Sentencia Civil 286/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 618/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.Se interpone por don Carlos recurso de apelación contra la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales de 18 de marzo de 2022, y su auto de aclaración de 23 de junio de 2022 que la integra, en la que, con estimación parcial de la demanda, se acuerda entre otras medidas la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad para la progenitora materna que sigue en el uso de la vivienda familiar, con un régimen amplio de visitas y vacaciones para el progenitor no custodio, y una pensión alimenticia de 500 euros mensuales para cada uno de ellos actualizables, con reparto de gastos extraordinarios al 50%.

Pretende don Carlos se establezca un régimen de custodia compartida, en cuyo caso cada progenitor satisface las necesidades ordinarias de los hijos cuando estén en su compañía, manteniendo el pronunciamiento de gastos extraordinarios al 50%, y abriendo cuenta común para domiciliar pagos mensuales, por importe determinado que especifica; y estableciendo una rotación anual del uso del domicilio familiar por años alternos hasta que se disuelva el condominio o se venda a tercero, sirviendo esta resolución como título ejecutivo, asumiendo los gastos de suministros quien esté en su uso; y se hace incluso una referencia a la excesiva extensión del auto de aclaración dictado complementando la sentencia. Y todo ello en base a un posible error en la valoración de la prueba ya que el régimen de visitas, vacaciones y estancias en días especiales fijado es tan amplio que prácticamente es una custodia compartida que es lo que pretende formalmente, con lo que no se pone en duda su aptitud como progenitor y perfectamente se puede determinar este régimen de custodia, y como se constata en el informe psico-social ambos progenitores se coordinan perfectamente para atender a sus hijos, lo que no ha tenido en cuenta la Juzgadora; no habiéndose motivado el fallo de manera adecuada descartándose la compartida simplemente por el concepto de rutina como más favorable para los menores; e introduciéndose cuestiones ajenas a esta familia dado el tiempo transcurrido hasta que se dicta resolución pero que en todo caso no se desvirtúa su capacidad para poder ostentar guarda y custodia compartida, al no existir razón objetiva para ello, y perjudicando con ello el mayor beneficio de los menores, alegación cuarta, aludiendo a los horarios laborales de ambos; y en la alegación quinta para referirse a la cuantificación de las necesidades de los hijos y sus propias necesidades en cuanto a solución habitacional dado que atribuido el uso de la vivienda a la progenitora materna y a los menores, debe alquilar para estar cerca de ellos vivienda en DIRECCION001 con el coste que ello supone, y es por ello por lo que solicitaba el uso alterno anual.

Por su parte doña Darlin solicita se deje sin efecto el régimen de visitas amplio establecido y se mantenga el acordado en el auto de medidas provisionales que venía siendo el que se realizaba y era más beneficioso para los menores; suprimiendo el pronunciamiento relativo a la estancia con el progenitor no custodio en los periodos no lectivos de junio y septiembre, por no haberse solicitado y carecer de fundamentación jurídica. E, incluso por posible incongruencia ya que no se ajusta a ningún parámetro de los barajados ni en la vista ni con la documentación aportada, entendiendo que se trata de una custodia compartida encubierta siendo más favorable para los menores el régimen anterior, puesto que los problemas de la menor de los hijos se van agravando con referencia a un informe médico de 2 de marzo de 2022, siendo atendida por especialista el 8 de marzo quien finalmente diagnostica DIRECCION002, sobre informe del EOP, mostrando dificultad para controlar y frenar sus impulsos, en concreto sus respuestas emocionales ante situaciones cambiantes, y falta de eficacia a la hora de solventar problemas con lo que se remite al EOP para evaluación, con DIRECCION003, estando ya el Hospital DIRECCION004, el concreto el centro de salud mental realizando el seguimiento, informe de 14 de marzo, y necesidad de seguimientos específicos, con lo que la menor requiere, a su entender, una especial atención y cuidado, y es incongruente lo dispuesto con la situación en si y con el posicionamiento del Ministerio Fiscal en el procedimiento, debiendo mantenerse las visitas como se realizaban, también por la estabilidad del hijo mayor; en segundo lugar por falta de motivación al no haberse explicado la necesidad de las estancias en junio y septiembre con el progenitor no custodio; y en tercer lugar, por falta de seguridad jurídica al dictarse la sentencia en el auto de aclaración.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación al entender correcta y adecuada a la situación que debe regular la resolución recurrida.

SEGUNDO. RECURSO DE DON Carlos

Antes de entrar en el fondo del asunto de ambos recursos queremos realizar a las partes unas consideraciones para entender el fallo desestimatorio de ambos, que ya adelantamos.

En primer lugar y como repetimos hasta la saciedad que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997); y habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y ello porque las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo a la alzada el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida su labor a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, es decir valoración no razonable, contraria a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable. Y en este caso la Juzgadora ha valorado y razonado sus conclusiones sin poder efectuársele reproche alguno, y sin dejar sin resolver cuestión alguna que finalmente en materia de familia es cuestión de orden público salvo contadas excepciones.

En segundo lugar que el art. 120 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, y por supuesto de cualquier otra resolución judicial, y reiterada jurisprudencia relaciona esa motivación con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y con la prohibición de la indefensión, sin embargo no es razonable imponer al órgano jurisdiccional que exprese en las resoluciones lo que pertenece al proceso psicológico interno de formación de su convicción, que aunque muchas veces pueda ser objetivable otras veces no, con lo que no es necesaria una motivación exhaustiva, bastaría con una motivación suficiente, y es perfectamente admisible la remisión hecha a una resolución impugnada ( SSTC 36/1998, 231/1997, 115/1996 y 153/1995), y en consecuencia, la brevedad de un razonamiento no implica falta de motivación siempre que la argumentación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una interpretación y aplicación del derecho ajena a la arbitrariedad y permita conocer las razones de hecho y de derecho a efectos de una posible revisión. Y en este caso la respuesta judicial ha sido motivada, y cosa muy distinta es la lícita disconformidad con el fallo. No pudiéndose tachar a una resolución en la que ha de fijarse una serie de medidas reguladoras de una situación familiar de incongruente o carente de motivación, cuando el fallo deriva de una visión de conjunto de la realidad familiar y es ajustado a la misma, aparte de, efectivamente, ese carácter de orden público en la adopción de este tipo de medidas como pueda ser vivistas o vacacione o inclusive alimentos, única y exclusivamente por el bienestar de los menores.

En tercer lugar, que el auto de aclaración, por muy extenso que sea, integra el contenido de la sentencia, forma parte de la misma con lo que no existe vulneración alguna y mucho menos de la seguridad jurídica cuando está debidamente documentado y con remisión a la sentencia que complementa, y que, finalmente, se convierte en necesario para resolver todas las cuestiones de manera adecuada.

Y en cuarto lugar, y lo que es más importante, que como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia nº607/2022, de 16 de septiembre: [Valorar cuál es el interés del niño y adolescente constituye el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5; así como 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).] De manera que cualquier medida que se establezca en relación a los hijos, ya sea por vía de establecimiento "ex novo" o modificación va a tener en cuenta única y exclusivamente su bienestar, debiendo los progenitores adaptarse a las nuevas circunstancias, y cuando la tutela se ha impetrado por vía judicial, en uso legítimo de la misma. Es decir, que debe primar el interés supremo del menor o de los menores en este caso sobre cualquier otro, debiendo los progenitores adaptarse a las medidas que judicialmente se han impetrado, a falta de acuerdo. Lo expuesto vale para ambos recursos.

Y ya, entrando en el fondo del asunto del recurso de don Carlos, se sigue insistiendo en el establecimiento de custodia compartida, extractando el informe psico-social, que simplemente concluye en que, efectivamente, dada la idoneidad y aptitud de ambos progenitores para cuidar de sus hijos, lo que hasta ahora se venía realizando perfectamente coordinados, pero manteniendo la custodia materna, sería conveniente una ampliación de los contactos con el progenitor paterno, con más visitas y estancias con pernocta. Y, añadimos, a la resolución judicial, que, a la vista de la evolución de esa ampliación de la relación del padre con sus hijos, teniendo en cuenta la situación de Emiliana, que vamos a recoger al igual que la Juzgadora, pueda finalmente acceder a esa custodia compartida que pretende porque hasta ahora la custodia ha sido monoparental materna y por acuerdo, y de ahí el auto de medidas de 11 de febrero de 2021, que además establecía un régimen de visitas estándar muy corto. Hay que esperar por el bien de los menores a ver la evolución con esa ampliación del contacto con el progenitor paterno para acordar esa custodia compartida pretendida con las debidas garantías. Son dos hijos, Christofer, nacido el NUM000 de 2011 y Emiliana nacida el NUM001 de 2014, ambos han estado hasta ahora con su madre y con régimen de visitas estricto, pero Emiliana está diagnosticada, circunstancia que el padre conoce perfectamente porque ha estado coordinado con la madre, conforme a informe de 8 de marzo de 2022, de DIRECCION002, estando ya evaluada desde el Hospital de DIRECCION004, por su Unidad de Salud Mental, añadiéndose un DIRECCION003 con lo que se recomiendan los seguimientos, no debiendo salirse de sus rutinas puesto que carece de capacidad de reacción ante situaciones nuevas. Con lo que la respuesta judicial de ampliar el régimen de contacto con el progenitor paterno es correcta y prudente, cuando además Christofer, aunque aparentemente sin problema alguno, tiene que adaptarse primero a ese régimen ampliado, al igual que su hermana, siendo prematuro acordar un régimen de custodia compartida hasta ver la evolución del presente.

En cuanto a la cuestión de la cuantía de los alimentos entendemos, conforme suplico, que la petición de establecer 250 euros por hijo, y una cuenta conjunta para cada uno de los progenitores, se condicionaba al cambio de la custodia monoparental materna a compartida, lo que no vamos a realizar, pero en todo caso con la capacidad económica de ambos progenitores, don Carlos percibía por cuenta ajena 2.600 euros mensuales y podía percibir como autónomo 2.000 euros mensuales más, y doña Darlin, igualmente, por cuenta ajena 2.600 euros mensuales, el recurrente tiene capacidad suficiente para afrontar esa pensión alimenticia de 500 euros mensuales para cada uno de los hijos, teniendo en cuenta que no son solamente los gastos de colegio a cubrir, sino también alimentos, vestido, y ocio. Muchas necesidades que ya suponen un coste económico importante y que no van a ir decreciendo con el tiempo, todo lo contrario. Estando los gastos extraordinarios ya establecidos al 50% para cada uno de los progenitores, también por la capacidad económica de doña Darlin que además mantiene la custodia de los menores.

Y, finalmente y en cuanto a la alternancia anual del uso de la vivienda familiar debemos recordar que: [[Ladoctrina de la sala primera del TS, ha señalado entre otras en la sentencia 117/2017, de 22 de febrero, respecto a la interpretación del artículo 96 del Código Civil: "[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC"... "Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". La sentencia del TS de 17 de junio de 2013 señala que: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...". Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".]] Y en este caso no existe motivo alguno para la alternancia anual pretendida, y el que el progenitor paterno deba asumir un alquiler para estar cerca de sus hijos no es motivo suficiente para ello, ya que prima el interés de los menores que permanecen en el domicilio con la progenitora custodia, y más con el problema que está evidenciando Emiliana, con lo que un cambio de estas características puede suponer.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto por don Carlos.

TERCERO. RECURSO DE DOÑA Darlin

En cuanto al recurso de doña Darlin debemos hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo nº625/2022, de 26 de septiembre, que recoge la jurisprudencia del Alto Tribunal, y doctrina en cuanto a relaciones entre padres e hijos, y en orden a la adopción de medidas, y así que: [[Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero, proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos"... El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente". En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan. Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC). En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten... La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas.]]

Y en este caso el régimen de visitas, vacaciones y días extraordinarios extenso, acogiendo el informe del equipo psicosocial, es correcto y no entendemos las reticencias de la progenitora materna que debe facilitar por el bien de sus hijos que el mismo se desenvuelva con normalidad, siendo ambos progenitores conscientes del problema de Emiliana, y estando a la espera de la evolución de este nuevo régimen de contacto con el progenitor paterno y ver resultados positivos, pero mientras tanto conserva la custodia monoparental, precisamente por prudencia, e, insistimos, única y exclusivamente por el bien de los menores. La existencia de un régimen anterior no supone que deba ser inamovible, sino todo lo contrario debe ir adaptándose en el tiempo, como se ha hecho.

Y en cuando a la falta de motivación de la fijación de días en los periodos no lectivos de junio y septiembre responde a lo anteriormente dicho, la regulación de las relaciones entre padres e hijos son una cuestión de orden público y se fijan en su conjunto atendiendo a las circunstancias familiares, sin especificarnos una razón plausible para considerar que sea perjudicial para los niños. No entendemos la existencia de problema alguno en este sentido, con lo que vamos a desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.Por todo lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas de la alzada dado que es la primera regulación que con carácter definitivo se hace de las medidas que han de regir la vida familiar, aunque exista un previo auto de medidas provisionales, y sin apreciar motivo alguno para imponer las costas a ninguna de las partes en especial.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación.