Sentencia Civil 76/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 946/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que ha desestimado la demanda dirigida contra COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA en cuyo suplico se solicitaba: "a) Se declare que COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA ha incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en el honor de mí representada.

b) Se condene a la mercantil COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA a que indemnice al demandante en la cantidad de TRES MIL (3.000,00) EUROS, por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

c) Se condene a la mercantil COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita a mi representado y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos. Todo ello con imposición expresa de las costas causadas".

En sustento de su pretensión alega la parte actora que es titular de un contrato de línea de crédito Cofidis (documento nº 1 de la demanda), suscrito el 12 de diciembre de 2012, respecto del cual sostiene el carácter abusivo y la nulidad de la estipulación relativa al cobro de la comisión por cuotas impagadas, como el carácter usurario del contrato de la línea de crédito y por tanto su nulidad, y con dicha finalidad, para que la entidad demandada lo reconociera, le remitió requerimiento extrajudicial mediante burofax de fecha 1 de marzo de 2021 (documento nº 2), sin que dicho requerimiento, fuera atendido de manera efectiva, pese a la advertencia del plazo concedido (20 días naturales).

Como consecuencia de ello, y ante la disconformidad con los cargos por intereses remuneratorios y cobro de comisiones en concepto de cuota impagada y con el cálculo de las liquidaciones y el importe de la deuda pendiente de pago, repercutidos en la cuenta de la línea de crédito el demandante se vio obligado a interponer la correspondiente demanda en materia de usura (documento nº 3), en fecha 2 de julio 2021.

Alega la actora, que pese a dicho requerimiento y la interposición de la demanda, la demandada, remitió sus datos personales de la parte actora a los servicios de información sobre solvencia y crédito BADEXCUG-EXPERIAN, que incluyeron en sus bases de datos para consulta, en fecha 10 de octubre de 2021, la supuesta deuda de 840,18.-€, según resulta de la comunicación de dicha inclusión en el fichero de morosos descrito (documento nº 4).

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.

La sentencia desestimó la demanda razonando : "Consta en las actuaciones que en el contrato suscrito se informó al prestatario de la posibilidad de inscribir sus datos en ficheros de solvencia en caso de impagos, condición 18ª, y que si bien, el artículo 20 LOPD, anteriormente transcrito, dispensa de la obligación de remitir un requerimiento de pago previo a la inscripción, si se informa al deudor a la hora de firmar el contrato de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de solvencia en caso de impago, la demandada, pese a no ser exigible, requirió previamente de pago al demandante, y consta asimismo que la actora, remitió burofax el 1de marzo de 2021, a la demandada, si bien, como sí establece el artículo 20 LOPD, y señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de diciembre de 2021, para que la deuda sea controvertida, es necesario que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes, y en este caso, sólo consta remitido un burofax por la actora, requiriendo a la demandada, sobre la nulidad por usura del contrato de préstamo, y en concreto, y como la propia actora así lo indica, discutía la nulidad de dicho contrato, en cuanto al interés remuneratorio, y falta de transparencia, pero no en cuanto al importe del principal, de suerte que aún en el caso de estimarse su demanda, ello supondría la nulidad por usurario, del contrato de crédito suscrito entre el actor y la entidad Cofidis, y que esta última viniera obligada a restituir al actor, la cantidad que excediera del total del capital que objeto de préstamo, con la devolución de las cantidades pagadas de más por la demandante, junto con los intereses legales desde la fecha de cada pago realizado por el mismo, sin que en ningún caso, la deuda principal, al margen de los intereses se discutiera por el actor.

Del mismo modo, la demanda de nulidad fue presentada en fecha 2 de julio de 2021, pero no consta que la demandada tuviera conocimiento de su presentación y admisión, y posterior emplazamiento, en el momento de comunicar los datos personales del actor al fichero de morosos, en septiembre de 2021, tras requerir de pago al demandante, sin que conste que este último informara a la demandada, de la interposición de la demanda, por lo que, cabe concluir que en el momento de la inclusión de los datos personales, la deuda era cierta, vencida y exigible.

Por tanto, habiendo acreditado la demandada que la inclusión de los datos del actor en el registro BADEXCUG EXPERIAN se produjo conforme y en cumplimiento de los dispuesto en la LO de 5 de diciembre de 2018, de protección de datos, no puede entenderse que se haya producido intromisión ilegítima alguna en el derecho al honor del actor, debiendo desestimarse la demanda."

Se alza en apelación la parte actora quien formula las siguientes alegaciones impugnatorias de la sentencia:

1º.-No existe deuda cierta.-la deuda no era cierta, ni mucho menos, al momento de la inclusión en los fichero.

2º.-Carácter exhaustivo y suficiencia de la disconformidad razonable que debe manifestar el consumidor.

3º.-Ausencia de reclamación judicial de la deuda por parte del empresario. uso coercitivo de la inclusión en ficheros de responsabilidad patrimonial.

4º.-La recurrida, no ha entendido plenamente el carácter dudoso de la deuda reclamada y, como consecuencia de ello, la improcedencia de la inclusión en el fichero.

5º.-La inclusión de la deuda, en los ficheros y registros de morosos, no era pertinente, respecto de la finalidad del fichero, cuya misión, no es la de constatar deudas, sino la solvencia de aquellos infractores y deudores morosos que no quieren (rebeldía injustificada) o no pueden pagar (falta de medios).

6º.-La inclusión de la deuda, en los ficheros y registros de morosos, resultó improcedente, porque la deuda, era claramente controvertida.

7º.-La inclusión de los datos de solvencia patrimonial del actor en los ficheros de morosidad no fue legal, puesto que no consta que el empresario haya acreditado la notificación al deudor de la deuda que le estaba siendo reclamada (impidiendo que el supuesto deudor, pudiera ejercitar sus derechos de cancelación y rectificación).

La parte apelada COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA y Ministerio Fiscal se han opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Se extienden las alegaciones de la apelante en primer lugar sobre el principio de calidad de datos y el carácter controvertido de la deuda por la que fue incluida en los ficheros de ASNEF y BADEXCUG por la entidad demandada y en segundo lugar y de modo necesariamente subsidiario, sobre los defectos de notificación de la deuda al deudor previa a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial que según sostiene no se ha acreditado.

Se aborda a continuación la primera cuestión planteada. Se sustentan las alegaciones en lo erróneo de la sentencia al concluir que pese al burofax de fecha 1 de marzo de 2021 y la demanda presentada en fecha 2 de julio de 2021 la deuda no era controvertida a los efectos de su legítima inclusión en los ficheros.

Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

-El demandante y la entidad COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA suscribieron un contrato de crédito "direct cash" con fecha 12 de diciembre de 2012.

-El demandante remitió en fecha 1 de marzo de 2021 burofax a la entidad COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA en que entre otros extremos manifestaba que el contrato era nulo por ser el interés usurario, requiriendo que se diera de baja inmediatamente en los ficheros de morosos de estar incluido y de no proceder a su inclusión.

-Con fecha 2 de julio de 2021 se presentó demanda contra COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA en que instaba la nulidad del contrato de línea de crédito y se ejercía la acción subsidiaria de no incorporación al contrato de las condiciones financieras que regulan el cobro de intereses remuneratorios y comisiones por impago y, subsidiariamente a las anteriores, la acción de nulidad de la estipulación contractual y/o practica no consentida expresamente, relativa al cobro de comisiones por impagados.

-Con fecha 1 de septiembre de 2021 la entidad Cofidis remitió un requerimiento de pago al actor de la cantidad debida en virtud del contrato por la cantidad de 332,58 euros a través del servicio de notificaciones Servinform.

-Con fecha 10 de octubre se incluyó al demandante en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG gestionado por la empresa EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA por un adeuda de 840,18 euros. Se dio de baja en dicho fichero el día 5 de diciembre de 2021 . Se efectuó una consulta online por CAIXABANK y consultas periódicas automáticas por otras cuatro entidades bancarias.

-Con fecha 7 de octubre de 2021 se incluyó al demandante en el fichero ASNEF gestionado por la empresa EQUIFAX SL. Se dio de baja el día 3 de diciembre de 2021. se efectuaron tres consultas, dos de CAIXABANK SA y una de la entidad Wenance Lending de España.

Pues bien, la reciente sentencia STS 1794/2023 de 20 de diciembre resume la doctrina jurisprudencia sobre los requisitos de certeza y exigibilidad de la deuda, en orden a considera legítima la inclusión de un deudor en fichero de solvencia patrimonial:

"1.- En la sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre, nos pronunciamos sobre el requisito del art. 20.1.b LOPDGDD relativo a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, y declaramos:

"En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

2.- La misma sentencia de pleno 945/2022, de 20 de diciembre, tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, en sintonía con las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre, y 604/2022, de 14 de septiembre, que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

3.- La LOPDGDD ha retomado, en parte, la esencia de los apartados 1.a) y 2 del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RPD), que fueron anulados por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de julio de 2010. El citado art. 20 LOPDGDD establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras y de crédito cuando se cumpla (entre otros) el requisito de que la deuda sea cierta, vencida y exigible y (aquí radica la novedad) su "existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".

El efecto que produce la falta de formalización de la oposición del deudor a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante) no va más allá de generar una presunción iuris tantum de licitud del tratamiento de los datos ("salvo prueba en contrario", comienza diciendo el art. 20.1 LOPDGDD).

(...)

5.- Para excluir la licitud del tratamiento de los datos asociados a la deuda no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora. La ya citada sentencia 174/2018, de 23 de marzo, sobre una deuda comunicada por una empresa de telefonía con origen en una factura de consumo de los servicios telefónicos y en la aplicación de penalizaciones, sobre lo que existía controversia entre la empresa y el cliente, declaro que:

"[a] los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos".

6.- Conforme a lo expuesto, constituye una intromisión ilegítima la comunicación de los datos personales del deudor a uno de estos ficheros cuando las circunstancias del caso revelan con suficiente claridad que la falta de pago no está relacionada con la solvencia del deudor, sino con su oposición a la certeza, existencia o cuantía de dicha deuda. Así ha ocurrido con cierta frecuencia con las deudas relacionadas con servicios de telefonía móvil, cuando existía una controversia entre la compañía y el cliente sobre los criterios de facturación (por ejemplo, sentencia 740/2015, de 22 de diciembre) o sobre la aplicación de penalizaciones por baja en el servicio antes del periodo de permanencia. La indicada sentencia 174/2018, de 23 de marzo, declaró que incluso siendo posible que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, puede no ser un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero, que no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Y por ello, solo es pertinente la inclusión de los deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda."

De la aplicación de la doctrina al caso se sigue la estimación del recurso. En efecto, la parte demandante se dirigió a la entidad demandada con carácter previo, más de siete meses antes de la inclusión en los ficheros, instando la nulidad del contrato mostrando su disconformidad con el saldo deudor de su línea de crédito por ser los intereses aplicados usurarios y por tanto el contrato nulo con los efectos del artículo 3 de la Ley de Reprensión de la Usura. De tal comunicación, cuya recepción por la demandad consta, se sigue que conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el deudor no se ha negado al pago de lo debido por razón de no querer o no poder pagar la deuda por una situación de insolvencia cuya constatación es la finalidad del fichero, sino que el motivo de su oposición al pago está justificada, a criterio del deudor, por no ser debida la cantidad como consecuencia de ser nulo el contrato de crédito por ser usurario, pudiendo resultar que nada se debía a la entidad financiera de aplicar todo la pagado por cualquier concepto al principal del crédito. Bastaría con ello para tener por controvertida la deuda, ya que como señala nuestro alto tribunal, no es preciso que la controversia se haya materializado a través de los cauces institucionales (judicial, administrativo o un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante). Ahora bien se da la circunstancia de que en este caso antes de la inclusión en los ficheros (el 7 y el 10 de octubre de 2021), se presentó demanda instando la nulidad del contrato de crédito con fecha dos de julio de 2021, sin que conste que a las fechas de la inclusión la demandada desconocía que había sido interpuesta la demanda . De ello se sigue que el recurso debe ser estimado y declarada la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante al ser incluido como moroso en los dos ficheros referidos , por ser una deuda controvertida, incumpliéndose con ello el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Estimado el recurso procede, examinar la pretensión indemnizatoria del demandante.

TERCERO.- Se solicitó por el demandante una indemnización de 3.000 euros. La STS 248/2023 de 14 de febrero resume la doctrina jurisprudencia sobre los factores que deben tenerse en cuenta para la determinación dela indemnización en caso de intromisión en el derecho al honor por inclusión en ficheros de morosos:

"En la STS 592/2021, de 9 de septiembre, dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero:

" Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

"[...]

"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

Aplicando tal doctrina, resulta que se han de valorar las circunstancias concretas del caso. Así se debe tener en cuenta que se ha incluido al demandante en dos ficheros de morosos -BADEXCUG y ASNEF- en los que se realizaron tres consultas por la entidad bancaria CAIXABANK SA y una consulta por Wenance Lending de España y otras 4 por otras entidades financieras de forma automática; no ha existido un perjuicio económico concreto; por último , la inclusión en ambos ficheros ha sido de algo menos de dos meses de duración. Teniendo en cuenta las circunstancias descritas se considera adecuada la indemnización de 1.000 euros.

Resulta de lo dicho que el recurso se estima en parte, quedando la demanda parcialmente estimada , sin imposición de costas por aplicación del artículo 394.2 LEC.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, no procede imposición de costas ( artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.