Sentencia Civil 226/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 945/2022 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia por la que es estimada la demanda presentada por don Anderson frente a TRACTIVE GESTION S.L. en la que se solicita que se declare que ha ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra contenido en el contrato de 15 de noviembre de 2009 y se condenase a la demandada a indemnizarle en concepto de daños materiales y morales, cuya cuantía fue determinada en conclusiones en el 30% del valor de compra de las acciones.

En su desarrollo se argumenta que cumpliendo el contrato de opción de compra todos los requisitos, quedando perfeccionado en la citada fecha, y siendo la duración de dicho derecho de 14 meses a contar desde la firma del citado contrato y el domicilio designado en el contrato para la notificación de la opción el de la DIRECCION000, Madrid, ha quedado probado que el demandante envió un burofax el 13 de diciembre de 2010 a dicho domicilio, esto es, dentro de los 14 meses, siendo el resultado no entregado destinatario. Consta que la entidad demandada cambió de domicilio social el 11 de junio de 2010, siendo su nuevo domicilio en DIRECCION001 de Coslada, y enviado un burofax por el actor a dicho domicilio consta no entrado por desconocido. En ambos telegramas se convocaba a la parte para la firma el 14 de enero de 2011 a las 9:30 en la Notaría de D. Enrique Ruiz de Buestillo de Sabadell, sin que acudiese a la notaria la demandada.

Se añade que habiendo cumplido el actor con lo establecido en el contrato y no habiendo la demandada notificado el cambio de domicilio ni facilitado al demandante un nuevo domicilio donde recibir las notificaciones, impidiendo que el demandante ejercitase su derecho de opción de compra en tiempo y forma, debe estimarse la acción declarativa y fijar la indemnización en 17.519.950 euros al haber quedado acreditado que la venta del 100% de las acciones del capital social ascendió a 58.433.166 euros.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandada que articula mediante cinco motivos: 1.- Infracción de normas y garantías procesales y nulidad de actuaciones: el emplazamiento para contestar a la demanda debe declararse nulo, así como el resto de las actuaciones posteriores. Se le declaró en rebeldía sin habérsele notificado correctamente la pendencia del procedimiento de primera instancia. Se realizó un único intento de notificación en el domicilio social de Tractive y, además, defectuoso. Tractive nunca se negó a recoger la demanda, simplemente no la recibió. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE y del art. 225.3º LEC, en relación con el art. 459 LEC. Las actuaciones deben retrotraerse al momento del emplazamiento para contestar a la demanda por Tractive. 2.- Infracción de normas y garantías procesales: la demanda es defectuosa porque no se fijó con precisión la pretensión indemnizatoria ejercitada, no se cuantificó su pretensión ni se fijaron las bases para su determinación. Tractive únicamente pudo conocer el importe reclamado al momento de formulación de las conclusiones, causándole así una flagrante indefensión. La juzgadora debió exigir al actor que clarificara su pretensión. En este sentido la sentencia incurre en incongruencia extra petita. Vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE y de los arts. 218, 219.1, 253, 399.1 y 424.1 LEC. Por lo que debe desestimarse o en su caso acordarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior al acto de la audiencia previa para que la adversa cuantificara o fijara las bases de su pretensión 3.- La opción de compra de 15 de noviembre de 2009 no es válida. El actor ha ocultado extremos relevantes de la opción, tal y como ha sido declarado mediante resolución firme de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta penal). La opción de compra se formalizó para un fin concreto: la obtención de una financiación por parte de Banco Sabadell. La verdadera opción de compra se encontraba en la obtención de una cifra concreta de beneficios por parte de ASM, que nunca se produjo. 4.- La sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no atender a la receptividad de la voluntad del optante. Tractive no tuvo conocimiento del ejercicio del derecho de opción de compra por parte del Sr. Anderson porque nunca recibió sus comunicaciones al respecto como consecuencia de la falta de diligencia contractual y del oportunismo de la actora. La juzgadora a quo concluye indebidamente que a Tractive se le notificó correctamente el ejercicio de la opción de compra. La juzgadora incurrió en una flagrante contradicción al concluir que el ejercicio de la opción de compra se notificó a Tractive a pesar de reconocer expresamente que esa comunicación nunca fue entregada. 5.- Además, la cuantificación del daño en la sentencia es contraria a lo expresamente pactado por las partes y supone un enriquecimiento injusto a favor del Sr. Anderson.

Por el actor se ha presentado escrito de oposición e interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Denunciándose mediante el primero de los motivos del recurso haberse vulnerado su dº a la tutela judicial efectiva con cita de los arts. 24 CE y 225.3º LEC en relación con el art. 459 LEC, y solicitada la nulidad de actuaciones desde el emplazamiento en base a que fue declarada en rebeldía sin habérsele notificado correctamente la pendencia del procedimiento de primera instancia, se hace necesario comenzar dejando constancia a modo de antecedentes del iter procesal de las actuaciones. Así:

1.- Por el procurador don Carmelo Olmos Gómez se presentó demanda de procedimiento ordinario frente a Tractive Gestión S.L. en ejercicio de cumplimiento forzoso de contrato de opción de compra de fecha 15 de noviembre de 2009 e indemnización de daños y perjuicios.

2.- En dicho contrato figura que la demandada está domiciliada en Madrid, DIRECCION000, estipulándose "(...) Para el ejercicio de la opción será necesario que el optante comunique a la propiedad, en et domicilio designado en el encabezamiento. su intención de ejercitar el derecho de opción de. compra, en dicha comunicación deberá concretarse el día v el Notario en el que se va a formalizar la compra. El Notario estará designado por la parte compradora y el día de la normalización de la compraventa deberá de estar dentro del mes siguientes al día que se ejercita la opción.

Una vez notificada al vendedor la intención del adquirente de ejercer una opción de compra en el plazo y condiciones pactadas. el comprador indicará ci Notario que autorizará la escritura de compraventa y el día de la Illisma. siendo los gastos e impuestos que ésta origine satisfechos por las partes según Ley".

2.- El 7/11/2016 fue dictado decreto admitiendo a trámite la demanda y acordando emplazar a la demandada en el domicilio que consta en la demanda, sito en la DIRECCION002 de Madrid, extendiéndose por el Servicio Común de Actos de Comunicación de Madrid diligencia negativa el 13/01/2017 en la que se lee "Se marchó sin dejar señalas, según manifiesta el conserje";dándose traslado a la parte actora que presenta escrito adjuntando la información sobre el domicilio de la demandada consistente en la publicada en el Registro Mercantil, información publicada en el BORME y la información publicada por la demandada en internet, figurando en todas ellas el mismo domicilio mencionado de la DIRECCION002.

3.- Por el juzgado de instancia es realizada consulta a través del PNJ, resultando de la misma los domicilios siguientes: en la actualización de 19/09/2016 de la Agencia Tributaria como domicilio la DIRECCION003, Madrid, y en la DGT la DIRECCION001 de Coslada. Resultados de los que se dan traslado a la parte actora mediante diligencia de ordenación el 10/02/2017.

4.- Por la parte actora es presentado escrito poniendo de manifiesto, de un lado, que con anterioridad a ser presentada la demanda se remitió burofax al domicilio de la DIRECCION001 de Coslada, que fue entregado con resultado positivo, adjuntando copia de dicho burofax en el que figura entregado el 08/07/2016, y de otro, que no tenía referencia alguna del domicilio en la DIRECCION003, Madrid, pudiendo ser el domicilio particular del administrador de la empresa demandada; dictándose diligencia de ordenación el 28/02/2017 acordando que se practicase la diligencia de emplazamiento en el domicilio de la DIRECCION003, Madrid, que fue negativa, extendiéndose diligencia por el Servicio Común de notificaciones el 03/03/2017, y a continuación diligencia de ordenación el 9/03/2017 acordando que se practicase en la DIRECCION001 de Coslada por correo certificado, recibiéndose acuse del servicio de Correos en el que consta que era desconocida en el mismo.

5.- Con fecha 21/04/2017 es dictada diligencia de ordenación dando traslado a la actora a fin de que en el plazo de cinco días alegase lo que estimase conveniente, designando nuevo domicilio donde deba practicarse la diligencia de emplazamiento; solicitándose que se procediese a efectuar mediante edictos, que fue acordado por diligencia de ordenación el 24/05/2017.

6.- La actora presenta nuevo escrito peticionando que se intentasen el domicilio que consta en el contrato sito en la DIRECCION000 por si pudiera tratarse de una delegación, a lo que se accede por diligencia de ordenación el 16/06/2017, siendo asimismo negativa según se hace constar por el Servicio Común de Notificaciones y en la que se lee: "En este piso vive una familia desde el mes de septiembre. Se lo manifiesta el conserje de la finca".

7.- Según consta en el burofax remitido el 17/07/2017 por la letrada del aquí actor al legal representante de la demandada en el domicilio que consta en el escrito de demanda sito en DIRECCION002 de Madrid, requiriéndole para que se pusiese en contacto con ella en un plazo de 72 horas a través de unos teléfonos que le son facilitados, fue entregado el 20/07/2017

8.- El 31/07/2017, tras ser retirado el edicto del tablón de anuncios, es dictada diligencia de ordenación el 31/07/2017 declarando a la demandada en rebeldía procesal y señalando para la audiencia previa el 28/09/2017, que le fuese notificada dicha resolución por edictos publicados en el tablón de anuncios del órgano judicial.

9.- El acto de la audiencia previa es celebrado el día señalado en el que se acuerda entre otros medios de prueba librar oficio a la demandada a fin de que remitiese certificación sobre determinados extremos, que es remitido el 5/10/2017 por correo certificado al domicilio de DIRECCION002 de Madrid, constando recepcionado el 11/10/2017.

10.- Por TRACTIVE GESTION S.L. es presentado escrito el 31/10/2017 personándose y solicitando al constar en el oficio recibido como demandada que se le dé copia de todas las actuaciones, adjuntando poder para pleitos otorgado por el administrador de la demandada a favor del procurador que encabeza el escrito en el que figura como domicilio la DIRECCION004, de Madrid, dictándose diligencia de ordenación el 6/11/2017 acordando tenerle por personada y que se le diese traslado por medio de copia del escrito de demanda y del decreto de fecha 7-11-16, al mismo tiempo que se le ponía de manifiesto que los autos se encuentraban a su disposición en la secretaria del juzgado para su consulta; que le es notificada el 10/11/2017.

11.- El 14/11/2017 es presentado nuevo escrito por la representación procesal de TRACTIVE GESTION S.L. solicitando que le fuese entregada copia "de la totalidad de las actuaciones procesales practicadas hasta el momento, en especial:(i) todos los escritos presentados por la parte contraria que obren en autos, (ii) todas aquellas resoluciones dictadas por el Juzgado y (iii)todos aquellos documentos acreditativos de los intentos de notificación de la demanda a TRACTIVE, incluidos(a) el edicto que habría emplazado a mi representada y(b)las fechas en que se habría expuesto en el tablón edictal", y el 22/11/2017 otro escrito interesando copia de la grabación de la audiencia previa; dictándose diligencia de ordenación el 24/11/2017 en la que se dice: "Por recibidos escrito de 14-11 y 22-11-17 del Procurador D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO de los Tribunales en representación de TRACTIVE GESTION SL, solicitando se le proceda a la grabación de la vista celebrada el 28/09/2017 y posterior entrega de soporte de grabación, acuerdo proceder a su expedición y entrega a la solicitante junto a la notificación de la presente diligencia. En lo referente a las copias solicitadas, una vez designe los particulares, se acordará lo procedente".

12.-Con fecha 24/11/2017 por TRACTIVE GESTION S.L. se presenta escrito solicitando copia de las actuaciones desde los folios 110 a 231 del referido expediente, y el 11/12/2017 escrito formulando incidente de nulidad de actuaciones solicitando que se declare la nulidad de la diligencia de ordenación de 31 de julio de 2017 y de las diligencias de intento de notificación de la demanda; dictándose providencia el 18/12/2018 acordando tramitar el incidente de nulidad de actuaciones interesado. Y presentado escrito por el demandante solicitando su desestimación, el 26 de enero de 2018 fue dictado auto acordando no haber lugar a la nulidad de actuaciones al considerar acreditado que el juzgado actuó conforme a lo preceptuado en el art. 161 LEC.

TERCERO. -Sentados los anteriores hechos y resultando que mediante el primero de los motivos se viene a reproducir la petición de nulidad de actuaciones que ya fue deducida en la instancia y que fue rechazada por auto de el 26 de enero de 2018, el problema se centra en determinar si la sentencia impugnada se ha dictado sin la intervención de la demandada como consecuencia de no haber sido debidamente emplazada y, en definitiva, si se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art 24.1 CE), en relación con el derecho de defensa ( art 24.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art 24.2 CE), al haberse seguido inaudita parte. Cuestión para cuya resolución debe partirse de la doctrina del Tribunal Constitucional recaída en orden a los actos de comunicación procesal y su vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que como se dice en la STS 424/2021, de 22 de junio, se encuentra recogida en su sentencia 47/2019, de 8 de abril, que dice:

"En la reciente STC 32/2019, de 28 de febrero , FJ 4, aparece compendiada su posición sobre el especial deber de garantizar la efectividad de los actos de comunicación procesal, dada su vinculación con el derecho fundamental anteriormente indicado: "este Tribunal ha afirmado con reiteración que pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal y que una incorrecta o defectuosa constitución de esta puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo si la constitución de la litis tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído. De ahí la especial relevancia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados; de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho de defensa (entre otras muchas, SSTC 115/1988, de 10 de junio, FJ 1 ; 195/1990, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 326/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 77/1997, de 21 de abril, FJ 2 ; 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5 ; 61/2010, de 18 de octubre, FJ 2 ; 30/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 169/2014, de 22 de octubre )". Asimismo, en el fundamento jurídico 3 de la indicada STC 30/2014 , recordamos que "recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso".

En relación con la concurrencia de indefensión, este Tribunal ha matizado, no obstante, que "el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega'" ( STC 181/2015, de 7 de septiembre , FJ 3).

El Pleno del TC, en sentencia 6/2019, de 17 de enero , desestimatoria de una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 152.2 LEC -en la redacción dada por la Ley 42/2015-, por su posible contradicción con el derecho fundamental del art. 24.1 CE , dejó indicado que la obligación de, entre otras, todas las personas jurídicas, de relacionarse con las distintas administraciones de justicia a través de las comunicaciones electrónicas, tenía una excepción: no se ha de llevar a cabo por medios electrónicos la primera comunicación al demandado aún no personado en el procedimiento, en cuanto al acto de citación o emplazamiento, pues en estos casos los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes ( art. 155.1 LEC ).".

En atención de los antecedentes expuestos, habiéndose alegado que la diligencia negativa de notificación y emplazamiento en el domicilio de la DIRECCION002, Madrid, que fue el primero intento de notificación, es defectuosa al no concurrir los siguientes requisitos formales "Falta de inclusión del nombre del funcionario que realizó la comunicación. Ausencia de los datos de la persona que atendió al funcionario, identificándola únicamente como "el conserje", lo que impide efectivamente a esta parte conocer la verdadera identidad de la persona que se identificó como tal. En ese sentido, existen evidentes indicios de que la persona que realizó dichas manifestaciones al órgano judicial no era realmente el conserje de la finca, pues consta acreditado en autos que DIRECCION002 siguió siendo el domicilio social de Tractive y que efectivamente se recibieron notificaciones en dicho domicilio con posterioridad al 13 de enero de 2017. Falta de firma tanto del funcionario del SCNE como del supuesto "conserje". Falta de indicación de la hora en la que se realizó el intento de notificación", y sancionando el art. 166.1 LEC "con la nulidad los actos de comunicación que no se practicaran con arreglo a lo dispuesto en la Ley y pudieran causar indefensión",procede examinar dicha diligencia, observándose que la misma es extendida por el Servicio Común de Actos de Comunicación de Madrid el 13/01/2017 en la que se lee "Se marchó sin dejar señalas, según manifiesta el conserje" (folio 114).

En vista de lo expuesto no se aprecia infracción alguna, toda vez que si bien se ha recurrido a la citación edictal, previamente se han agotado las posibilidades de que el acto de comunicación se pudiese llevar a cabo personalmente con la demandada tras efectuarse la oportuna consulta al PNJ, sin que ningún defecto exista en la referida diligencia negativa de 13/01/2017, ni quepa exigir los requisitos propios para cuando la copia de la resolución y la cédula de emplazamiento es entregada a un tercero por no encontrarse en el domicilio el destinatario del acto de comunicación, ex art. 161.3 LEC, como se hace por la recurrente, cuando en este caso se trata de una diligencia negativa, como se ha indicado; por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -Sentado lo anterior, por cuestiones metodológicas procede entrar en los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación mediante los que se alega que "La opción de compra de 15 de noviembre de 2009 no es válida. El actor ha ocultado extremos relevantes de la opción, tal y como ha sido declarado mediante resolución firme de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta penal). La opción de compra se formalizó para un fin concreto: la obtención de una financiación por parte de Banco Sabadell. La verdadera opción de compra se encontraba en la obtención de una cifra concreta de beneficios por parte de ASM, que nunca se produjo"y "La sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no atender a la receptividad de la voluntad del optante. Tractive no tuvo conocimiento del ejercicio del derecho de opción de compra por parte del Sr. Anderson porque nunca recibió sus comunicaciones al respecto como consecuencia de la falta de diligencia contractual y del oportunismo de la actora. La juzgadora a quo concluye indebidamente que a Tractive se le notificó correctamente el ejercicio de la opción de compra. La juzgadora incurrió en una flagrante contradicción al concluir que el ejercicio de la opción de compra se notificó a Tractive a pesar de reconocer expresamente que esa comunicación nunca fue entregada", respectivamente, puesto que su estimación haría innecesario entrar en el resto de los motivos.

Al efecto conviene dejar constancia que la revisión de las actuaciones permite afirmar datos tales como:

1.- En el contrato de opción de compra origen de esta litis de fecha 15 de noviembre de 2009 entre otras estipulaciones se establece:

"CUARTA.- El derecho de opción de tendrá una duración de 14 meses. contados desde la firma del presente contrato por lo que caducará a -todos lo efectos en el transcurso de periodo indicado, sin necesidad de nuevo aviso o requerimiento, si en dicho momento la opción no ha sido ejercitada en el sentido que se define a continuación.

Para el ejercicio de la opción será necesario que el optante comunique a la propiedad, en et domicilio designado en el encabezamiento. su intención de ejercitar el derecho de opción de. compra, en dicha comunicación deberá concretarse el día v el Notario en el que se va a formalizar la compra. El Notario estará designado por la parte compradora y el día de la normalización de la compraventa deberá de estar dentro del mes siguientes aj día que se eiercita la opción".

Constando en el encabezamiento que "INTERVIENEN...A) El primero, en nombre y representación de la Sociedad "TRACTIVE GESTIÓN, S,L.U.FI . Sociedad domiciliada en Madrid, DIRECCION000, con CIF (...)".

2.- Con el escrito de demanda han sido aportados un burofax de 14/12/2010 remitido a la demandada en el domicilio expresado de la DIRECCION000 ejercitando la opción de compra, devolviéndose por el Servicio de Correos acuse con el resultado "No entregado, Destinatario desconocido",un burofax de 27/12/2010 dirigido al domicilio sito en la DIRECCION001 de Coslada con el mismo resultado "No entregado, Destinatario desconocido",que era el domicilio que figuraba en el Registro Mercantil.

Y en atención a dichos antecedentes debe estimarse realizado un correcto ejercicio de la opción de compra por el demandante, al haberse ejercitado en el plazo y forma estipulada en el contrato, toda vez que si bien no consta que fuesen recepcionados ninguno de los dos burofaxes, no es menos cierto que la demandada debía haber comunicado al actor su cambio de domicilio puesto que podía el mismo dentro de los 14 meses siguientes a suscribirse el contrato ejercitar dicho derecho y, sin embargo, no lo hizo, por lo que esa falta de recepción debe ser a ella imputable.

Como se dice en la STS 633/2022, de 29 de septiembre:

" Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés.

" Como ha dicho el Tribunal Constitucional no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio , 6/2003, de 20 de enero , 55/2003, de 24 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 191/2003, de 27 de octubre , 43/2006, de 13 febrero , 161/2006, de 22 de mayo , y 93/2009, de 20 de abril ).

"La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido.

" En la sentencia del Pleno de esta Sala 552/2010, de 17 de septiembre , con cita de otras muchas resoluciones, se conjugó, tratándose del contrato de opción de compra, el criterio de la recepción con el principio de auto- responsabilidad, o de razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación por el requerido, y, en el mismo sentido, la sentencia 738/2016, de 21 de diciembre . El Código Civil proclama, en el art. 1119 del Código Civil , que "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento".

Conclusión la alcanzada que no queda desvirtuada porque la juzgadora al mismo tiempo de reconocer que los burofaxes no fueron recepcionados por la demandada, les otorgue eficacia de acuerdo a la doctrina expuesta.

Otra cosa es que no se comparta dicha decisión, pero ello nada tiene que ver con la incoherencia que es denunciada.

QUINTO.-Por otro lado la prueba practicada permite afirmar que si bien consta que por la ahora apelante fue presentada una querella contra el aquí demandante por la presunta comisión de un delito de estafa procesal del art. 396 CP o, en su caso, de un delito de estafa impropia del art. 251.3 CP, ambos en grado de tentativa, o de aportación de documento falso en procedimiento judicial del art. 393 CP, que fue admitida a trámite, siendo acordado por auto de 10 de septiembre de 2018 la suspensión del presente procedimiento hasta que recayese resolución final en la causa criminal, no es menos cierto que el 18/03/2021 fue dictado auto por el Juzgado de Instrucción decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, que fue revocado por auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial el 8/02/2022 en el que se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones.

Y como dice la STS 276/2006, de 17 de marzo, en relación con el valor o eficacia en el proceso civil de lo actuado en un proceso penal anterior:

"1ª. El art. 116, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer", y en su aplicación tiene declarado la doctrina de esta Sala que la sentencia penal absolutoria es vinculante para el orden jurisdiccional civil -con el efecto prejudicial o positivo de cosa juzgada- cuando declara la inexistencia del hecho.

Por consiguiente, ha de tratarse de sentencia que absuelva al acusado, o resolución que acuerde el sobreseimiento libre o definitivo equiparado a la sentencia firme; y se requiere que se declare que el "hecho" que individualiza la "causa petendi" de la acción civil, -por lo tanto, el constitutivo del ilícito o que fundamente la autoría o participación- no existió, sin que sea suficiente que la absolución se funde en la falta de prueba de la existencia, pues no son jurídicamente equiparables la inexistencia del hecho y la incertidumbre acerca de su existencia;

2ª. Aun cuando es cierto que la vinculación del juzgador civil se limita, en la perspectiva de la resolución penal absolutoria, al alcance expresado, sin embargo el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que vincula a todos los poderes y autoridades públicas, no permite que por un tribunal de un orden jurisdiccional se dicte una decisión con una declaración sobre la existencia de un hecho totalmente contraria a la dictada con anterioridad por el tribunal de otro orden jurisdiccional, porque un mismo hecho no puede existir y no existir a un tiempo, salvo que, con base en las actuaciones de que conoce y conforme a las reglas que rigen el ejercicio de su jurisdicción, se motive adecuadamente el porqué de la decisión contradictoria;

3ª. La eficacia probatoria del testimonio de actuaciones de un proceso penal en un proceso civil posterior queda sujeto, como cualquier testimonio de actuaciones de un proceso distinto, al sistema de libre apreciación de la prueba, cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia, y sólo resulta, excepcionalmente, revisable en casación cuando se contradiga una norma legal de prueba, o se incurre en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad. La razonabilidad valorativa exige tomar como pautas las circunstancias concurrentes en cada caso, y singularmente, entre otras, la posibilidad o no de reproducción de la prueba en el proceso civil, las condiciones y requisitos formales observados en la proposición y práctica de la prueba (inmediación judicial, posibilidad de repreguntas y tachas a los testigos, etc.) y la intervención que hayan tenido o podido tener las ahora partes afectadas en el proceso civil".

Por lo que si a ello se anudan las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el testigo Sr. Josué, que era el director de riesgos de Banco Sabadell, según resulta del visionado del Dvd, aun cuando pueda compartirse la valoración que es efectuada por la juzgadora a quo cuando en el Fdo. Jdo Tercero de su sentencia se lee: "La prueba testifical practicada al Sr. Josué director de riesgos de Banco Sabadell y persona que llevo las negociaciones afirmo que ASM tenía una deuda considerable, entre 4.200.000 y 4.500.000 euros, que el Sr. Anderson le consulto sobre la deuda y manifestó que tenía intereses en renegociarla y quedarse con la empresa, que lo que quería era un acuerdo de financiación. Que finalmente hubo una refinanciación y se cobró la deuda, que ASM se salvó refinanciándose a través de un préstamo, refinanciándose en 2009 a 6 años pero que dicha cantidad se cobró antes que fue el Sr. Anderson quien se reunió con la gente de Madrid y manifestó que había encontrado un socio extranjero, el Sr. Brandon, realizando la negociación con el Sr. Anderson. Es decir, el precio simbólico de un euro que se fija en el contrato por la compra de las acciones tiene su causa en las negociaciones del Sr. Anderson para refinanciar la empresa ASM cuya propiedad al 100% pertenecía a la demandada en pago por las gestiones el Sr. Anderson recibía o compraría por un euro el 30% de las participaciones de ASM. Que la empresa era viable y que con la refinanciación la empresa salió de la quiebra en que se encontraba lo acredita el hecho de que se pagó el préstamo antes de los seis años que se fijaron para ello como afirmo el testigo. Que la empresa era viable y que con la refinanciación la empresa salió de la quiebra en que se encontraba lo acredita el hecho de que se pagó el préstamo antes de los seis años que se fijaron para ello como afirmo el testigo", dado que asimismo por dicho testigo se dice que "El contrato de opción de compra que le es exhibido es la primera vez que lo ve. El no estuvo presente en las negociaciones de Madrid. Yo sé que existieron negociaciones que no fueron fáciles, pero desconoce los términos. No sabe si hubo tres versiones del contrato de opción de compra", en modo alguno puede mantenerse que el contrato de opción de compra aportado con el escrito de demanda no fue el concertado entre los litigantes, ni reputarse acreditado que el dº de opción de compra sobre el 30% de las acciones de ASM reconocido al Sr. Anderson se encontraba condicionado a la consecución de unos determinados resultados en la gestión en dicha entidad.

De forma que no puede sostenerse que la opción efectuada no es válida, como se afirma por la apelante.

SEXTO.-En el segundo de los motivos del recurso se denuncia "Infracción de normas y garantías procesales: la demanda es defectuosa porque no se fijó con precisión la pretensión indemnizatoria ejercitada, no se cuantificó su pretensión ni se fijaron las bases para su determinación. Tractive únicamente pudo conocer el importe reclamado al momento de formulación de las conclusiones, causándole así una flagrante indefensión. La juzgadora debió exigir al actor que clarificara su pretensión. En este sentido la sentencia incurre en incongruencia extra petita. Vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE y de los arts. 218, 219.1, 253, 399.1 y 424.1 LEC. Por lo que debe desestimarse o en su caso acordarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior al acto de la audiencia previa para que la adversa cuantificara o fijara las bases de su pretensión", y en el quinto que "la cuantificación del daño en la sentencia es contraria a lo expresamente pactado por las partes y supone un enriquecimiento injusto a favor del Sr. Anderson".

Motivos en cuyo desarrollo se alega, en síntesis, que

1.-"No le fue exigido en la audiencia previa que aclarara su escrito de demanda a fin de que precisara de los 3 planteamientos alternativos anunciados en los hechos de la demanda cual era el que se trasladaba al suplico, ni cuantificar o, en su caso, fijar la bases para la determinación del importe reclamado y concretar si lo que estaba pidiendo era el 30% del total de la venta, el 30% del precio que se pagó a Tractive o el 30% de los beneficios que mi mandante obtuvo en la venta, cuando el art. 424.1 LEC lo exige; no concretándose hasta el acto del juicio, infringiéndose lo dispuesto en el art. 219.1 y 399.1 LEC", y

2.- "Según se recoge en el contrato de opción, el valor del 30% de las acciones de ASM era de 1 euro. Por tanto, el Sr. Anderson únicamente estaría legitimado a percibir 1 euro en concepto de indemnización. De forma subsidiaria, para el caso de que se atienda al valor de la compañía al momento de su venta en 2016, la adversa nunca podría obtener 17.519.950 euros, esto es, el 30% del precio total de la venta porque la demandada Tractive únicamente era titular del 31,59% de las acciones de la compañía. En consecuencia, solo estaría legitimado a percibir el 30% del precio que fue satisfecho a la demandada. La juzgadora de instancia cuantificó la indemnización de daños y perjuicios en 17.519.950 euros con base en el 30% del precio de la compra de la sociedad ASM a GLS que tuvo lugar el 17 de junio de 2016. No obstante, la Sentencia omite que para determinar el supuesto perjuicio ocasionado al Sr. Anderson hay que atender al valor de la empresa al momento del otorgamiento del contrato de opción de compra el 15 de noviembre de 2009 y no al precio de venta de la compañía 7 años después. Y ello porque en la demanda se reclama el daño emergente derivado del supuesto incumplimiento del contrato de opción por parte de Tractive, es decir, la adversa no ha solicitado un lucro cesante, (las supuestas ganancias dejadas de obtener en virtud del contrato de opción). En este sentido, pudo haber articulado la demanda en ese sentido, pero, no lo hizo.

Tal pronunciamiento genera una situación de enriquecimiento injusto a favor del Sr. Anderson por los siguientes motivos:

(i) No atiende al valor del 30% de las acciones de ASM al momento en que se formalizó o ejercitó la opción de compra (1 euro), sino al valor de 7 años después. Es decir, infringe lo dispuesto en el contrato de opción: un derecho de opción de compra por 1 euro en un plazo de 14 meses.

(ii) Omite que ASM se encontraba en una situación de quiebra técnica y Tractive realizó inversiones y aportaciones dinerarias de calado, así como captaciones de nuevos socios que incrementaron el valor de la compañía y le permitieron salir de esa delicada situación financiera.

En este punto, traemos a colación las declaraciones del Sr. Josué que reconoció que, tras conceder la refinanciación en 2009, Banco Sabadell recobró la deuda por más de 4M€ antes del plazo estipulado de 6 años. El Sr. Anderson no pagó esa deuda ni efectuó ninguna gestión para ello.

Para el caso de que se entienda que debe calcularse el quantumindemnizatorio con base en el valor de la compañía en junio de 2016, la adversa únicamente podría como máximo el 30% de lo que obtuvo Tractive por la venta de las acciones a GLS.

En este sentido, la Sentencia calcula el supuesto daño con base en el 30% del precio total de la venta de las acciones de ASM a GLS (58.433.166 euros), esto es, 17.519.950 euros. Y dado que el derecho de opción de compra se habría concedido solamente (y con las condiciones incumplidas y ocultadas por D. Anderson) sobre el 30% de las acciones de ASM titularidad de Tractive, debería hipotéticamente aplicarse ese porcentaje del 30%, no sobre el precio total de la venta, sino sobre el precio recibido efectivamente por mi mandante (18.455.041 euros). Dicho 30% ascendería por tanto a 5.536.512 euros. Asimismo, a dicho importe debería descontarse el precio obtenido por las 280 acciones que Tractive adquirió con posterioridad a la formalización y supuesto ejercicio de la opción con motivo de una ampliación de capital realizada el 30 de mayo de 2012, cifra que asciende a 30.230,57 euros. El Sr. Anderson no puede tener derechos sobre unas acciones que se adquirieron con posterioridad por mi mandante.

En conclusión, y aunque reiteramos la improcedencia de la reclamación, a los meros efectos dialécticos podemos concluir que el importe de la indemnización de daños y perjuicios, en cualquier caso, debería fijarse en 5.506.281,77 euros o, como máximo, 5.536.512 euros.".

Examinados los anteriores motivos, su íntima conexión exigen un análisis conjunto y ante la problemática planteada dejar constancia de los hechos no controvertidos siguientes:

1.- En el escrito de demanda en cuanto a los daños y perjuicios se refiere se dice que:

"En la amalgama de soluciones posibles, se nos presentan tres como factibles. Estas son:

1.- Que se entienda que la indemnización de estos daños y perjuicios ascienden al importe que haya recibido la demandada por la venta del 30% de las acciones de la empresa AGENCIA DE SERVICIOS DE MENSAJERÍA, S.LXJ, y que se le condene pues, a la actora como máximo, con independencia de los daños morales, a pagar esa misma cuantía.

2.-Que se llegue a determinar que el 30% de las acciones que pertenecían por ser de su titularidad al Sr. Anderson, desde fecha 14 de diciembre del 2010 hasta la transmisión de las mismas, presuntamente, en junio del 2016, no se corresponden con el mismo porcentaje, atendiendo (se desconoce) a todos los periplos y avatares societarios por los que haya podido pasar la empresa ASM durante este lapsus de tiempo, hecho éste que también deberá ser objeto de prueba en su momento procesal oportuno.

Si este segundo planteamiento, de estimarlo como regla de cálculo a la hora de determinar los daños y perjuicios, arrojara como resultado un importe inferior al beneficio obtenido por la demandada por la venta del 30% de las acciones de ASM, esta parte también desea poner de manifiesto una serie de alegaciones, a modo de reflexión y que pasan por el hecho básicamente de que de ser así, se pondría de manifiesto de una forma inaudita que, con esta solución, se estarían validando y, por lo tanto, ratificando desde un órgano judicial todos los actos llevados a término por la demandada de forma irregular y presuntamente ilícita durante los más de cinco años en que ha atropellado de forma reiterada los derechos societarios del Sr. Anderson. Esta idea nos lleva rápidamente a afirmar, sin miedo a equivocarse, que con independencia de unos daños y perjuicios, podría hablarse de un clarísimo daño moral, que motivarían que la cuantía indemnizatoria se fijara en el 30 % y no en una inferior.

Sin embargo, entendemos que ya siendo gravísimo la conculcación de los derechos de socio, el más importante que entendemos violado es el derecho de propiedad, y el derecho de libertad pues se le ha arrebatado de cuajo el derecho a la parte actora de no haber vendido jamás, o, por el contrario, de vender cuando hubiere estimado conveniente, unas acciones en alza en el mercado. Es de fácil contemplación, comprender que este hecho es de difícil compensación y reparación, por lo que se entiende que no deberá de perderse de vista y que sirve de fundamento a la petición de los daños morales.

3 .-Cualesquier otro criterio que estime a bien entre el primero y segundo expuesto, ajustado a derecho y que pase en todo caso por ser lo suficientemente aleccionador y ejemplarizante para la demandada y equitativo, atendiendo a lo expuesto, para los intereses de mi representado".

En este momento, esta parte anuncia su intención de recurrir a la prueba pericial económica-contable, que se realizará cuando disponga de la documentación necesaria y todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 337.2 de la LEC , y para el supuesto de que el mismo no se emitiera, la misma se reserva el derecho desde el presente escrito, de conformidad a lo establecido en el precepto 339.2 de la LEC a solicitar en su día la designación judicial de perito, en la medida que la emisión del dictamen pericial se considerará necesaria para la defensa de los intereses de mi representado.

En vista de lo manifestado, es obvio que, para el caso que en la primera fase del proceso no sea posible cuantificar la indemnización, y únicamente pudiera establecerse la regla de cálculo que crea más ajustada a derecho, será en ejecución de sentencia, donde deberá de fijarse la cuantía de la indemnización atendiendo a la aplicación de esa regla a las cifras reales que hayan quedado probadas, y todo ello bajo reserva de mejor criterio de ssa."

Solicitándose en el suplico en el punto 3º que "se condene a TRACTIVE GESTION, S.L a indemnizar a Don Anderson a los daños materiales (y en su caso, si lo considera oportunos, también morales) y perjuicios causados por su incumplimiento contractual, cuya cuantía reste determinada a la resulta de la prueba que tenga a bien practicarse respecto a este extremo, y de forma subsidiariamente, la que reste determinada en ejecución de sentencia, hecho éste que de estimarse conllevaría la resolución sino expresa, sí implícita del contrato de opción de compra", siendo concretada la cuantía indemnizatoria en el momento de ser efectuadas las conclusiones tras el acto del juicio.

2.- En el contrato de opción de compra, en concreto, en su Expositivo I se dice que: "la compañía mercantil "TRACTIVE GESTIÓN. S.L.U." es propietaria, en pleno dominio, del 100% de las acciones de la mercantil "AGENCIA DE SERVICIOS DE MENSAJERÍA S.A.U.". Sociedad con domicilio social en Madrid, caJlc Miguel Fleta 14-16 y provista de CIF A61441523, constituida bajo la denominación "AGBAR SERVICIOS MULTIMEDIA SISTEMAS S.A"...(en adelante. "ASM")".

Y en su Expositivo II que "Don Anderson, está interesado en obtener de TRACTIVE GESTION S.L. una opción de compra sobre el 30% de las acciones de la sociedad anteriormente descrita y ésta en concederla, y así lo realizan conformen a las siguientes, ESTIPULACIONES:

PRIMERA:TRACTIVE GESTIÓN, S.L.'! concede un derecho de opción de compra sobre el 30% de las acciones de la sociedad descrita en la exposición de esta escritura AGE '"LA DE SERVICIOS DE MENSAJERÍA, S.A.E (en adelante DON Anderson que en este acto la acepta, ambas partes de forma unilateral podrán elevar a publico este documento

(...) TERCERA.- precio de la presente opción dc compra es de UN EURO y que entrega el o ante en este acto en metálico, otorgando por dicha cantidad carta de pago.

El precio de la opción será deducible del precio de compraventa de las acciones en el c o de que la misma sea ejercitada, quedando automáticamente en propiedad de ACTIVE GESTIÓN, S.L.U. en el caso de que la opción no sea ejercitada en los plazos y condiciones previstos en el presente contrato.

SÉPTIMA.-El precio toral de la compraventa, en el caso de ejercitarse la presente opción, será de UN EURO.

De esta cantidad se deducirá la prima de opción v el resultante total, serán pagadas por DON Anderson en el momento de otorgamiento en escritura pública de la compraventa. En dicho momento tomarán posesión de las acciones.

La compraventa tendrá lugar en concepto de libre de cargas, gravámenes y al corriente de pago de impuestos y gastos".

3.-El 17 de junio de 2016 se otorgó escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa de acciones de la Agencia de Servicios de Mensajería S.A. Denominado "Share Purchase Agreement And Ancillary Undertakings"», cuyo capital social estaba dividido en 162.365 acciones, de las que 51.280 acciones eran de titularidad de Tractive Gestión, representativas del 31,58% del capital social de la Sociedad, y 111.085 de Betlem AG. Ascendiendo la venta del 100% de las acciones a 58.433,116 euros.

SÉPTIMO.-En atención a los anteriores hechos, dado que si bien es cierto que no obstante tratarse la falta de claridad del escrito de demanda de un defecto que la juzgadora debía haber exigido en el acto de la audiencia previa que fuera corregido de acuerdo a lo dispuesto en el art. 416 LEC, sin embargo, dicha situación se mantuvo hasta que fue celebrado el juicio donde en el trámite de conclusiones concretó que el importe que en concepto de daños y perjuicios solicitaba ser indemnizado era el de 30% de la venta de la venta de las acciones por una tercera empresa, que había ascendido a 58.433.466 euros, además de por daño moral si se entendía que procedía por SSª, no es menos cierto como se dice en la STS 1066/1996, de 16 de diciembre, que "la persistencia de tal situación no debe repercutirse sobre los litigantes; ni que la irregularidad procesal que supone no haber señalado en la demanda al menos el límite máximo del quantum indemnizatorio, no puede constituir en opinión de esta Sala defecto procesal insubsanable, desde el momento en que ello pudo y debió resolverse en la comparecencia del artículo 693, lo cual, a su vez, conduce a que no pueda el referido defecto convertirse en causa de invalidez del proceso".

Por lo que si a ello se añade, parafraseando dicha Sentencia que "deberá prescindirse del trámite de ejecución de sentencia, para fijar la cuantía dineraria de un pronunciamiento condenatorio, en los casos en que el Juzgador, razonablemente, aprecie en el proceso elementos de juicio suficientes para fijar en el fallo el quantum indemnizatorio, sólo diferible a aquel trámite de ejecución, en el supuesto de que, durante el proceso, sea imposible determinar la cuantía de los daños",ninguna infracción puede estimarse existente porque la juzgadora a quo en su sentencia fije el quantum indemnizatorio.

Otra cosa es que se comparta el quantum fijado cuando: a) de acuerdo al contrato de opción de compra se concede al actor un derecho de opción de compra sobre el 30% de las acciones de ASM titularidad de Tractive y b) las acciones de ASM se vendieron por un precio total de 58.433,116 euros, de las que Tractive era titular del 31,58% de las acciones.

Pues por simple operación aritmética a Tractive le corresponderían 17.189,978 euros, pero como el derecho de opción de compra que se le reconoce al Sr Anderson es sobre el 30% de las referidas acciones, no sobre la totalidad de las acciones que tuviera Tractive, el quantum indemnizatorio debe cifrarse en 5.156,99 euros, que es el beneficio que podría haber obtenido de haber sido titular en dicho porcentaje de las acciones desde la fecha que ejercitó su opción de compra a finales de 2010 y haber procedido a su venta el 17/06/2016, como hizo la ahora apelante.

OCTAVO. -Implicando los anteriores pronunciamientos una estimación en parte del recurso y, en definitiva, de la demanda, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, ex arts. 398.2 y 394.2 LEC

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación