Sentencia Civil 133/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 187/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto de la demanda. La Sentencia de instancia.

Tal y como se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, la demanda refiere una deuda con origen en préstamo suscrito por Promosagra como prestataria el 29 de noviembre de 2006, por importe de 199.713,40 euros, de los cuales corresponden a los intereses ordinarios y moratorios pactados devengados y no satisfechos en dicho contrato de préstamo :

- 75.632,88 euros, a los intereses legales desde el 29 de noviembre de 2006 ( fecha del contrato de préstamo ), al 4 de diciembre de 2019 ( fecha de demanda cambiaria ), calculados al tipo del interés legal del dinero.

- 123.727,40 euros, a los intereses de demora desde el 23 de febrero de 2008 al 4 de diciembre de 2019 ( fecha de la demanda cambiaria ), al tipo pactado en el contrato. Habiéndose modificado la fecha inicial de cómputo de los intereses de demora, al reclamarse en la demanda los devengados desde el 1 de febrero de 2007.

Refiere la Resolución que el 30 de enero de 2007 se prorrogó el vencimiento del contrato, fijado a 31 de enero de 2007, hasta el 23 de febrero de dicho año, sin que se hubiera satisfecho el principal, por 150.000 euros, ni los intereses moratorios pactados del 7% anual.

El 8 de febrero de 2019, las partes firman un nuevo contrato, interviniendo D. Samuel como liquidador único de la prestamista , Hermanos Bravo Cardenal S.L., documento en el que los demandados- tanto la deudora principal como los restantes demandados como avalistas - reconocen la deuda y se comprometen solidariamente a su pago, añadiéndose como garantía del cumplimiento del pago de la deuda la entrega de 7 letras de cambio por los importes que se indicaban y vencimiento entre los días 30 de mayo y 30 de julio de 2019.

El 28 de mayo de 2019 se firma adenda al contrato de 8 de febrero, de nuevo con intervención de Hermanos Bravo Cardenal S.L. en liquidación, disponiéndose la restitución de todas las letras a su librador una vez llegado el vencimiento de los dos primeros efectos, siendo sustituidas por otras 6, con vencimiento el 5 de julio de 2019, e incorporando a las mismas los correspondientes gastos incurridos por la prestamista de endoso y recuperación. El importe total de tales letras ascendía a 162.273,69 euros.

Solicitada nueva renovación, fue aceptada por adenda de 5 de julio de 2019, con sustitución por otras 6 letras por el mismo importe de 162.273,69 euros y vencimiento el 16 de septiembre de 2019.

Por adenda de 18 de septiembre de 2019, se acuerda nueva sustitución de letras por otras 5 e importe total de 168.000 euros. Se reseña la expresa aceptación por el deudor y los avalistas de que el crédito objeto del contrato primitivo y sus adendas era actualmente titularidad de las seis sociedades reseñadas en la comparecencia representadas por D. Simón , en virtud de adjudicación en escritura pública de escisión de 7 de junio de 2019, ante el Notario de Madrid D. Carlos Pérez Ramos.

A la fecha de vencimiento se aceptó renovación por otras 6 letras con vencimiento el 30 de octubre de 2019 por el mismo importe, y otra posterior renovación por 3 letras con vencimiento el 6 de noviembre de 2019, reiterando el clausulado de los anteriores documentos, en particular el compromiso de los deudores a satisfacer la deuda garantizada antes del vencimiento de las letras y el devengo de intereses de demora del 7% anual en caso contrario.

La Sentencia, valorando los documentos nº 2 a 9 de la demanda, relativos al contrato celebrado con sus sucesivas prórrogas, rechaza la invocada falta de legitimación activa de Adiza Unión Inmobiliaria respecto del contrato de préstamo, en virtud del reconocimiento de dicha legitimación en la adenda de fecha 18 de septiembre de 2019, documento nº 7 de la demanda, y estima parcialmente las pretensiones de la demanda al conceder el concepto de intereses remuneratorios pactados, calculados al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de concesión del préstamo hasta la presentación de demanda de juicio cambiario, y de intereses de demora, si bien desde la fecha del último aplazamiento que resultó incumplido, atendidas las renegociaciones de deuda.

Quedan fuera del ámbito de este juicio los importes reclamados en proceso cambiario en solicitud de pago de las últimas letras entregadas, con más gastos e intereses.

Objeto del recurso de apelación.

Frente a la anterior Resolución se alza la parte demandada invocando los siguientes motivos en su escrito:

1.- Extemporánea aportación de documentos por los que se pretende acreditar la legitimación activa de las demandantes, al no justificarse ninguna cesión o adjudicación del crédito de Hermanos Bravo Cardenal S.L. a las demandantes con la documental de la demanda, en concreto, mediante el poder para pleitos aportado.

Fue en fase procesal de audiencia previa cuando se trató de subsanar la falta de legitimación aducida en la contestación a la demanda mediante incorporación de la cesión de crédito a Bracar S.L.U. y de la posterior escisión de Bracar, por la que se adjudica 1/6 del crédito a cada una de las demandantes. La admisión de ambos documentos fue recurrida y protestada, por vulneración de los artículos 265.1.1ª y 270 LEC.

2.- Defecto en el petitum de la demanda, por existencia de un crédito que corresponde mancomunadamente a las demandantes.

Indican los recurrentes que Bracar S.L. se escindió el 7 de junio de 2019 en las seis sociedades demandantes, adjudicando a cada una de ellas 1/6 de la deuda, por lo que se trata de una distribución mancomunada, no teniendo las empresas demandantes derecho a pedir íntegramente las cosas, sino que el crédito se debe dividir en tantas partes iguales como acreedores conforme a lo previsto en el artículo 1138 Ccivil, sin que tengan derecho a pedir el total para todas las demandantes. El defecto de la demanda se formuló en audiencia previa, al advertirse la adjudicación a cada empresa demandante sobre distribución mancomunada a través de los documentos nº 1 y 2 de la parte actora.

3.- Errónea valoración de la prueba.

Sostiene la parte apelante que el incremento de la cifra del principal del préstamo, que se recoge en sucesivas prórrogas, no correspondía a gastos, según afirma la parte demandante, sino al concepto de intereses ordinarios o remuneratorios, como incrementos que se integraron en las ultimas letras de cambio, de modo que estando ya pagado el principal inicial y los incrementos en el procedimiento cambiario, no sería concedible aquel concepto por intereses.

Destacan los recurrentes que la propia Sentencia reconoce la falta de claridad de los documentos sobre si las cantidades incorporaban al principal de las letras de cambio los citados intereses o gastos, no pudiendo perjudicar al deudor.

El documento nº 7 de la demanda refiere en el punto 7º del expositivo en relación al vencimiento de veintiuno de octubre de 2019, que se añadía un pago parcial del interés devengado al importe de las anteriores letras.

Afirman los impugnantes que la prueba de interrogatorio de la contraparte lo es en el sentido de reconocer una novación del importe global de la deuda, y que la garantía de las letras incluía los intereses.

Se alega el principio de facilidad probatoria respecto a la prueba por la parte actora de los importes relativos a gastos ocasionados, sin que se acepte el criterio de la Sentencia al indicar que la no concesión de interese remuneratorios conllevaría una condonación de más de 70.000 euros, al haber tenido lugar un retraso desleal en el ejercicio de la acción, al dejar transcurrir las accionantes más de doce años sin realizar actuación ni reclamación alguna.

Concluyen los apelantes que medió una renuncia a los intereses, al obtener la parte demandante la garantía personal de otras cinco personas más, jurídicas y físicas.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala

Inadmisión del recurso de apelación por infracción del artículo 458 LEC y artículo 24 CE .

En su escrito de oposición al recurso de apelación las sociedades demandantes invocan, con carácter previo, causa de inadmisión de dicho recurso por infracción del artículo 458 de la Ley Procesal en relación al artículo 24 CE, por no hacer exposición la parte apelante de los concretos pronunciamientos de la Resolución judicial objeto de impugnación, generando con ello indefensión, dado que, a juicio de las apeladas, el escrito presentado constituye una mera reproducción de la argumentación contenida en escrito de contestación a la demanda - a excepción del motivo segundo, si bien éste debe también inadmitirse por aplicación del artículo 456 LEC al introducir hechos o excepciones no planteadas respecto a las que no se interesó complemento o aclaración de Sentencia-.

Estima la Sala que, con independencia de la resolución de los distintos motivos del recurso formulado - y sin perjuicio de lo que se fundamenta más adelante en relación a la incongruencia omisiva a que se contrae el motivo segundo -, no concurre causa de inadmisión de la apelación con arreglo al artículo 458 LEC, al plantearse, dentro del primer motivo, la infracción de normas o garantías procesales a que se refiere el artículo 459 de la Ley Procesal, y en particular, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida admisión de prueba documental acreditativa de la legitimación activa, y como motivo tercero, el error valorativo de la prueba al no considerar la Sentencia la renuncia a intereses que se habría producido dentro del proceso de renegociación de deuda.

Extemporánea aportación de documentos. Infracción de normas y garantías procesales.

El motivo primero se basa en la infracción del derecho a la tutela judicial activa, por indebida admisión de documentos admitidos en fase procesal de audiencia previa, en referencia al documento de cesión de crédito, liquidado ante la Agencia Tributaria, de fecha 27 de julio de 2015, por el que se cede el crédito cuyos intereses se reclaman a la mercantil Bracar, S.L., que posteriormente distribuye a su vez el crédito a las sociedades accionantes, según documento de escisión que refleja el reparto del activo a fecha 7 de junio de 2019.

Ya inicialmente cabe señalar, a juicio de la Sala, que la admisión de pruebas en la instancia no constituye infracción de normas y garantías procesales conforme al citado artículo 459 LEC, toda vez que, a diferencia de denegación de pruebas que es susceptible de generar indefensión, la admisión de elementos probatorios o su otorgamiento no produce tal efecto, salvo que la convicción del tribunal se fundara en una prueba indebidamente admitida ( en expresión de la STS de 20 de octubre de 1999 ). De ello se sigue que no concurriendo los presupuestos de nulidad de actuaciones, la indebida admisión se traduce en no atribuir valor probatorio a dicho medio propuesto.

Por otra parte, no se está en el caso de una prueba documental que fuera fundamental para justificar la legitimación activa de la demandante porque no existiera otra prueba que la sustentara ( STS 123/2015 de 4 de marzo de 2015 ), ni de documentos que no fueran incorporables por razones de preclusión en audiencia previa de juicio del artículo 414 LEC, dado que su interés o relevancia solo se pone de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, artículo 265.3 de la Ley Procesal. En este sentido, la Sentencia impugnada, al analizar la reclamación por los cesionarios del crédito, con cita de los artículos 1526 a 1528 Ccivil, extrae el reconocimiento extraprocesal de la legitimación activa impugnada del contenido de la adenda al contrato de préstamo documento nº 7 de la demanda, que recoge la expresa aceptación por el deudor y los avalistas de que el crédito objeto del contrato primitivo y sus adendas era actualmente titularidad de las seis sociedades reseñadas en la comparecencia representadas por D. Simón, en virtud de adjudicación en escritura pública de escisión de 7 de junio de 2019, ante el Notario de Madrid D. Carlos Pérez Ramos. Es reiterada la jurisprudencia que autoriza la presentación de documentos relacionados con excepciones aducidas en escrito de contestación en fase procesal de audiencia previa, incluso en relación a cuestiones de fondo, en los términos del señalado precepto artículo 265.3 ( STS 638/2013 de 18 de noviembre de 2013 ), de modo que la reseña en Sentencia del documento de cesión de crédito a favor de Bracar y del proceso de constitución de las demandantes por escisión de dicha mercantil - según figura en el poder para pleitos documento nº 1 de la demanda - es meramente explicativa de una legitimación ya reconocida fuera del proceso, lo que obliga a rechazar el motivo del recurso.

Defecto en el petitum de la demanda. Existencia de crédito mancomunado a favor de las demandantes.

Sostienen los recurrentes que, advertida como consecuencia de la unión documental de audiencia previa de juicio la distribución mancomunada de la deuda reclamada, y debiendo entenderse dividido el crédito en tantas partes iguales como acreedores, conforme a lo previsto en el artículo 1138 Ccivil, la solicitud en demanda del total del débito para todas las sociedades demandantes constituiría un defecto en el modo de proponer la demanda, cuya apreciación debió determinar la desestimación de la demanda.

Este segundo motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado, de acuerdo a la argumentación que antecede, al introducirse en esta alzada la alegación de demanda defectuosa, como cuestión no incluida en escrito de contestación a la demanda, escrito en el que ha de formularse, de acuerdo a los artículos 405 y 424 LEC la falta de claridad o precisión de la demanda en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas. La infracción por parte de los impugnantes del artículo 456 de la Ley Procesal resulta en el caso del planteamiento en recurso de apelación de defecto en el petitum de la demanda, pese al acreditado reconocimiento extraprocesal de legitimación activa a las demandantes que tuvo lugar en virtud de la antes citada escritura pública de escisión de fecha 7 de junio fue 2019, indicada en el documento nº 7 de la demanda, y que hubiera posibilitado una solicitud de resolución sobre demanda defectuosa en los términos del artículo 424 de la Ley Procedimental.

Pero es que, al margen de lo razonado, no media tampoco un supuesto de incongruencia omisiva que pueda resolverse por falta de pronunciamiento respecto a pretensiones formuladas en el pleito.

Estimada parcialmente la demanda, con condena en forma solidaria al pago por parte de los codemandados de la cantidad concedida, es conocida la jurisprudencia que requiere la previa subsanación de la incongruencia omisiva de la Sentencia de conformidad al artículo 215.2 LEC. La STS 230/2021 de 27 de abril de 2021 - entre otras - establece dentro de su fundamento de derecho tercero que

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Finalmente, y aceptando el criterio expuesto en escrito de oposición al recurso, tampoco resulta estimable que la referencia en demanda únicamente de la solidaridad pasiva dispuesta por pacto, y no de la actuación conjunta bajo un régimen de solidaridad activa, que implica la presunción de mancomunidad del artículo 1137 Ccivil, haya producido falta de motivación de la Sentencia. La doctrina jurisprudencial, STS de 28 de julio de 2005 a titulo de ejemplo, al descartar el litisconsorcio activo necesario, ha dispuesto que como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario". Quiere ello decir que establecida en el supuesto enjuiciado la legitimación activa de las demandantes que accionan de forma conjunta, sin que tal actuación suponga reclamación de la total cantidad por parte de un único acreedor mancomunado, no media ninguna cuestión omitida o relevante que pueda suponer la antes señalada incongruencia o falta de motivación del articulo 218.2 LEC. Tal y como recuerda la SAP Madrid Sección 14ª de 28 de marzo de 2018, al tratar de la denuncia de incongruencia omisiva, "Si, como parece desprenderse de lo alegado, se está refiriendo el recurso a la falta de motivación de la sentencia ( art. 218.2 L.E.c.), y no a la falta de congruencia omisiva ( art. 218.1 L.E.c.), tampoco se aprecia dicha falta de motivación. Pues ninguna de las cuestiones aludidas resulta ser relevante o decisiva al contenido del fallo, y tan sólo cabe apreciar vulneración de lo dispuesto en el art. 248.3 L.O.P.J. cuando " la resolución omita explicar los fundamentos de la decisión adoptada, sustrayéndose al control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes; siendo bastante que de los términos en los que aparece planteado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, la conclusión que conforma el fallo ( Ss. T.S. 24.Jul.1998, 9.Jun.1998 o 13.Abr.1996 ); pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Ss. T.C. 14/1991 o 116/1998 )".

Error en la valoración de la prueba.

Sostiene la parte impugnante, que las sucesivas prórrogas del vencimiento de los efectos entregados en garantía del préstamo inicial, con incremento del principal por concepto que no se acredita que correspondiera a gastos, supuso en definitiva un compromiso de extensión de la garantía personal a los avalistas que implicó como contrapartida una renuncia a los intereses convenidos. Indican los apelantes que la Sentencia reconoce la indeterminación de los conceptos a que respondía el sucesivo incremento del principal adeudado, incremento que obedecería, a juicio de los recurrentes, a intereses ordinarios o remuneratorios, tal y como se desprendería del expositivo séptimo de la adenda al contrato de fecha 18 de septiembre de 2019, que contemplaba añadir un pago parcial del interés devengado al importe de las letras. Se afirma además en el recurso la imposibilidad de generar gastos de devolución aquellas letras de vencimiento posterior a la sustitución de efectos por documento de prórroga de fecha anterior, tal y como sucedió con las letras de vencimiento 30 de mayo de 2019 del documento nº 4 de la demanda de fecha 8 de febrero de 2019 en relación al de fecha 28 de mayo de 2019, documento nº 5 de la demanda. En último término, señalan los impugnantes que el representante legal de la parte actora reconoció en el curso de su interrogatorio en juicio que con la entrega de las letras de cambio se garantizaba tanto el pago del principal como los intereses.

Estima sin embargo la Sala, una vez revisadas las actuaciones en esta alzada, que no se ha producido la en el recurso manifestada vulneración de los artículos 217 y 218 LEC, por falta o insuficiente motivación de la Resolución judicial o por la infracción de normas y garantías procesales por omisión valorativa de pruebas o error en la apreciación de las practicadas. La STS 447/2017 de 13 de julio de 2017, establece al efecto que la regla de la carga de la prueba tiene como finalidad establecer las consecuencias de prueba insuficiente. Como recuerda la sentencia 235/2015, de 29 de abril , no cabe discutir, al amparo del art. 217 LEC , la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 LEC ( sentencias 554/2011, de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre ). De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 742/2015, de 18 de diciembre , 164/2016, de 16 de marzo , entre otras muchas).

La Sentencia de instancia, al valorar el alcance de la novación modificativa del contrato de préstamo, con arreglo al artículo 1204 Ccivil, reseña que, la redacción de las distintas adendas no ofrece la suficiente claridad en orden a determinar si con las sucesivas prórrogas de plazo se continuaban devengando intereses, en particular, los de demora y en consecuencia, si las cantidades que se incorporaban al principal de las letras de cambio se correspondían a los citados intereses o a posibles gastos derivados de los efectos. Ahora bien, de la misma forma que la Sentencia considera la redacción invariable de la cláusula tercera para establecer la conclusión sobre devengo de intereses moratorios únicamente en el caso de incumplirse el nuevo aplazamiento - razón por la que estima parcialmente la demanda - no cabe extraer una conclusión distinta de la prevista en la cláusula segunda del préstamo inicial relativa al devengo de interés legal vigente en cada momento hasta la cancelación mediante devolución de la cantidad entregada. Es por ello que esta Sala comparte el criterio de la Resolución de instancia cuando recuerda que la repetida renovación de efectos llevaba aparejado el compromiso invariable de devolución del principal, junto a los intereses remuneratorios y moratorios pactados, según se indicaba en la estipulación primera de las adendas, y que la falta de mención del concepto de gastos permitía deducir que el incremento por principal comprendía este concepto. Refuerza esta conclusión el enunciado de la adenda de fecha 28 de mayo de 2019 documento nº 5 de la demanda, en cuyo expositivo cuarto se reseña que se incorpora a las letras los gastos incurridos por la prestamista de endoso y recuperación. La declaración de D. Simón, en su condición de legal representante de la parte accionante, lo es en dicho sentido de no modificación de la previsión contractual de intereses y de negar cualquier tipo de acuerdo que implicara un cierre de cantidad que excluyera aquellos, al tiempo que confirma la realidad de gastos ocasionados tanto por devolución de efectos como por el concepto de descuento bancario ( respuestas obrantes a los minutos 7, 13 y 17 de la vista de juicio ).

En relación a la existencia de novación modificativa del contrato que implique la renuncia a los intereses que pretende la parte apelante, la actuación de los recurrentes mediante la firma de las adendas de renovación y de la aceptación de su contenido, constituye una consecuencia incompatible con aquella renuncia alegada.

Son reproducibles las consideraciones que hace la SAP Madrid Sección 9ª de 3 de febrero de 2022 en relación a la necesidad de prueba del animus novandi en estos casos, al establecer que

< 21. Ciertamente, la jurisprudencia "ha considerado que para que se califique la novación como modificativa no es necesario que se siga el rigor formal que exige el art. 1204 CC . [...] Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias" ( SSTS 1ª 261/2020 y 190/2021 ; la novación no se presume, v. SSTS 1ª 61/2010, 24.2 ; 470/2013, 17.7 ; 124/2012, 6.3 ; siendo en la duda modificativa como efecto más débil, SSTS 1ª 142/1935, 30.12 ; 521/1971, 6.11 ; 180/1979, 14.5 ; 409/1980, 27.12 y 686/2011, 19.10 ). Ahora bien, aunque la novación modificativa "no se ha negado la posibilidad de acreditarla por medio de presunciones [...], no lo es menos, que esta figura jurídica, en cualquiera de sus fases, precisa para ser válida el mismo acuerdo de voluntades, que los artículos 1.261, número primero , y 1.262 de dicho Cuerpo legal , exigen para contraer cualquier género de obligaciones, debiendo resultar probado con toda claridad el animus novandi o voluntad de otorgarla por parte de los contratantes" ( STS 1ª 430/1974, 8.11 y juris. cit.).

22. Con todo, en el caso litigioso, la actora no demuestra ( art. 217.2 LEC ) la declaración de novación ( stipulatio novatoria), ni el contenido del supuesto pacto novatorio del anterior ( aliquid novi), ni la voluntad de novar del acreedor ( animus novandi). Particularmente, no se aprecia incompatibilidad "de todo punto", de la que pudiera concluirse una novación tácita porque, de hecho, no mutó la naturaleza de la prestación del deudor (pago de dinero) ni es presumible, con la prueba obrante en autos, que Sareb quisiera alterar el equilibrio de intereses de la relación primitiva, sin que la tolerancia a los impagos anteriores constituya per se una novación, conforme a la regla general de que la renuncia de derechos ha de ser expresa. >

La falta de constatación de alteración de la previsión de intereses remuneratorios, a salvo de la modificación de la fecha de devengo de intereses moratorios que dispone la Sentencia, conduce a desestimar el motivo del recurso y a confirmar los pronunciamientos de la Resolución recurrida, toda vez que la invocación de retraso desleal en la reclamación constituye una alegación nueva no formulada en escrito de contestación a la demanda, articulo 456 LEC, alegación que no toma en cuenta, además, la concertación por la parte apelante de los reiterados aplazamientos de pago aceptados por deudor y avalistas por los conceptos expresados.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.