Sentencia Civil 112/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 207/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Belen interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco de Santander, S.A. en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento por la entidad demandada de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la suscripción del producto financiero "contrato financiero a plazo" de 26 de junio de 2008 y con vencimiento el 26 de junio de 2013, reclamando 143.100 €. Subsidiariamente se ejercitaba la acción de nulidad de ese mismo contrato por vulneración de normas aplicables.

Se interponía demanda contra Banco de Santander, S.A., como entidad sucesora del Banco Popular Español, S.A., teniendo la parte demandante la condición de minorista y con un perfil conservador, alejado de cualquier riesgo inversor. La entidad demandada le informó de que se trataba de un producto seguro y rentable, vinculado con evolución de unos subyacentes, cuando en realidad se trataba de un producto complejo de altísimo riesgo, sin realizarse test de conveniencia ni idoneidad. Considerando que se habían incumplido las obligaciones que afectaban a la entidad emisora, se ejercitaba con carácter principal la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, y, subsidiariamente, la acción de nulidad.

Por el Banco de Santander, S.A. se presentó escrito de contestación a la demanda manifestando que los incumplimientos alegados como relativos a la información facilitada en el momento de la contratación, serían, por ello, previos a esta, por lo que podrían, en su caso, amparar la acción de anulabilidad, pero no la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. Lejos de lo alegado en la demanda, la parte actora había realizado en inversiones financieras de elevado importe con mucha frecuencia, especialmente productos estructurados con una rentabilidad superior al mercado de renta fija. Se le facilitó toda la información necesaria sobre el funcionamiento y riesgos de producto estructurado, sin que en ningún caso pueda existir una relación de causalidad entre la caída de la valoración de ese producto y la actuación del Banco, siendo su funcionamiento perfectamente conocido y aceptado por la parte actora. Además, tampoco existía relación alguna entre la amortización de las acciones del Banco Popular por la Junta Única de Resolución y el funcionamiento del estructurado. Se pretendía, en definitiva, eludir la aplicación del artículo 37.2 de la ley 11/2015, al margen de que la acción principal estaría prescrita, pues desde el año 2013 era perfectamente consciente de la naturaleza, características y riesgos de estructurado, al haber llegado a su vencimiento, esperando más de seis años para interponer la demanda. Por todo ello se solicitó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles dictó sentencia el 30 de junio de 2021 en el procedimiento ordinario 1753/2019 desestimando íntegramente la demanda interpuesta, con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Dª Belen interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, error en la valoración de prueba en relación a la información precontractual, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 217 LEC. En segundo lugar, se alegó la existencia de una infracción del deber de obtener información del cliente, con vulneración de lo recogido en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En tercer lugar, se alegó la existencia de una falta de información, a la que estaba obligada la entidad bancaria, con infracción de lo dispuesto en el artículo 217 LEC. En cuarto lugar, que el deber de información no podía entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En quinto lugar, error en la valoración al no quedar acreditado el cumplimiento del deber de información mediante la declaración testifical de un empleado del Banco. En quinto lugar, error en la valoración por cuanto que el hecho de disponer de un patrimonio o haber efectuado inversiones previas no podía interpretarse como un elemento justificativo de la experiencia inversora. En séptimo lugar, se alegó la procedencia de la reclamación de daños y perjuicios. Finalmente, en octavo lugar, y por el supuesto de desestimación de los anteriores motivos, se alegó la procedencia de la acción subsidiaria de nulidad radical. Por todo eso, se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y la íntegra estimación de su demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que " el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que " esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

CUARTO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios. El recurso de apelación interpuesto recoge hasta ocho motivos de recurso, de los cuales los siete primeros se centran en distintos errores en la valoración de prueba en los que habría incurrido la sentencia de primera instancia, todos ellos centrados en la acción ejercitada con carácter principal de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato.

Centrado este fundamento jurídico en la acción de daños y perjuicios, conviene con carácter previo a examinar las alegaciones introducidas en el recurso destacar que la acción se fundamenta y en el incumplimiento de las obligaciones que afectaban al Banco Popular Español y en el marco del "contrato financiero a plazo" firmado por las partes el 26 de junio de 2008, por lo que deben examinarse las características esenciales de los productos estructurados, que fue el objeto del contrato, vinculados en este caso como producto subyacente con las acciones de Telefónica, S.A., Banco Popular Español, S.A. y Unión Fenosa, S.A.

El contrato establecía una rentabilidad supeditada a la cotización de esas acciones, proporcionando una rentabilidad fija, unos cupones adicionales y una rentabilidad contingente para el supuesto de cancelación anticipada. De este modo, se acordaba que en el supuesto de que las acciones subyacentes tuvieran una cotización igual o por encima del precio inicial se reintegraría el principal con una rentabilidad del 11 %, pero, en caso contrario, el producto continuaría hasta la siguiente fecha de revisión, percibiéndose un cupón del 5 %. Llegado el vencimiento el 19 de julio de 2013, si la cotización era superior se reintegraría la inversión con una rentabilidad del 11 %, más el cupón fijo inicial y lo percibido en los años anteriores, hasta un total de 92.000 € en cinco años. Si, por el contrario, estaban por debajo de su precio inicial pero no habían descendido más del 40 %, se reintegraría el nominal invertido, más un 5 %, que se sumaría a los anteriores rendimientos; si, finalmente, cotizaban por debajo del 60 % del precio inicial, el contrato sería liquidado y, con un cupón adicional del 5 % y con entrega de unas acciones en contraprestación.

En el presente caso la parte actora obtuvo una rentabilidad directa de 80.000 €, al margen de recibir acciones del Banco Popular, que no procedió a vender, sino que con posterioridad adquirió nuevas acciones, que finalmente fueron amortizadas en junio de 2017.

A la vista de las características de la acción ejercitada hemos de tener en cuenta que la pérdida sufrida por la demandante como consecuencia de la amortización de las acciones del Banco Popular no puede ser objeto de compensación alguna de conformidad con lo establecido en la ley 11/2015, conforme se analizará posteriormente, de modo que únicamente podría examinarse la procedencia de la acción de incumplimiento de contrato o, en su caso, nulidad radical, en la medida en que pudo existir una pérdida patrimonial ajena a las acciones recibidas a la finalización del contrato.

En el presente análisis, y a fin de determinar si existe algún tipo de incumplimiento del contrato como se plantea en el recurso, hemos de tener en cuenta que los productos estructurados tienen naturaleza compleja. En efecto, tal y como se señaló esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de la Sección 14ª de 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:13362) en la resolución, son activos financieros cuya rentabilidad está ligada a la evolución de unos índices, en este caso acciones.

Al haberse ejercitado la acción de incumplimiento contractual por faltar a las obligaciones de información, diligencia y lealtad, pasaremos a analizar las circunstancias necesarias para estimar esta acción y conocer si tal incumplimiento permite exigir a la entidad demandada la indemnización solicitada. Para entrar a examinar la materia analizaremos en primer lugar la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

La sentencia de 30 de septiembre de 2016 expone que "4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto estructurado".

Abundando en la materia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 afirma que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión y que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento o a una acción de indemnización, por incumplimiento contractual, de los daños provocados al cliente por la contratación del producto.

En concreto en su fundamento de derecho tercero de la citada sentencia se indica que " Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.........."5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. "En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

A continuación, deberá revisarse si se aprecian incumplimientos respecto a los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida económica de la actora.

En este sentido, se alega y demuestra por la entidad demandada que la actora, antes de la contratación de los productos objeto de esta demanda, había hecho otras inversiones en productos de riesgo. Ahora bien, este tema tampoco puede ser definitivo pues debemos recordar que la sentencia del T.S. de 30 septiembre de 2016 indica que "El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. Por otro lado, tampoco podemos considerar determinantes las manifestaciones de los empleados que intervinieron en la contratación de estos productos. Por tanto, para dar la respuesta al litigio planteado lo más relevante será el contenido del propio contrato que suscribieron las partes para llevar a cabo la inversión que nos dice la parte actora que le ha ocasionado graves daños económicos. Tal y como se señala en la sentencia apelada, con criterio compartido por este tribunal, tras la lectura de los contratos, consideramos que los mismos ofrecen una información suficiente para conocer las características del producto de inversión, pues se advierte claramente de los riesgos para el cliente. Es cierto que la actora contrató un producto estructurado y de riesgo, pero su mecánica y funcionamiento no es difícil de comprender, pues se sustenta en operaciones matemáticas muy sencillas que no ofrecen dificultad para cualquier persona que ha superado un nivel de estudios superiores como ocurre con la demandante.

Además, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la omisión de realizar los test, por sí misma, pese a lo alegado en el recurso, no es suficiente para hacer responsable a la entidad que presta servicios de inversión de los perjuicios que pueda sufrir el cliente, sino que como indica la sentencia de 20 de noviembre de 2019 solo permite "presumir la falta de conocimiento suficiente del cliente ( sentencia 840/2013, de 20 de enero)". En definitiva, es la falta de conocimiento del producto financiero lo que debe analizarse y servir de criterio para establecer la responsabilidad, sin que el mero incumplimiento del deber de realizar el test pueda determinar la responsabilidad al no existir la necesaria relación de causalidad con el perjuicio sufrido.

En consecuencia, dadas las características de ese producto, que han quedado expuestas, en modo alguno pueden apreciarse los errores en la valoración invocados por la parte apelante, debiendo remitirnos a la sentencia dictada en un procedimiento análogo recientemente por la Sección 19ª el 23 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:16929), que vino a confirmar la dictada el 30 de junio de 2021 por ese mismo juzgado, y que la propia parte apelante cita en su escrito de recurso, en la que se argumentaba que "En relación con el perfil inversor de la demandante, no puede ser discutible que la misma tenía cierta experiencia en la contratación de productos financieros de riesgo, de los cuales se espera la obtención de una mayor rentabilidad que la proporcionada por otros productos carentes de riesgo, como es por ejemplo el caso de los depósitos bancarios a plazo. Consta probado que contrató con regularidad un buen número de fondos de inversión y acciones por medio de la banca privada de Banco Popular, por lo que estaba familiarizada con esta clase de productos financieros, como es el caso de los productos estructurados, en los que la inversión no está garantizada y en las que el inversor puede llegar a perder la totalidad del capital invertido.

En lo que se refiere a la naturaleza y características del producto estructurado contratado, el juez de instancia analiza con exhaustividad el producto y llega a la conclusión de que aun tratándose de un producto complejo, no por ello puede llegarse al convencimiento de que la demandante desconocía el producto que estaba contratando. En esencia, la complejidad de este producto deriva de que para obtener una cierta rentabilidad el subyacente, esto es las acciones a las que se referenciaba el producto (...), debían conservar una cotización en el mercado bursátil igual o superior a la existente en el momento de contratar, y en ello radica precisamente el riesgo del producto, puesto que de desplomarse la cotización de alguno de estos indicadores podría llegarse a perder la totalidad de la inversión.

No puede ignorar la demandante la existencia de dicho riesgo, pues era perfectamente conocedora del mismo, pues así se establecía de forma clara en el contrato suscrito, siendo informada además por el empleado de la entidad bancaria que comercializaba esta clase de productos.

En definitiva, de la prueba practicada se desprende, y así se viene a indicar por el juzgador de instancia, cuyas conclusiones sin íntegramente acogidas por esta Sala, que la demandante recibió una correcta información sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado, lo que supone que las acciones ejercitadas han de decaer, tanto la de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, como la de nulidad de normas imperativas que se ejercita con carácter subsidiario, pues una y otra requieren para poder ser estimadas la prueba de la falta de información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado".

Comparte este tribunal lo reflejado en esta última resolución, así como el conjunto de valoraciones recogidas en la sentencia impugnada, concluyendo que la demandante presentaba un perfil inversor de riesgo y que las características esenciales del producto contratado eran perfectamente conocidas por ella, quedando correctamente delimitadas y explicadas en la propia documentación contractual.

Tal y como se destacaba la citada resolución de la sección 19ª, no cabe cuestionar que la demandante tenía un perfil inversor con experiencia en productos financieros de riesgo, suscritos por medio de la Banca Privada del desaparecido Banco Popular Español, S.A., sin que pueda concluirse que la información facilitada fuese insuficiente para que comprendiese que se trataba de una operación de riesgo en la que no estaba garantizado el capital, de modo que la entrega de las acciones valoradas en 200.000 €, conforme a los propios términos del contrato, y precisamente de la citada entidad, no puede justificar por sí misma la falta de información o el incumplimiento de los deberes que correspondían a la entidad demandada.

Por tanto, habiéndose informado de los riesgos inherentes a la operación, derivados esencialmente de la fluctuación de los valores de las acciones, lo cual quedaba perfectamente determinado, se dio estricto cumplimiento a esos deberes de información sin que se aprecie error en la valoración, de conformidad con las consideraciones recogidas en la sentencia de primera instancia a la que hemos de remitirnos.

En todo caso, y como seguidamente se analizará, la entrega de las acciones a la finalización del contrato de la entidad Banco Popular Español, S.A., provocó que la demandante pasase a ostentar la condición de accionista, por lo que la pérdida de la inversión resultó finalmente afectada por la resolución de la entidad, sin que en base a ello pueda ejercitar acción alguna como seguidamente se analizará.

QUINTO. Acción de la nulidad. En lo que se refiere a la acción de nulidad radical hemos de remitirnos a las consideraciones recogidas en el anterior fundamento en cuanto a la falta de legitimación, según quedará seguidamente expuesto, y sin que en cualquier caso pudiera proceder a la acción de nulidad radical ordenación de la normativa aplicable.

En efecto, se entiende por la parte apelante que la infracción de la normativa aplicable con carácter imperativo a la banca a la hora de llevar a cabo la contratación debería dar lugar a la nulidad radical del contrato. Como ya dijimos en sentencia de 2 de noviembre de 2017, en relación a la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas aplicables en el momento de la contratación, se parte de que no puede negarse que en los contratos que se pretenden anular existe un consentimiento emitido; es decir, se entiende que el cliente ha manifestado una voluntad conforme con la suscripción, por lo que concurre el consentimiento; cuestión distinta es que dicho consentimiento pueda estar afectado por algún vicio y convierta así el contrato en anulable. Igualmente, en virtud de los documentos incorporados a las actuaciones judiciales, resulta evidente que la parte actora se convierte en titular de ese producto, por lo que no puede hablarse de ausencia de un objeto, que queda identificado en el proceso.

Por otro lado, también se entiende que el incumplimiento de los deberes apuntados por parte de la entidad demandada con respecto al cliente consumidor no conlleva la nulidad absoluta o radical del contrato, pues dicha consecuencia no viene impuesta en la citada normativa. El único efecto que tal incumplimiento puede producir habrá de valorarse en cuanto a la pretensión de anulación del contrato por concurrir un vicio del consentimiento; es decir, la falta de una información adecuada puede ser considerada como uno de los elementos determinantes de que el cliente prestara su consentimiento por error, pero no conlleva como sanción la nulidad absoluta del contrato. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, de 30 de abril de 2012, la cual expresa que "no es que el incumplimiento de la disciplina legal de carácter sectorial no pueda fundar en ningún caso la nulidad contractual. Pero la constatación de la vulneración puede ser instrumento útil para la comprobación de la concurrencia o no del error que se denuncia por la parte actora... En definitiva, se trata de que, cuestionándose si concurrió error invalidante del consentimiento y puesto que la normativa sectorial no establece la nulidad contractual como consecuencia de las vulneraciones de la misma, la utilidad de la verificación de su cumplimiento se proyecta en el ámbito de la comprobación de si la demandante dispuso o pudo disponer de información suficiente para neutralizar la existencia del error que alegan".

En ese mismo sentido, la sentencia de este tribunal de 30 de noviembre de 2018 ya señalaba que no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque la actora sí que era al menos consciente de que estaba suscribiendo un contrato, con independencia de que contratara con error sobre la sustancia del mismo o sobre aquellas condiciones que hubieren dado lugar a celebrarlo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran como de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C.), en este caso el del dolo o error, reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos pues ante un posible vicio de consentimiento que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, que debe denunciarse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts. 1.300 y 1.301 del C.C.

En consecuencia, la infracción de normas aplicables, determinantes de la información que debe facilitarse en el momento de la contratación sólo puede implicar, en su caso, la anulabilidad por vicios del consentimiento, por lo que no puede prosperar este motivo de recurso.

SEXTO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores. Así sucede con la demandante en la parte del producto recibida en acciones.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalóŽ el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, sin que resulte ya necesario abordar el análisis de los restantes motivos de recurso.

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia. Debe tener en cuenta que el fallo es desestimatorio, pero que, además, aun sin la modificación del criterio jurisprudencial explicada, el recurso no hubiera podido prosperar, pues era criterio de este tribunal entender improcedentes las acciones análogas. Tampoco se aprecian las dudas de hecho, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de primera instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación