Sentencia Civil 208/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 285/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso

El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inició por demanda de juicio ordinario presentada por DIRECCION000. contra don Giovanni en la que expuso que la empresa demandante fue constituida por don Maximiliano, administrador único de la misma, teniendo al demandando, don Giovanni, como persona de confianza y trabajando para él desde 1992. A raíz de una grave enfermedad en el año 2014 del administrador, y a sabiendas de que éste estaba estudiando la posibilidad de vender la empresa, el demandado le propuso comprarla, pero su objetivo no era comprar la empresa sino evitar que fuera vendida a un tercero y montar él su propia empresa en la misma zona con los mejores y más rentables clientes, sin necesidad de hacerse cargo de los gastos de estructura de la empresa y de los empleados. El demandado con su mujer (abogada y asesora) idearon un plan con el objetivo de eliminar del mercado a la empresa demandante y quedarse con su negocio. Para ello el demandado se aprovechó del fallecimiento de su administrador, ocurrido en abril de 2014, e hizo creer a la mujer de éste, doña Maite, que iba a comprar la empresa. También se confirió poderes generales de la empresa para de esta forma obtener más fácilmente y sustraer toda la información confidencial que necesitaba. El demandado cambió y traspasó la licencia del software de contabilidad e impuestos de la empresa a su nombre; elaboró y remitió a los clientes un modelo de fax para comunicar que ya no deseaban trabajar más con la empresa demandante; informó a los clientes de la muerte del administrador haciéndoles creer que la empresa había cerrado y que de esta forma continuaban con él. La captación desleal de los clientes más rentables de la empresa imposibilitó la viabilidad de la misma, cumpliendo el demandado su objetivo de sacar la empresa del mercado y continuar él con el mismo negocio, mismos clientes, mismo objeto social y casi misma ubicación física. A raíz de estas actuaciones se presentó una querella criminal, notificando el Juzgado el 16 de noviembre de 2017 que estos hechos no eran constitutivos de delito, dando lugar a la presente reclamación en el ámbito civil. Conforme al informe pericial que aportó con la demanda, el daño y el perjuicio económico causado por el demandado oscila entre 109.288,68 euros (estimación excesivamente prudente) y 327.866,04 euros (estimación más ajustada a la realidad).

Sobre la base del anterior relato solicitó la demandante que se condene a don Giovanni al pago de la cantidad de 327.866,04 euros en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, así como al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda. Y todo ello con la expresa imposición al demandado de costas del procedimiento.

El demandado, don Giovanni, excepcionó en su escrito de contestación de la demanda la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, con infracción del art. 399 LEC, porque, si bien es cierto que se reclama la cuantía de 327.866,04 euros, no queda claro cuál es la pretensión principal que se ejercita y que sirve de base a la condena de pago solicitada. En cuanto al fondo opuso, en primer lugar, la violación del derecho fundamental del demandado a la intimidad personal y familiar y al secreto de las comunicaciones en la obtención de la prueba de la actora. En otro orden de cosas se mostró disconforme con el relato de los hechos que contiene la demanda porque la realidad es que la demandante era una pequeña empresa dirigida exclusivamente por don Maximiliano y que contaba con dos trabajadores, el demandado, como titulado superior, y doña Samara, encargada de funciones administrativas. En una empresa de estas características no existían puestos directivos ni un organigrama propio de medianas o grandes empresas, por lo que resulta inverosímil afirmar que don Giovanni fuera Director General. Discrepó el demandado del sueldo que se le atribuye en la demanda. También de que propusiese a don Maximiliano comprar la empresa. No ideó ningún plan porque no lo había. Respecto de los poderes, afirmó que se los otorgó doña Maite, cónyuge del administrador fallecido, a instancia del banco para hacer gestiones del banco, poderes a los que renunció por escritura de fecha 14 de julio de 2014. También rechazó que hubiera remitido faxes a los clientes de la actora y haber prestado asesoramiento a don Maximiliano y a su familia. Únicamente prestó asesoramiento tras el fallecimiento de don Maximiliano dado el desconocimiento de su viuda (nueva administradora de la sociedad) en ciertos temas relacionados con la gestión de la empresa. Admitió, no obstante, haber valorado la opción de adquirir la empresa demandante, pero no fue más que una intención. Además, consideró inacreditada la captación por su parte de clientes de la actora.

La excepción opuesta de defecto legal en el modo de proponer la demanda fue resuelta por auto de fecha 25 de mayo de 2020 en el sentido de desestimarla.

La sentencia 149/2021, de 24 de mayo, del Juzgado de procedencia, acuerda la estimación parcial de la demanda y la condena del demandado a abonar a la actora en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios la suma 109.000 euros, más intereses legales, sin expresa condena en costas.

El demandado, don Giovanni, presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia por los siguientes motivos:

1º.- Nulidad de actuaciones por incumplimiento de los arts. 416 y 424 LEC al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, con clara indefensión al demandado. En desarrollo del motivo expone que los términos del suplico de demanda son confusos al ser imposible determinar qué acción se está ejercitando. En la audiencia previa, en trámite de alegaciones previsto en el art. 426 LEC, la demandante no aclaró su demanda sino que modificó íntegramente su 'petitum' al señalar que su pretensión consistía en una indemnización por daños y perjuicios prevista en el art. 1101 CC, lo que era incierto ya que únicamente se referenciaba dicho precepto en dos de los ciento veintitrés apartados de demanda con la finalidad de interpretar los conceptos de daño emergente y lucro cesante, omitiendo que toda la fundamentación fáctica y jurídica hacía referencia a la Ley de Competencia Desleal (LCD). Ello ha provocado el dictado de una sentencia arbitraria e infundada ya que no se ha debatido en el procedimiento cuál es el incumplimiento del demandado que origina su condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios sin quedar acreditado el origen del derecho de la actora a ser indemnizada.

2º.- Falta de competencia objetiva determinante de la nulidad de lo actuado en virtud de lo preceptuado en el art. 225.1º LEC (nulidad de pleno derecho por falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional). Alega el apelante que, una vez admitida por el Juzgador la acción de daños y perjuicios y, por ende, su competencia, alegó la falta de competencia mediante la oportuna declinatoria porque la acción de demanda carece de las características necesarias para ser enjuiciada en la jurisdicción civil. El auto de 28 de noviembre de 2019, que confirmó en reposición el auto de 25 de mayo de 2020, desestimó su declinatoria aplicando erróneamente la sentencia de 12 de diciembre de 2004 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid porque esa sentencia resolvió una controversia entre dos mercantiles por el contrato que las unía. Pero en nuestro caso nos encontramos ante una relación laboral entre un empleador y su empleado y no existe pacto alguno de no concurrencia. A juicio del apelante la Juzgadora debió acoger la nulidad ya que la falta de competencia objetiva debió ser apreciada de oficio conforme determina el art. 48 LEC.

3º.- Vulneración de los derechos fundamentales del demandado a la intimidad personal y familiar y al secreto de las comunicaciones en la obtención de la prueba que ha sido valorada por la sentencia recurrida. Se refiere el apelante concretamente a la obtención, que califica de ilegal, de dos correos electrónicos que aportó la actora junto con su demanda que supuestamente remitió la mujer del demandado y que fueron obtenidos del buzón de correo electrónico corporativo. Afirma que, a pesar de la flagrante ilicitud de esa prueba, la Juzgadora ampara su fallo estimatorio en dicha prueba por estar extraída del ordenador que el demandado usaba en la empresa y, por tanto, propiedad de la misma. La actora aportó los correos electrónicos obtenidos a través de un análisis informático que fue presentado como prueba pericial. Esta prueba pericial fue obtenida, según el propio informe, del servidor del proveedor de correo electrónico de don Giovanni ubicado en su ordenador del trabajo, lo cual es imposible ya que el ordenador que utilizaba era de su propiedad conforme acreditó por la factura de compra del ordenador que acompañó a su escrito de contestación. Además, retiró el ordenador una vez finalizada la relación laboral. Tampoco los correos electrónicos fueron extraídos ante un testigo imparcial ni por fedatario público que garantizase la certeza y autenticidad de los mismos, prescindiendo de la deseable cadena de custodia de la información que impida la manipulación de la información.

4º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto la categoría profesional del demandado, sus atribuciones dentro de la empresa y su sueldo porque la demandante es una asesoría familiar en la que trabajaba el dueño, una secretaria y don Giovanni, quien, más que director general, era «el machaca», es decir, el que hace todo el trabajo duro de la empresa. La consideración de don Giovanni como director general no es más que una interpretación errónea de la prueba practicada en el procedimiento. El trabajo que realizaba don Giovanni dentro de la asesoría exige unos conocimientos que justifican que fuese titulado superior, pero este hecho no implica que ostentase ningún puesto directivo que no existía en la empresa.

5º.- Error en la valoración de la prueba en lo referido a la estrategia de captación de clientes por el demandado antes de cesar su relación laboral con la empresa actora. Esa captación, según el apelante, no está sustentada en ninguno de los elementos probatorios practicados en las presentes actuaciones, ni siquiera de forma indiciaria. Al respecto la parte demandante aportó la sentencia penal y las transcripciones de declaraciones prestadas en ella por testigos (doña Dania, don Yan y don Benito),pero eludió llamarlos a este procedimiento para que la prueba pudiere celebrarse con la necesaria contradicción e inmediatez. Además en el juicio también han prestado declaración otros testigos (don Jhonatan, doña Ninoska y don Yeral), testigos que no han reconocido esa captación de clientes. La Juzgadora ha omitido valorar estos últimos testimonios. Asevera el apelante que, por tanto, lo único que ocurrió fue que don Giovanni, como cualquier trabajador que finaliza en una empresa, simplemente avisó a los clientes con los que trabajaba de su marcha por mera cortesía profesional.

6º.- Error en la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento contractual que se imputa al demandado ex art. 1101 CC por no existir contrato u obligación infringida. El único documento que podría valorarse para determinar el incumplimiento sería el contrato laboral que no contiene ningún pacto de no concurrencia ni otra cláusula de la que se deriven mayores responsabilidades y deberes que las propias de una relación laboral. El incumplimiento es una ficción creada por la actora y asumida por la Juzgadora carente de todo sustento fáctico y probatorio.

7º.- Error en la valoración de la prueba para la determinación de la indemnización de daños y perjuicios e inaplicación del art. 28 LCA. Y ello porque para calcular la indemnización la Juzgadora valora exclusivamente la prueba pericial económica aportada por la actora, a pesar de que el demandado presentó un informe pericial contradictorio. Se desprende de ello que la Juzgadora ha obviado una prueba relevante del apelante y no ha resuelto sobre la contradicción que han generado ambos informes. Recuerda que nos encontramos ante una empresa que no era rentable y en quiebra técnica según resulta de los balances y cuentas de los ejercicios 2011, 2012 y 2013. Y la Juzgadora utiliza una invención no fundamentada, como es la supuesta caja B de la empresa, dando por hecho que la empresa obtenía recursos fuera de las cuentas oficiales por lo que, en realidad, era rentable. Sin embargo, ni un solo documento ni declaración en este sentido confirma esa rentabilidad, más que la aventurada imaginación de la Juzgadora sobre lo aquí acaecido. Llega a tal conclusión a partir del extracto bancario de la cuenta personal del apelante obtenido en el proceso penal en el que consta un ingreso mensual denominado «abono remesa recibos» en el que figura en septiembre de 2014 un ingreso por importe de 11.019,94 euros, de los que, descontando el IVA; arroja un saldo neto de 9.107,38 euros, dando por hecho que esa fue la facturación mensual del apelante, de tal forma que al año sería de unos 109.000 euros. Ese mismo abono recibió también en los cuatro meses siguientes, pero ello no supone que los reciba todos los meses. Discrepa también de la valoración de la cartera de clientes ya que la facturación que se toma como referencia es errónea al atribuir un beneficio del 100%, lo que implica no tener en cuenta la contingencia de los clientes que deciden no continuar con el asesoramiento ni los gastos y costes de empresa.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal

Aunque el apelante estructura su recurso en los siete motivos resumidos en el ordinal precedente, es indudable que la núcleo del conflicto, salvando los óbices de carácter procesal puestos de manifiesto en los tres primeros motivos del recurso, reside en dilucidar si asiste a la demandante el derecho a obtener la indemnización por daños y perjuicios que relama y que concede en parte la sentencia apelada porque así lo autoriza la ley y porque la prueba acredita el incumplimiento de obligaciones del demandado para con la demandante. Esta es la cuestión troncal del conflicto y que corresponde decidir con todas sus circunstancias periféricas que añade el recurrente. Por ello, razones de orden metodológico y sistemático, y también de claridad en la exposición, nos llevan a reordenar los motivos del recurso para ofrecer una respuesta estructurada y global a los mismos sin necesidad de atender el recorrido narrativo que contiene el escrito de recurso.

Por lo que se refiere a los tres primeros motivos del recurso, se da la circunstancia de que ya han existido pronunciamientos previos en primera instancia suficientemente motivados de los que no discrepamos.

Es cierto que los términos en los que se formuló la demanda no fueron los más claros en lo que se refiere a la redacción del suplico y a la identificación del tipo de acción ejercitada. En lo que afecta al suplico, si bien la actora solicitó la condena del demandado al pago de 327.866,04 euros en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, más los intereses legales, también lo es que el suplico incorpora un primer apartado innecesario en el que se pide la condena del demandado «a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos declarativos», lo que probablemente obedece a un mero error porque es evidente que no existe ningún pronunciamiento declarativo anterior. En lo que se refiere al fundamento de la acción indemnizatoria ejercitada, la demanda descansa esencialmente en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LCD) e incidentalmente en los arts. 1101 y 1106 del CC (apartado 122). No obstante, el tribunal no está necesariamente constreñido por tales invocaciones legales. Por el principio 'iura novit curia' o 'da mihi factum, dabo tibi ius', que acoge el art. 218.1 LEC, los tribunales gozan de la facultad de fundar sus decisiones en normas distintas a las alegadas por las partes. Únicamente están vinculados por los hechos alegados por las partes que resulten probados e integren la causa de pedir.

En cualquier caso ninguna infracción de lo dispuesto en los arts. 416 y 424 LEC es posible apreciar. En el acto audiencia previa celebrado el 10 de enero de 2019, ante las alegaciones del demandado, se requirió a la demandante para que aclarase el suplico de su demanda, lo que efectuó mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2019 en el sentido de manifestar que se ejercitaba acción indemnizatoria de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1101 CC y que el conocimiento de la demanda correspondía a los Juzgados de 1ª Instancia conforme al criterio de competencia residual que establece el art. 45 LEC al no corresponder la competencia claramente a los Juzgados de lo Mercantil. El demandado, ahora apelante, recibió traslado del escrito y la diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2019 le concedió 20 días para contestar la demanda atendiendo a la nueva redacción del suplico o 'petitum', lo que verificó en plazo por escrito de 1 de marzo de 2019.

La Exposición de Motivos de la LEC recuerda que el acto de audiencia previa en el juicio ordinario tiene por objeto «depurar el proceso y a fijar el objeto del debate» pudiendo las partes, como reconoce el art. 426 LEC, efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario e incluso aclarar las alegaciones o rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos.

Atendiendo a lo sucedido, no apreciamos que concurra infracción procedimental y, de concurrir, se debe entender subsanada por el escrito de fecha 30 de mayo de 2019 presentado por la demandante, escrito frente al que el demandado no estuvo privado de formular alegaciones, razón por la que ninguna indefensión se le ha causado. En todo caso la supuesta infracción denunciada se debe considerar consentida por el demandado al no haber expresado desacuerdo alguno frente a la citada diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2019 del modo que establece el art. 18.1 LOPJ.

También opone el apelante falta de competencia objetiva que extemporáneamente opuso en la instancia mediante declinatoria por considerar competentes para el conocimiento de la demanda a los Juzgados de lo Mercantil conforme al art. 86 ter.2.a) LOPJ, en su redacción vigente en el momento de presentación de la demanda. Como no desconoce el apelante la cuestión que plantea ya fue resuelta mediante auto de 25 de mayo de 2020, que confirmó en reposición el auto de 28 de noviembre de 2019. La motivación de ambas resoluciones la asumimos y hacemos nuestra porque estando fundada la acción indemnizatoria planteada por la actora por la pérdida de clientela en los arts. 1101 y SS CC, no en el art. 32.1.6ª LCD, resulta más acorde con el tipo de acción planteada atribuir su conocimiento al orden jurisdiccional civil generalista dado su carácter atractivo y residual ( art. 45 LEC). Como entiende el auto de 12 de diciembre de 2014 la Sección 28ª (Mercantil) de esta Audiencia, que mencionan y transcriben dichos autos, la parte que se dice agraviada por situaciones específicas tipificadas en la Ley de Competencia Desleal no tiene por regla general que acudir a los remedios legales para salvaguardar sus intereses concurrenciales ante la posibilidad de ejercitar acciones de cumplimiento y/o resarcimiento en caso de incumplimiento. Y la circunstancia de que el caso resuelto fuese entre dos sociedades no desacredita tal argumento.

Más clara es la sentencia del Tribunal Supremo 305/2017, de 17 de mayo, que cita la sentencia apelada, sentencia ésta que sienta la doctrina de que el incumplimiento de un pacto de no competencia no constituye por sí mismo una vulneración de la LCD, sino que debe ser examinado a la luz del Derecho de obligaciones. Expresa el Alto Tribunal que «Respecto del [supuesto] incumplimiento del pacto de no competencia, en la medida que la obligación que comporta deriva de lo estipulado en el contrato que vincula a ambas partes, el marco lógico de debate sobre su adecuado cumplimiento es el de las acciones por incumplimiento contractual ( arts. 1254, 1255, 1257, 1258, 1101 y 1124 del CC)».

Así pues, nada excluye la aplicación directa del art. 1101 CC con base en el art. 4.3 CC, que establece la supletoriedad de la legislación civil. Incluso mediando una relación laboral si, como sucede, concurre una vulneración clara de las obligaciones de la actividad laboral o un incumplimiento grave de las directrices de la empresa.

En otro orden de cosas, ninguna vulneración de los derechos fundamentales del demandado a la intimidad personal y familiar y al secreto de las comunicaciones es posible apreciar en la obtención de la prueba que ha sido valorada por la sentencia recurrida. No estamos ante una prueba ilícita a la que alude el art. 287 LEC. Estamos ante una prueba (correos electrónicos) obtenida mediante el acceso a la información contenida en un ordenador corporativo perteneciente a la empresa, no en un ordenador personal como sostiene el apelante. De otro modo sería difícil explicar que esos datos pueda haberlos obtenido la demandante. Ello lo confirma la pericial presentada con la demanda (documento nº 8 de demanda). La factura de compra de un ordenador personal de fecha 22 de abril de 2014 no lo desmiente. Se añade que el reproche de la apelante sobre la ilicitud de la prueba es extemporáneo porque, como obliga el art. 287 LEC, debió ponerlo de manifiesto de modo inmediato en el momento de admisión de la prueba en la audiencia previa, lo que no hizo.

Estamos, por tanto, ante una prueba obtenida de modo lícito. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencias 241/2012, de 17 de diciembre y 170/2013, de 7 de octubre, al hilo de conflictos laborales. En ellas declara «que, en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales».

Los motivos 4º, 5º, 6º y 7º del recurso convergen en el desacuerdo del apelante con la valoración de la prueba que contiene la sentencia de instancia. En lo concerniente a la valoración de la prueba, corresponde poner de manifiesto que, aunque el recurso de apelación permita en esta alzada examinar el objeto de la 'litis' con la misma amplitud que en la instancia, la práctica de la prueba se ha realizado ante la Juez de instancia y es ésta la que ha tenido ocasión de evaluar y percibir el resultado conjunto de la misma con la siempre deseable inmediación directa por estar en contacto con su producción en el acto de juicio, sin perjuicio de la inmediación remota que representan las grabaciones, que sólo son un medio paliativo del distanciamiento de la segunda instancia. Esta circunstancia aconseja el respeto de su análisis de los hechos salvo que claramente exista inexactitud o error, máxime si nos referimos a pericias o a declaraciones de testigos cuya valoración por los tribunales, según los arts. 348 y 376 LEC, está presidida por las reglas de la sana crítica o libre apreciación teniendo en cuenta la razón de ciencia que hubiere dado y las circunstancias que en ellos concurran.

En lo que corresponde concretamente a la valoración de la prueba pericial, su valoración «según las reglas de la sana crítica» comprende, expresa la sentencia del TS 141/2021, de 15 de marzo, las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Ante la concurrencia de varios informes periciales, el tribunal puede fundar motivadamente su decisión en cualquiera de ellos. La sentencia del TS 350/2012, de 28 de mayo, declara que «La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada».

Por otra parte en el examen de la prueba debe prevalecer su valoración global o conjunta, sin que, frente lo que reiteradamente reprocha el apelante, exista derecho estudio individual de cada elemento de prueba sin consideración a la relevancia de otras pruebas que contrarresten o desvirtúen las sesgadas conclusiones que quieran obtener las partes de forma acorde con su posición e interés en el pleito. Como expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 138/1991, de 20 de junio, «la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas».

Descendiendo ya al análisis de la prueba, el examen conjunto de la misma en modo alguno nos permite disentir de la valoración que ofrece la sentencia apelada y de las conclusiones que alcanza con relación a la categoría profesional del demandado, a la estrategia de captación de clientes antes de su cese en la empresa demandante, al incumplimiento que se le imputa y a la determinación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Ninguna prueba desacredita lo afirmado en la sentencia sobre que el demandado había trabajado para la demandante desde el año 1992 hasta julio de 2014 mediante un contrato laboral de prestación de servicios como titulado superior (documento nº 1 de la contestación), percibiendo un salario por encima de su categoría profesional. Su salario era de 101.214 euros anuales. Asimismo don Giovanni vino actuando «de hecho» como gerente o director general al encargarse de todas las actividades de la empresa, organización, atención a clientes, cuentas o pagos. Fue hombre de confianza del dueño de la empresa, don Maximiliano, hasta su fallecimiento y después de su esposa, doña Maite. Atestigua esta relación de confianza que doña Maite sin temor alguno le otorgara poderes tres días después del fallecimiento de don Maximiliano para poder gestionar las cuentas y hacer pagos de la empresa, como se desprende del contenido de los correos electrónicos de 11 y 14 de julio de 2014.

En lo que se refiere a la sustracción de clientela, las pruebas obtenidas del ordenador del demandado (correos electrónicos de 13 de abril y de 24 de julio que transcribe la sentencia) y las declaraciones en la causa penal de los tres testigos que menciona la sentencia corroboran la estrategia del demandado orientada a hacerse con todos los datos de la empresa antes de su baja en la misma con el propósito de constituir la suya propia con los clientes de la empresa en la que trabajó. Antes de su salida estuvo realizando los actos necesarios para quedarse con la cartera de clientes. Y todo ello simulando que quería negociar la compra de la empresa para que no fuera transmitida a terceros.

Nada impide que se valore y analice la declaración de los testigos que depusieron en la causa penal puesto que se trata de una prueba obtenida válidamente obrante en las actuaciones. En cualquier caso, el demandado siempre pudo haber llamado a declarar en el juicio a esos testigos si consideraba necesario aclarar algún extremo de sus manifestaciones, manifestaciones cuya veracidad no niega.

Así pues, el demandado, como concluye la sentencia apelada, se apoderó de la clientela de la empresa obtenida tras años de trabajo y esfuerzo por el dueño fallecido haciéndose con una buena parte del valor de lo que hubiera sido una herencia para la familia.

Por último, ningún error en la valoración de prueba apreciamos por el hecho de que la responsabilidad del demandado y la indemnización concedida se sustente en la responsabilidad que establece el art. 1101 CC, como tampoco en que se valore el perjuicio causado por la pérdida clientela a partir de los criterios previstos en el art. 28 LCA.

Como resulta de la prueba y establece la sentencia, la actuación del demandado, aun teniendo en un comienzo sustento un contrato de trabajo de un titulado superior, supuso un quebranto de la confianza en él depositada y causó un grave perjuicio a la empresa que merece el ineludible reproche por abuso de derecho y por faltar a la buena fe que deben presidir todos los contratos, ( arts. 7 y 1258 CC), principios de la relación contractual que justifican la concesión a la demandante de una indemnización de daños y perjuicios por aplicación del art. 1101 CC conforme al que «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas».

Frente a lo que defiende el apelante los beneficios reales de la empresa no se corresponden con los oficiales y lo explica el fundamento sexto de la sentencia con argumentos que compartimos:

«Que la empresa demandante diera beneficios oficiales o no, no es lo relevante: lo relevante es que con una cartera de clientes reconocida oficialmente de 150.000 euros al año, más una cartera con pagos por caja de unos 50.000 al año, la empresa pagó en 2013 retribuciones por nóminas oficiales de 105.000 euros, de los que 53.871 del demandado, 18.000 de la esposa del dueño de la empresa demandante, 30.120 de una administrativa que es familiar de la misma y 3.600 de una asistenta, con las correspondientes cotizaciones de seguridad social de coste de la empresa que suponen unos 25.000 euros más; y que con los ingresos caja de 50.000 se estaban pagando al demandado según sus propias afirmaciones en correo electrónico 1.000 euros al mes más y "440 en 14 pagas". Es obvio que el resto de las percepciones caja se las quedaba el dueño de la empresa. Además, el dueño giraba gastos personales a la cuenta corriente de la empresa. Dicho todo esto: la empresa estaba remunerando cantidades importantes a sus dueños, al margen de que dichas cantidades no fueran declaradas o lo fueran como gastos de la empresa. En definitiva, no es aceptable la afirmación de que la empresa perdía dinero como una prueba de que no hay lucro cesante.»

En lo que se refiere, por último, al 'quantum' de la indemnización, ningún error ni reproche merece la estimación del perjuicio causado en unos 109.000 euros por los recibos ingresados en la cuenta del demandado en el mes de septiembre de 2014. Es cierto que no consta que tales ingresos tengan continuidad todos los meses del año pero, como extensamente explica la sentencia con cita de jurisprudencia, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no obedece a criterios miméticos de automatismo sino a criterios estimativos porque no puede ser de otro modo. Esa cuantificación del perjuicio, además, viene a coincidir con el informe pericial de demanda, tras el estudio de los ingresos anteriores y posteriores de la empresa, considera acreditado una pérdida anual estimada de 109.288,68 euros.

Por lo hasta aquí expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas

La desestimación del recurso determina la imposición al apelante de las costas de alzada conforme al art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado