Sentencia Civil 242/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 143/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y antecedentes.Vértice Círculo Inmobiliario, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Ibercaja Banco, S.A. y Goya Debtco DAC manifestando que DMI Sociedad Limitada Promociones, llevó a cabo en Colmenar Viejo una promoción de viviendas, siendo posteriormente declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid el 9 de mayo de 2012. En ese momento estaba en construcción y promoción un conjunto residencial situado en la Avenida de la Libertad números 32 y 34 de Colmenar Viejo, compuesto de 21 viviendas, un local comercial y 29 plazas de garaje, habiéndose ya efectuado el otorgamiento de la declaración de obra nueva, financiado a través de un crédito hipotecario concedido por Ibercaja Banco, S.A.

El 16 de diciembre de 2014 se firmó un acuerdo de colaboración entre la demandante, DMI e Ibercaja en virtud del cual la parte actora asumiría las tareas necesarias para la puesta a punto y comercialización de todos los inmuebles de ese conjunto residencial, percibiendo a cambio un 10 % del precio final. Por su parte, DMI asumía, como propietaria, llevar a cabo la venta, siempre de acuerdo a los márgenes pactados, y, por su parte, Ibercaja, como acreedor hipotecario, aceptaba proceder a la cancelación de la hipoteca por la cantidad remanente, tras haberse abonado por el comprador interesado el precio pactado. Ese acuerdo tenía una duración de dos años, entre el 16 de diciembre de 2014 y el 16 de diciembre de 2016.

El 7 de diciembre de 2015 Goya Debtco DAC adquirió el préstamo hipotecario que ostentaba Ibercaja en esa promoción, rechazando con posterioridad asumir los compromisos derivados del acuerdo de colaboración, por lo que se entendía incumplido lo pactado, al negarse aquélla a asumir la posición contractual de Ibercaja en ese acuerdo de colaboración, y esta última a compensar a la actora por los perjuicios sufridos.

Como consecuencia de todo ello se ejercitaba acción a fin de que se declarase incumplido el acuerdo de colaboración, habiéndose producido como consecuencia de ello un perjuicio por lucro cesante de 133.114,35 € a la entidad demandante, condenando a Ibercaja a indemnizar con esa suma, así como al pago de las costas. Subsidiariamente, se interesaba una sentencia que declarase incumplidos esos mismos compromisos por parte de Goya Debtco DAC, de entenderse que se había transmitido su posición contractual por parte de Ibercaja, con los mismos pronunciamientos que se habían solicitado respecto de esta entidad.

Ibercaja Banco, S.A. presentó escrito de contestación a la demanda alegando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva al haber cedido la posición contractual en el contrato firmado el 7 de diciembre de 2015, por el cual se produjo la cesión a la codemandada Goya Debtco DAC. Se entendía que las obligaciones derivadas del acuerdo de colaboración pasaban por la cancelación hipotecaria y la formalización de la escritura, a las que sólo podía comparecer la nueva titular del crédito, es decir, la cesionaria. En segundo lugar, se alegó que el acuerdo se había cumplido en todo momento, sin que desde diciembre de 2015 se hubiese comprado ninguna vivienda, lo que no podía imputarse a la entidad demandada, por lo que ningún lucro cesante podría haberse generado. Se consideraba, por ello, que no estaban acreditados los daños reclamados, interesando la desestimación de la demanda interpuesta.

Goya Debtco DAC presentó escrito de contestación a la demanda, en el que destacó que se ejercitaba la acción en base al incumplimiento por parte de Ibercaja de los compromisos asumidos en el acuerdo de colaboración, que fue únicamente suscrito por DMI, Ibercaja y la parte demandante, a la vista de la situación concursal de la primera. En ningún momento esa parte intervino en ese contrato, tratándose de obligaciones personales asumidas por Ibercaja, que no formaron parte del contrato de cesión del crédito hipotecario. En consecuencia, Goya únicamente se subrogó en la posición de acreedor hipotecario, pero en ningún momento asumió su posición contractual frente a Vértice. Por tanto, se consideraba ajena a cualquier tipo de incumplimiento de esa relación contractual, interesando la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid dictó sentencia el 3 de febrero de 2022 en el procedimiento ordinario 893/2019, en la que se estimó la demanda interpuesta en nombre de Vértice Círculo Inmobiliario, S.L. frente a Ibercaja Banco, S.A., declarando incumplido el acuerdo de colaboración firmado el 16 de diciembre de 2014, condenando a la entidad demandada a abonar en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante la suma de 133.114,35 €. Por otro lado, se estimaba la falta de legitimación pasiva de Goya Debtco DAC, absolviéndola de todas las pretensiones formuladas contra ella, y condenando en costas a Ibercaja Banco, S.A., a excepción de las derivadas de la intervención de la codemandada Goya.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.Ibercaja Banco, S.A. interpuso recurso de apelación, alegando, en primer lugar, error en la valoración de prueba, al haberse concluido que no había existido un cumplimiento contractual; asimismo, en cuanto a la falta de justificación del lucro cesante y del propio incumplimiento contractual del acuerdo de colaboración. En segundo lugar, se alegó la falta de justificación de los perjuicios reclamados.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a las partes apeladas que dentro del plazo concedido presentaron escritos de alegaciones en los que se interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO. - Error en la valoración de prueba.En el primer motivo de recurso se alega la existencia de un error en la valoración de prueba en la sentencia impugnada, referido a la conclusión alcanzada en la misma en el sentido de que no existió un incumplimiento contractual por parte de la actora; se consideraba que no había quedado acreditado el lucro cesante reclamado; y, en tercer lugar, tampoco estaba acreditado el incumplimiento contractual por parte de la apelante de ese acuerdo de colaboración. En el segundo motivo de recurso se incide nuevamente en la inexistencia de daños y perjuicios, considerando incumplida la carga probatoria en relación a la justificación del lucro cesante reclamado.

Por tanto, se introducen en los dos motivos de recurso de forma paralela, reiterando innecesariamente los argumentos, las mismas cuestiones, que esencialmente se centran: en primer lugar, en determinar si hubo o no un incumplimiento contractual por parte de Ibercaja y de la propia entidad demandante; y, en segundo lugar, si había o no justificación suficiente del perjuicio reclamado por el concepto de lucro cesante. Para una mayor claridad en el análisis y exposición ambos aspectos, aun estando introducidos en el primer motivo de recurso, se analizarán separadamente.

CUARTO. - Incumplimiento del contrato.La demanda interpuesta se fundamentaba en que el acuerdo de colaboración formalizado el 16 de diciembre de 2014 entre Ibercaja, DMI y Vértice había sido incumplido por la primera, al haber procedido a la cesión del crédito a Goya el 7 de diciembre de 2015, es decir, cuando aún quedaba poco más de un año de vigencia del acuerdo en el que cada uno de las tres partes intervinientes asumía su cuota de responsabilidad y obligaciones.

Como acertadamente destaca la sentencia apelada, ese acuerdo tenía importantes repercusiones en cuanto a la acreedora hipotecaria, Ibercaja, puesto que aceptaba que la reducción del precio facilitase la venta a cambio de renunciar a parte del capital pendiente e intereses del crédito hipotecario referido al inmueble que se transmitiera, con una quita de su crédito únicamente destinada a facilitar la realización de los inmuebles. Todo ello no era algo carente de fundamento o accidental, sino que, pese a su posición privilegiada en el concurso, no había podido obtener ofertas satisfactorias para la compra de los inmuebles, por lo que esas ventas le garantizarían siempre un reembolso parcial de su crédito.

La segunda cuestión introducida en la demanda, que tampoco ha sido controvertida, es que Ibercaja procedió a formalizar la cesión de ese crédito hipotecario el 7 de diciembre de 2015 a favor de Goya Debtco DAC, sin que en los acuerdos adoptados se hiciese referencia alguna a que las obligaciones personales asumidas en el acuerdo de colaboración eran transmitidas a la entidad cesionaria, o siquiera que fueran conocidas por esta.

La sentencia de primera instancia analizó detallada y acertadamente las consecuencias de la falta de referencia o novación obligacional en el acuerdo de colaboración, lo que exoneraba de cualquier tipo de responsabilidad a Goya, de modo que fue desestimada la demanda contra esta. Ese pronunciamiento no ha sido siquiera cuestionado en segunda instancia, por lo que ya es firme la desestimación de la pretensión ejercitada contra Goya y, por tanto, carece de virtualidad cualquier tipo de análisis o referencia en torno a la posible colaboración por parte de esa entidad, o si de algún modo pudo consentir o conocer esos acuerdos para que pudiera estar obligada en virtud de los incumplimientos invocados. En definitiva, Goya queda ya en esta resolución al margen de cualquier tipo de pronunciamiento, por lo que hemos de partir de la base de que ni conoció el acuerdo de colaboración, ni estaba obligada por el mismo.

Por tanto, lo único justificado es que, una vez que ya había asumido la titularidad del crédito hipotecario, Goya se negó a mantener los acuerdos en su día firmados por Ibercaja, desvirtuando en esencia lo pactado, puesto que una parte fundamental se centró, como ya se ha indicado previamente, en la condonación parcial del crédito hipotecario, cuya cancelación se aceptaba, siempre y cuando las ventas se produjeran dentro de los parámetros de precios que se reflejaron en ese acuerdo de colaboración.

De lo anteriormente expuesto se desprende, por un lado, que no existió incumplimiento alguno por parte de Goya y, por otro lado, que de forma inexplicable, como señala la sentencia apelada, cuando se verificó la cesión de créditos Ibercaja no hizo referencia alguna a las obligaciones pendientes del acuerdo de colaboración, que aún tenía vigencia por otros doce meses más. En consecuencia, el incumplimiento de sus obligaciones es claro y evidente, en la medida en que, o procedió a la cesión a sabiendas de que aún estaba vigente el acuerdo, ocultando maliciosamente al cesionario lo que había pactado, por lo que sería única responsable de los perjuicios ocasionados a los restantes firmantes del acuerdo de colaboración, o lo hizo de forma claramente negligente, con las mismas consecuencias, por lo que, de un modo u otro, es claramente la incumplidora del contrato y única responsable de todos los perjuicios derivados de ello.

Con las premisas indicadas no solamente es evidente que existió un absoluto incumplimiento del acuerdo de coloración por parte de Ibercaja, pues impidió que las viviendas pudieran venderse en esos parámetros de precio acordados, con una quita en el crédito hipotecario que existía sobre cada vivienda, local o plaza de garaje afectado, sino que todo ello descarta cualquier tipo de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad demandante, pese a lo alegado en su escrito de recurso.

En efecto, repetidamente, se insiste en que el incumplimiento del contrato fue realmente imputable a la parte actora, puesto que no continuó con la comercialización efectiva, de modo que, si no lo hizo no podría reclamar por lucro cesante, puesto que habría existido un claro incumplimiento injustificado. No puede hablarse de incumplimiento desde el momento en que el acuerdo de comercialización incluía unos márgenes de beneficio para la parte actora, que asumía importantes obligaciones y cargas económicas a cambio de ello. Desde el momento en que Ibercaja procedió a la cesión y la cesionaria se desvinculó de esos acuerdos, es evidente que el acuerdo de colaboración, que incluía como parte esencial los precios de venta, con sus posteriores modificaciones, había quedado vacío de contenido, sin que tuviese sentido alguno que se continuasen desarrollando las gestiones de venta dentro de esos parámetros, cuando luego no iban a ser validadas por quien tenía ya la titularidad del crédito hipotecario y era la única con capacidad jurídica para asumir la cancelación del crédito hipotecario y la condonación parcial, lo que ha quedado sobradamente acreditado que se rechazó por parte de Goya Debtco DAC.

Aun siendo objeto de un posterior análisis con mayor profundidad lo acaecido con las ventas formalizadas después de la cesión, es evidente que en todo momento ha quedado claro que Goya rechazó que se mantuviera el acuerdo de colaboración en tales términos, y que la propia Administración Concursal así lo manifestó al imponerse un importante incremento de precios de venta de los inmuebles que necesariamente dificultaba la venta de las viviendas. En definitiva, Goya no estaba obligada en ningún caso a asumir esas quitas en los créditos hipotecarios, ni esos precios aceptados por Ibercaja, planteándose desde ese momento las operaciones de forma individualizada, en términos muy alejados de lo que se pactó en el acuerdo de colaboración, por lo que ningún incumplimiento puede atribuirse a la demandante, sino que, más bien al contrario, todo lo que sobrevino con posterioridad fue consecuencia del manifiesto incumplimiento del contrato por parte de Ibercaja en los términos que ya han sido descritos.

Ni se aprecia incumplimiento de ninguna clase por parte de Vértice, ni se puede vincular el fracaso en las ventas desde que se produjo la subrogación o una falta de diligencia o intervención por parte de la demandante, sino que respondió a la modificación de las condiciones unilateralmente impuesta por parte de Goya, quien no asumió lo que previamente había sido pactado, por así haberse podido producir por la negligencia o mala fe de Ibercaja, al no transmitir su posición contractual en ese acuerdo.

QUINTO. - Daños y perjuicios: lucro cesante.En el escrito de recurso se cuestiona en cualquier caso que haya quedado acreditado el perjuicio reclamado por el concepto de lucro cesante. Desde ese punto de vista, la parte apelante entiende, por un lado, que no está acreditado que se hubiera podido producir la venta de todos los inmuebles bajo la cobertura del acuerdo de colaboración, para el supuesto de que se hubiese mantenido vigente, por lo que no podría prosperar la indemnización de daños y perjuicios interesada en el escrito de demanda.

Para ello se argumenta que, si la actividad comercializadora continuó, es claro que las ventas no se produjeron porque no había quien estuviera interesado en la compra, y que, si no lo hizo, nada podría reclamarse, al existir una falta de diligencia por la entidad demandante. Ya se ha señalado previamente que la inexistencia de ventas no respondió a una falta de diligencia de la parte actora, sino a la modificación de las condiciones inicialmente pactadas, de modo que lo que debe determinarse es si había o no, como se señala en la sentencia apelada, "sueños de ganancias" o "fundadas expectativas de cobro de las comisiones pactadas".

Desde ese punto de vista, la parte apelante introduce, por un lado, la formalización de ventas verificadas después de la cesión del crédito y, por otro lado, que las ventas que se produjeron eran de las viviendas más atractivas, y que esa era la única razón por las que no se habían podido vender más.

En cuanto al primer aspecto, ya se ha apuntado previamente que las que se vendieron con posterioridad al mes de diciembre de 2015 quedaron fuera del ámbito de aplicación del acuerdo de colaboración, puesto que en todo momento Goya se negó a asumirlo o subrogarse. Ya ha quedado previamente descartado que Goya pudiera haber tenido ningún tipo de intervención o responsabilidad derivada del acuerdo de colaboración, por lo que es claro que esas ventas no podían estar bajo el acuerdo de colaboración, cuando uno de los firmantes era un tercero ajeno al mismo.

Por tanto, todas las ventas posteriores tuvieron que pasar en sus condiciones y términos por la aceptación de Goya, quien nunca se subrogó en el acuerdo anterior. Fueron negociaciones individuales, según ratificaron todas las partes que intervinieron en esas ventas. Se llevaron a cabo con negociaciones bilaterales entre la demandante y la propia Goya, con modificación de los términos económicos, lo que había implicado una rebaja de ingresos de la propia demandante que, pese a ello, no ha introducido tales ventas o pérdidas en la reclamación económica efectuada. Por tanto, nada, tendrían que ver desde el punto de vista de la reclamación de daños y perjuicios, y en ningún caso puede considerarse un hecho relevante a los efectos de determinar el lucro cesante, pues ha quedado perfectamente acreditado que fueron negociaciones individualizadas y bilaterales, ajenas por completo al acuerdo de colaboración, cuyo incumplimiento se postula en la demanda.

Por otro lado, en cuanto a lo alegado en el recurso en el sentido de que las que quedaron sin vender eran menos atractivas y que carecían de mercado, siendo esa es la única causa de que no se procediese a su venta, es un hecho que se viene a introducir en esta segunda instancia, sin el más mínimo respaldo probatorio. El análisis efectuado en el recurso es absolutamente unilateral, no contrastado por un informe de mercado o pericial, ni siquiera sometido a contradicción en primera instancia, y que parte de premisas que en ningún caso este tribunal puede entender justificadas o que puedan responder a máximas de experiencia.

Lejos de considerar probado ese hecho, sino más bien al contrario, contamos con datos objetivos que descartan esa afirmación, y que nada tendrían que ver con las propias partes intervinientes en el proceso. En efecto, la propia Administración Concursal vino a reconocer que con toda seguridad se hubiera podido proceder a la venta de la totalidad de viviendas, local comercial y plazas de garaje de la concursada, dada la "rápida y exitosa evolución de las ventas". No es la valoración de un tercero, sino de la propia Administración Concursal, que en todo momento ha tenido como misión generar ingresos para la satisfacción del crédito de los acreedores de la concursada; ha estado al corriente del acuerdo, participando en su firma en función del cargo que ostentaba en el concurso voluntario tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid, con intervención directa y conocimiento de las ventas y de los trámites llevados a cabo por la propia demandante. Se trata, pues, de un testimonio muy cualificado, que ha ratificado su opinión en el sentido de que hubiera podido procederse con total seguridad a la venta de todos los elementos de la promoción.

Debe recordarse que el lucro cesante por su propia esencia no exige de una prueba plena sobre su justificación, sino que, como bien señala la sentencia de primera instancia, se justifique de forma sólida que no nos hallamos ante "sueños de ganancia", sino ante "fundadas expectativas" de lo que hubiera cobrado por las comisiones pactadas, asumiendo los precios mínimos, y para supuesto de que se hubieran formalizado todas las ventas, tal y como parecía previsible, según las propias estimaciones de la Administración Concursal.

Al respecto, la sentencia de esta misma sección dictada el 8 de julio de 2021 entendió que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que ha dejado de obtenerse -lucro cesante-, extremo éste que, indudablemente, ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, en los que para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -sueños de ganancias -( SSTS 31-5-1983; 13-2 y 30-3-1984; 7-6-1988; 16 y 30-6 y 30-11-1993, 7-6-1995, 8-6-1996 y 24-4-1997), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que "la integración del "lucrum cessans", como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancias", ni referirse sólo a acontecimientos reales o de discutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados para la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, solo le falta su real materialización".

Es decir, que es bien sabido que el artículo 1106 del C. Civil establece el alcance que ha de darse a la indemnización de daños y perjuicios, al establecer que comprenden no sólo el valor de las pérdidas, sino también el de las ganancias que se hayan dejado de obtener, es decir, el de las ganancias frustradas a lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso, buscando un punto de vista objetivo que obliga a una interpretación restrictiva a realizar por el Tribunal, único competente para calificar y apreciar las pruebas ajustando el resultado de ellas al ejercicio de la expresada facultad que le asiste ( STS 15-7-1998), debiendo excluirse lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras esperanzas, siendo contante la doctrina jurisprudencial en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados, y por lo que al lucro cesante se refiere su acreditamiento con rigor, al menos razonable, no obstante, no se puede olvidar que se trata de un cálculo de meras ganancias sólo posibles que las ha hecho imposible el causante del daño, y que este carácter de mera posibilidad, aunque real, ha de evitar la exigencia de una prueba que, por exhaustiva, pueda ser calificada de "probatio diabólica".

En este caso, no nos hallamos ante ventas hipotéticas, como se afirma por la parte apelante, basadas en meras estimaciones unilaterales, sino que hay pruebas sólidas de esas expectativas de venta, con estimaciones lógicas fundadas en los precedentes de lo acaecido en los doce meses precedentes en que tuvo vigencia el acuerdo, por todo lo cual se entiende debidamente cumplida la carga probatoria que afectaba a la parte demandante, sin que en ningún caso se haya justificado una vulneración de las reglas sobre cargas probatorias en la sentencia de primera instancia, considerando que, más bien al contrario, esa resolución hace un atinado análisis de las pruebas practicadas hasta alcanzar la conclusión de que el lucro cesante está debidamente probado, que comparte íntegramente este tribunal, por lo que debe desestimarse en todos sus términos el recurso interpuesto.

SEXTO. - Costas.De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación