este acuerdo.

3º En cuanto a los Shunt de ventilación del edificio, el acuerdo que se adopta es su revisión y aprobación de partidas para los estudios pertinentes, sin que nos conste tampoco oposición del demandado.

4º Respecto a los ajustes de la superficie actual de las plazas de garaje a la respectiva Letra asignada. Tras la presencia del Técnico que llevo a cabo la reforma en el 2013 y aportación de planes y fotografías, y levantamiento topográfico, con las consiguientes explicaciones, no consta ninguna propuesta de desacuerdo o propuesta modificativa por el Sr. Rosendo, a quien el técnico se limita a ofrecerse a acompañar para que realice las comprobaciones in situ.

Tal y como señalamos en el párrafo precedente los supuestos condicionantes tuvieron su respuesta, y no es solo que no conste que las resoluciones acordadas sobre dichos puntos, actuaran como tales condicionantes del voto del recurrente al reparto por coeficientes, es que ni siquiera se demuestra su disconformidad con las soluciones a las que se llegó en la junta del enero del 2020. Extremo que han confirmado todos los testigos, sin que haya comparecido un solo vecino que apoye la tesis de la oposición del Sr. Rosendo aunque fuera a uno los puntos mencionados, carga adveraticia que le corresponde por mor del art. 217 por tratarse de la prueba de los alegatos que opone. Decayendo el motivo.

SÉPTIMO.- Se alega por D. Rosendo, que concurre una anómala constitución del Orden del día de la Junta de 22/1/20, pues no incluye la modificación estatutaria, por lo que al no concurrir a la Junta el 100% de los propietarios, no podría aprobarse por unanimidad una modificación en este sentido.

Ciertamente el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, no adolece de error alguno, a través de comunicación de fecha 3/12/19, se propone por el Sr. Rosendo un orden del día de la cuestionada Junta de 22/1/20, cuyos puntos 1 y 2 son la distribución de los gastos conforme a los ESTATUTOS de la Comunidad de Propietarios.

Si consultamos el punto 5º de los estatutos en los que se consigna el reparto de los gastos comunitarios, en el mismo consta:

"Quinta.-Los gastos que originen la reparación y conservación de los elementos comunes de la finca, los del sostenimiento de los servicios que tengan este carácter, así como los arbitrios cargados o librados sobre la totalidad del inmueble, sin que sea posible la determinación exacta de la cuota que cada propietario deba satisfacer teniendo en cuenta la utilización y el usuario respectivo de los elementos comunes, serán satisfechos por los comuneros en proporción a las cuotas asignadas a su respectiva propiedad individual en el apartado segundo de este Régimen de Comunidad. Cada condueño será responsable de las multas o recargos a que diera lugar su conducta o la demora en el pago de los gastos comunes o en la entrega de los anticipos que precise la administración de la finca para atender a aquellos. Sin embargo, se establecen especialmente las siguientes excepciones en orden l pago de los gastos que se indican:

Uno) El propietario del local comercial derecho queda expresamente excluido de los gastos comunes referentes a portal, escalera, ascensores, alumbrado y luz-fuerza de unos y otros.

Dos) Y los gastos correspondientes a los conceptos que se indican a continuación, se abonarán así: a)Los referentes al portal y escalera, alumbrado de uno y otro, ascensores y luz y fuerza para ascensores, serán satisfechos por partes iguales por los dueños de los pisos, locales comerciales, oficinas y garajes a excepción del propietario del local comercial derecho. b)Los relativos a sueldo y Seguros del portero, serán satisfechos por iguales partes por los propietarios de los pisos, locales comerciales, oficinas y garaje de la casa, sin perjuicio de que si por división de los locales se formara alguno más, también contribuiría en igual proporción a dichos gastos. c)Los relativos a calefacción central, se satisfarán por lo que dispongan de este servicio, en proporción al número de elementos y capacidad de los mismos que tengan los radiadores instalados en cada piso; es decir, proporcionalmente a la superficie de radiación. Y en los relativos al agua caliente central serán satisfechos por los copropietarios en relación al número de grifos".

Es evidente que tanto del contenido de las Actas anteriores a la de enero de 2020, como por las comunicaciones del propio demandante, y los testimonios en Juicio de los diversos comuneros y administrador, que dicho reparto de coste previsto estatutariamente, habida sido novado por actos posteriores de la Comunidad que durante años aplicó otro criterio de modo unánime, y sin impugnaciones, pues el simple pacto estatutario no es vinculante, si es posteriormente alterado por la propia comunidad de modo unánime. Comunidad que adopta otro criterio diferente y más conforme a sus intereses y voluntades, de modo reiterado en el tiempo y sin oposición alguna de los copropietarios, esto es aceptándose por unanimidad dicho sistema.

Es posteriormente cuando llega a la Comunidad el Sr. Rosendo en el 2016, cuando se cuestiona el modo de reparto, y no se cuestiona, ni se llega a debatir y votar una modificación del reparto, hasta la Junta de enero de 2020, y como refleja el Acta, tras la discusión de diversas propuestas, es cuando se adopta el sistema de reparto de por coeficientes. Sistema, que no es el del estatuto según se proponía, pero que modifica el que venía siendo aplicado, al concurrir la mayoría establecida, esto es la unanimidad.

El orden del día, como bien señala la Juzgadora de instancia es el propuesto por el Sr. Rosendo, y en el en los puntos 1 y 2 plantea la modificación del sistema de reparto de gastos, aun cuando lo refiera a los Estatutos, que no eran los que se aplicaban, lo cual es evidente que entrañaba una modificación, del seguido hasta entonces por la novación estatutaria, que se aplicaba de modo unánime por la CP. Con lo cual era evidente que se anunciaba una propuesta que afectaba al reparto de gastos, de hecho se plantearon varias alternativas, y por ello resulta consecuente, concluir que los vecinos conocían sobradamente que este punto se iba a tratar en la junta, según anunciaba este "Orden del dia", pudiendo calibrar su interés en acudir o no a la misma, y conformar la decisión sobre este punto, en consecuencia dicho orden del día es correcto legalmente, y ninguna anomalía concurre en su elaboración.

En cuanto al quorum de la Junta, para constituirse válidamente la LPH, no exige la presencia del 100% de los propietarios que conformen la totalidad de las cuotas de participación, la validez de la constitución de la junta viene regulada por las mayorías del art. 16.2 de la LPH, y es evidente que basta consultar el Acta fol. 186, para comprobar que con la asistencia de un 84,78% de la propiedad la Junta se encontraba válidamente constituida. Cuestión, que además gamas ha suscitado frente a la Comunidad el actual apelante.

La unanimidad debe darse en la configuración de la decisión, de tal modo que se tendrá en cuenta el voto de los ausentes y presentes para conformar la unanimidad del total de los propietarios, art. 17 de la LPH, que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, en el que el dato relevante es la ausencia de voto en contrario, tal y como acontece en el presente caso. Sin que el demandante haya demostrado pese a corresponderle tal carga adveraticia pues la base de su alegato, que de los ausentes existiera un solo voto contrario a tal acuerdo. Desestimándose este motivo.

OCTAVO.- Por la representación de D. Rosendo, se impugna la prueba de la perito designada por el juzgado Dª. Florinda por haberse excedido en su objeto, al haberse pronunciado sobre otros informes técnicos como el de PRISMA 10, S.L. y el de inspección realizado por D. Jorge, cuestionando igualmente que se ha presentado fuera de plazo.

Comprobamos que en la nota de proposición de prueba admitida en la Audiencia Previa de la Comunidad demandada se insta que dicha pericial judicial se pronuncien su punto 7º, sobre:... 27) Cuestiones conexas a las anteriores que sean suscitada por los emisores del dictamen pericial", y así fue admitido, con lo cual dichas valoraciones se encontraban comprendidas en dicha de la pericia, contrariamente a lo sostenido por el apelante.

Pero, es que además dicha valoración entra dentro del posible objeto de tal pericia, como posibilidad contemplada en art. 347.1.5º de LEC, que refiere como cometido del perito la critica el dictamen de la parte contraria, sin que se le genere indefensión alguna al apelante, pues su perito podía y de hecho lo hizo, en el acto del juicio criticar las otras pruebas o defenderse de la contra valoración de su informe.

En cuanto a la aportación tardía del informe por Dª. Florinda, la ampliación del plazo de su aportación fue acordada por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de mayo de 2021, prorrogándose el plazo hasta el 31 de mayo de 2021.

No consta que dicha diligencia fuera objeto de recurso alguno, tan solo de meros alegatos en contrario, por lo que se aquieto a dicha resolución procesal el apelante. Por tanto de conformidad con el art. 459 de la LEC, que exige para que puedan prosperar, que las infracciones procesales deben denunciarse en cuanto se tuvo oportunidad procesal, al no hacerse valer por el recurrente recurso alguno contra dicho pronunciamiento, resulta vedado que lo haga en esta alzada. Por lo demás constatamos que el día fijado fue presentado el dictamen pericial por Dª. Florinda cumpliendo lo así acordado, y que retrasada la Audiencia Previa a fecha 29/6/21, disponía la demandante de plazo legal suficiente para su estudio y comparativa, nuevo señalamiento que tampoco fue objeto de cuestionamiento por el recurrente.

Es por ello, que no podemos sino confirmar el Criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, en cuando a su procedencia y validez.

NOVENO.- Por la representación de D. Rosendo, se denuncia la errónea interpretación de la prueba pericial practicada en actuaciones, alegando que se debe integrar el conjunto valorativo de las periciales practicadas, considerando que el sistema arbitrado por ANDARQ, aprobado en la Junta de Propietarios celebrada el 15 de julio de 2020 es ineficaz, y en consecuencia dicho acuerdo nulo por lesivo tanto para la CP, como para el recurrente.

Sostiene D. Rosendo, que la alternativa que debe prosperar, es la planteada por PRISMA 10 pericial practicada a su instancia, pues no se trata de una rehabilitación de todos los shunt del edificio mediante acceso por la vertical que transcurre en cada vivienda, sino en las concretas actuaciones que constan en dicho informe y han sido asimismo expuestas en el acto de juicio por la perito Dª. Lorena. Sosteniendo el recurrente que en el informe de la perito judicial Dª. Florinda, se proponga alternativa alguna, informe al que se remite la Juez como dirimente, y donde funda su resolución, el cual es incompleto y adolece de imprecisiones, al igual que el informe de la entidad ANDARQ, que la Comunidad de Propietarios aporta como pericial, que no da explicación alguna, sobre su eficacia, por lo que la apelante lo califica de incorrecto, aunque sea más viable económicamente, pues no se ha realizado un proyecto de conjunto para que todos los recorridos tengan las mismas perdidas de carga, lo que hace ineficaz el sistema.

Debemos tener en cuenta la doctrina que sobre la evaluación pericial, sienta el Tribunal Supremo el cual marca una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para enjuiciar esta evaluación del Juzgador. Así en sentencias como la de 28 noviembre 1992, declara que la prueba de peritos debe ser valorada libremente por el Juzgador, siendo de su libre apreciación, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen, siendo evidente que el Juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya -sobre todo si es la minoritaria- y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta más conveniente y objetivo, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo cuando el dictamen tampoco dé razones del resultado al que llegue.

Y siguiendo esta doctrina, la Juzgadora de Primera Instancia, en el Fundamento CUARTO, en una exhaustiva y razonada argumentación explica porque se decanta por el diagnóstico y solución de la pericial de la CP demandada, ANDARQ, al venir confirmadas sus conclusiones por la perito designada judicialmente, Dª. Florinda, que refrenda absolutamente la solución técnica adoptada por la Comunidad, a la vez que valora que dicha perito judicial efectuó múltiples visitas al inmueble, y también recurrió al estudio de los shunts por medio de cámaras. Con lo cual esta razonando porque les otorga un mayor peso adveraticio, abundando en el criterio mayoritario y en la práctica de las pruebas y catas previamente ejecutadas. Y en esta alzada consideramos no solo suficientes, sino abundantes y clarificadores los argumentos de la sentencia apelada sobre la idoneidad de las pruebas periciales que analiza, por lo que bastaría con remitirnos a dicho fundamento. Comprobamos además, que la perito judicial, contrariamente a lo alegado por lo recurrente, una vez auditada la grabación del juicio, considera que la solución implementada es la más correcta tanto económicamente, como funcionalmente, frente a la solución de la demandada.

La propuesta de la pericial de la CP, ANDARQ, consiste en la instalación de dos nuevos shunts a cada lado del patio central, donde se aloja el montacargas, para servir tanto a las viviendas del ala izquierda como del ala derecha; uno, para la extracción de los humos de las campanas extractoras y el otro para la ventilación de los baños. Los tubos se introducirían por los falsos techos, y caso de no existir, mediante cajeado de cajas de yeso laminado bordeando las estancias, donde el impacto visual fuese menor, analizándose en esta pericia, una a una, las instalaciones que serían precisas para cada vivienda.

La perito judicial, Dª. Florinda, en su testimonio tan solo precisó a los únicos efectos de optimizar la solución de la pericial de ANDARQ, que considera la correcta, la conveniencia de un mayor diámetro de los conductos a efectos de evitar posibles ruidos. Pero para nada descalifica la propuesta de esta pericial de la CP, puesto que aclaró, que no restaba nada dicha mejora a la funcionalidad del sistema para evitar los humos y olores. Rechazando, Dª. Florinda, la viabilidad del proyecto de la demandante, en cuanto a nivel estético con la configuración del patinillo, revisando dicha solución una mayor complejidad técnica y coste económico.

En igual sentido, el Sr. Rosendo por ANDARQ, calificó, en el juicio, como más costoso y más gravoso para los vecinos, el derribo de las verticales de las viviendas, que conllevaría el sistema planteado por el Sr. Rosendo. Pues, sería más dificultoso el mantenimiento y la conexión de nuevos propietarios al sistema, al resultar necesario abrir en todas las zonas contiguas de los shunts, lo que supone realizar demoliciones de suelo a techo en dichas zonas para llevar a cabo las obras de rehabilitación de los mismos. Extremo que es negado por la perito de la demandante, que no considera necesario abrir dichas verticales, pese a que dicha apertura ha sido confirmada como necesaria por la pericial de la CP, y la pericial judicial, al igual que la invasión de conducciones en el patio.

Señala, D. Virgilio, por ANDARQ, que la solución de PRISMA 10, es muy invasiva, pues supone una conducción por vivienda lo que implica una pléyade de conductores en el patio, lo que supone una complejidad mayor que el sistema de ramificación que es el habitual en este tipo de construcciones. Sin que frente a estas tesis se haya probado por la recurrente las deficiencias en las cargas que podrían concurrir para condicionar su eficacia, lo cual queda reducido a meras especulaciones.

Debemos reseñar que la CP acordó acometer la propuesta técnica de ANDARQ, obra que ya está terminada, habiéndose conectado individualmente a los conductos de ventilación la mayoría de los propietarios, sin que se haya demostrado concurra queja alguna por su ineficacia, el sistema implantado para la extracción de humos u olores.

Basta auditar la grabación de las periciales, para rechazar la impugnación de la valoración de la prueba de la demandante, pues el respaldo de la judicial al diagnóstico e informe de la demandada, y la coincidencia entre ambas, justifica que se decante la resolución apelada por la solución adoptada por la CP, no solo por su funcionalidad, eficacia, sino también por costes económicos, y menor gravosidad de las obras a ejecutar para los vecinos, que se podrán conectar a dicha instalación cuando lo decidan, lo que no era posible en la solución dada por la pericial demandante.

Debe tenerse en cuenta que la pericial judicial de Dª. Florinda, vino a minimizar las conclusiones técnicas discrepantes de los análisis con cámara de los conductos, reputando simple problema de pericia el alcanzar mayores o menores cotas de profundidad con las cámaras.

Por otra parte, no es baladí la corrección de las valoraciones económicas de la entidad PRISMA 10, que efectúa la resolución apelda, al indicar que dicha pericia estuvo mutilada, pues se circunscribió al estudio de la solución técnica y económica para la vivienda del vecino hoy demandante, limitándose a una extrapolación de tales datos a nivel general, lo que contrasta con el diagnostico global y de conjunto que efectúan tanto la pericial de la CP, como la pericial judicial, pues se trata de una obra que a afecta a una edificación, y no a una vivienda en concreto.

Reseñamos además el dato que recoge la sentencia de Primera Instancia y se confirma en las declaraciones en juicio de los peritos D. Virgilio y Dª. Florinda, de que el sistema propuesto por PRISMA podría resultar inviable si algún propietario no quisiera acomodarse al sistema, mientras que con la solución adoptada por la Comunidad, si posibilita la incorporación sucesiva y progresiva de los distintos vecinos, a un sistema funcionara, y podrá de hecho mejorar a medida que se vayan enganchando las viviendas individuales que faltan. Lo que resulta relevante, pues se trata de buscar lo mejor para todos los vecinos de la comunidad, esto es prima el interés colectivo frente al indiviual.

Coincidimos con la Juzgadora de Primera Instancia que la corrección del tipo impositivo del IVA, resulta inocua a nuestros efectos, pero como indicó la Sra. Florinda la valoración económica de la pericial del actor no ha tomado en consideración el íntegro de acabados precisos para ejecutar el sistema propuesto, por lo que sus medidas se elevarían, resultando un presupuesto desmesuradamente superior al que ha acogido la Comunidad.

En por todo ello, que apreciamos como altamente trascendente y significativo, este criterio técnico de los peritos de la CP y de la judicial, que explican que, reiteramos, han llegado a soluciones globales, y no individuales a extrapolar como acaece en la pericial de la demandante. Consideramos dicho criterio global a perseguir en la pericial el más adecuado, pues se trata de una Comunidad de propietarios, siendo además ambos informes emitidos por D. Virgilio y Dª. Florinda, muy completos y detallados, resultando altamente clarificadores en su exposición en la vista, a juicio de esta sala. A ello se debe añadir las razones de objetividad de la pericial judicial a sumar a la pericia emitida por la CP, a la que respalda, premisa muy relevante, que la dota de mayor fundamento, y peso adveraticio.

Debe así concluirse que de modo impecable la Juzgadora de Instancia se ha inclinado por la pericial de la demandada respaldada por la judicial, en base a datos de tal relevancia que nos llevan coincidir íntegramente en su criterio de valoración de las pruebas periciales, con rechazo del motivo de impugnación.

DÉCIMO.- Sostiene por último la apelante D. Rosendo, que la valoración de la prueba pericial conforme a su criterio, esto es conforme a su informe, llevaría a la conclusión de que la medida aprobada por la Comunidad de Propietarios, consistente en "evacuación de olores a través del patio central, previa rehabilitación del mismo y demolición de la antigua chimenea de calefacción de gasoil, colocando unos conductos de acero inoxidable, a los que conectarían las salidas individuales de humos y olores de cada uno de los pisos", para la extracción y evacuación de humos y olores es ineficaz. Por ello sería necesario, la unanimidad para la adopción del acuerdo recogido en el punto 4º del Orden del día de la Junta General Ordinaria celebrada el día 15 de julio de 2020, y al no haberse obtenido, por la oposición del apelante, el acuerdo sería nulo de pleno derecho.

La sentencia apelada resolvió que no concurrían estas "quiebras formales en su adopción", y no podemos sino remitirnos a sus acertados razonamientos, para rechazar este alegato, pues basta estar al tenor literal del art. 10.1 a LPH, para entender que solo requiere las mayorías legales para su aprobación con exclusión de la unanimidad. Y por tal razón, decae también el motivo del recurso siendo inadmisible, ex art. 18.1 a LPH, que nos encontremos ante un acuerdo nulo de pleno derecho, cuando se ha aprobado reuniendo el voto favorable de la mayoría asistente de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, lo que así se obtuvo, como dispone el art. 17.7 de la LPH. Lo que nos lleva a desestimar el motivo

DECIMOPRIMERO.- Por último el apelante adicionalmente, alega que aunque no ha obtenido respuesta en la sentencia impugnada pese a su invocación en la demanda, el referido acuerdo incurre asimismo en nulidad en virtud de los art.18.1.b) y c) de la LPH, por cuanto el acuerdo resulta gravemente lesivo para los intereses de la Comunidad Supone un perjuicio que, el Sr. Rosendo, que no tiene obligación de soportar.

Igualmente denuncia en su recurso el apelante que en el punto Cuarto, en el acta de la Junta de 15 de julio de 2020, se advierte de "no encender las chimeneas, dada la situación en la que se encuentran los shunts, por el riesgo de incendio que ello representa" lo que es contrario a derecho, dado que en virtud del art.10 de la LPH, existiría una obligación legal de mantenimiento y de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes; considerándolo el recurrente una injerencia a sus derechos dominicales y una privación de facto del uso y disfrute de un elemento privativo de la vivienda, que esta fuera de las competencias de la Junta General de la Comunidad de Propietarios.

Respecto de ambos alegatos, se trata de otros supuestos de incongruencia omisiva, pues no se contempla pronunciamiento alguno sobre dichas cuestiones en la resolución apelada, y sobre los que no podemos entrar en esta alzada, al haber prescindido el recurrente de la técnica de complemento de la sentencia respecto de estos puntos, denunciándolo oportunamente en el momento procesal oportuno. Momento que sería cuando planteó tal complemento sobre otros pronunciamientos de la sentencia, si el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de las omisiones sufridas en la resolución objeto del recurso a través de la vía del Art. 215 de la LEC, escapa dicha revisión a la sentencia dictada, en apelación.

DECIMOSEGUNDO.- La representación de D. Rosendo, denuncia asimismo que, ligado al error en la valoración de la prueba pericial, la sentencia impugnada es incongruente, en el sentido de que resuelve el asunto que se le plantea, en discordancia con las pretensiones de la parte actora recogidas en el punto 7.3 del apartado 7) del suplico de la demanda, infringiendo el principio de que "quien pide lo más, pide lo menos", esto es, la posibilidad que tiene el Juzgador de conceder en sentencia menos de lo pedido en demanda, en el sentido de que si en la demanda fue solicitada a reparación de todos los shunt, la Juzgadora de instancia, podría haber concedido la reparación de los shunt que dan servicio a las chimeneas.

La demandante había instado en su demanda, en el punto 7.3 del apartado 7) del suplico:

La nulidad, por ser contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, del acuerdo adoptado en el punto 4º del Orden del día de la Junta General Ordinaria celebrada el día 15 de julio de 2020, por la Comunidad de Propietarios demandada, referido a las medidas aprobadas acerca de los shunts del edificio, condenando a la Comunidad demandada a la eliminación de tal acuerdo cuya nulidad se interesa y a reparar los shunts originales del edificio, con reposición de todos sus elementos, realizando las actuaciones necesarias para su adecuado mantenimiento y las que resulten del dictamen pericial, que se anuncia. Declarando el derecho del demandante a no abonar derrama, cuota o cantidad alguna por la referida obra, en lo concerniente a las partidas relativas a los shunts, conforme a los acuerdos cuya nulidad se ha solicitado, debiendo la Comunidad demandada devolverle las cantidades que hubiere recibido por la referida obra, en la parte concerniente a las partidas relativas a los shunts, más los intereses legales.

En esta alzada lo que entendemos es que la incongruencia denunciada, no implica un reconocimiento menor a lo pedido, sino una ausencia absoluta de pronunciamiento en la sentencia referido y concretado a los shunt que dan servicio a las chimeneas, por tanto nos encontramos en el supuesto de una incongruencia omisiva. Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Art. 459 de la LEC, este precepto exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, debe acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello. Y en el presente caso el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del Art. 215 de la LEC, para subsanación y complemento de sentencias y autos. Pues en el escrito en el que solicito en Primera Instancia tal complemento diligenciado en fecha veintiséis de octubre de dos mil veintiuno, no pido complemento alguno sobre este punto de los shunt de las chimeneas, refiriéndose a otros puntos de la resolución dictada. Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada.

Por lo que se desestima el último de los motivos del recurso.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia, no puede progresar el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo, por lo que procede su desestimación, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios jurídicos y de interpretación de la prueba, coincide plenamente esta Sala, considerando que da una adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

DECIMOCUARTO.- Las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas al recurrente vencido, D. Rosendo, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOQUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,