Sentencia Civil 282/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 797/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jhon, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2023, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer, nº 1 de Arganda del Rey, en relación a los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia materna de los dos hijos menores de edad, de las partes, régimen de visitas, y pensión de alimentos fijada en favor de estos, por importe de 350 euros para cada uno de ellos, y solicita que se establezca una custodia paterna de los menores, o subsidiariamente compartida de los menores, con una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a abonar por el progenitor no custodia o en caso de establecerse una custodia compartida se imponga a las partes el pago de 800 euros mensuales al cincuenta por ciento para el sostenimiento de los menores. Previamente el recurrente aluda a la existencia de prejudicialidad penal, pero solicita consecuencia alguna para el caso de estimarse la existencia de prejudicialidad.

La representación procesal de Dª. Charlotte, se opuso al recurso formulado e instó su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-Respecto a la prejudicialidad penal, regulada en los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que la impone cuando de la cuestión penal no pueda prescindirse para la debida decisión de la civil, o bien condicione directamente el contenido de ésta), el 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que previene que, promovido juicio criminal por un delito, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose el ya iniciado hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal), y en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que aun sentando como regla general la no suspensión del proceso civil, sí dispone una suspensión inmediata en su apartado 4, preceptuando que la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para, resolver sobre el fondo del asunto).

Conforme a lo anterior, la prejudicialidad penal como causa de suspensión del proceso civil exige, que se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio; que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Debe tenerse en cuenta además que la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter restrictivo, de tal manera que solo se accederá a la suspensión cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que haya lugar a apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el proceso civil pueda resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el fallo por la resolución penal.

Así, ya la STS (Sala 1ª) de 30 mayo 2007-citada por la STS de 3 de febrero de 2016, declaró que el artículo 362 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una norma de prejudicialidad penal, que es siempre devolutiva ( art. 10.2 LOPJ), pero, que aparte de ser de interpretación restrictiva ( STS 11 de junio de1992), exige que la sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en el supuesto de existencia de un delito ( ATS 24-11-1998 y STS 10-5-1985, entre otras). El fundamento no es exclusivo cuando la resolución civil no depende de la decisión penal y, por ello, cuando se pretende obtener la suspensión, para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil, pues sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil.

Nada de esto concurre en el presente caso, puesto que con independencia de la existencia de un proceso penal por violencia de género, las medidas que establece la sentencia se basan exclusivamente en las pruebas practicadas en el procedimiento, especialmente en la prueba pericial psicosocial practicada por el equipo técnico adscrito al órgano judicial, así como los informes del PEF en el que se fijaron las visitas entre el padre y los menores, y en las propias manifestaciones de la hija mayor de las partes, que manifestó una clara negativa a relacionarse con su padre, como también lo hizo el hijo menor en las dependencias del PEF.

La sentencia no suspende el régimen de visitas entre los menores y su padre, por la existencia de un procedimiento penal, por violencia de género, lo que prevé expresamente el artículo 94 del Código Civil, en su párrafo 4º (No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial), sin que se establezca la necesidad de suspender el procedimiento civil, hasta la resolución del procedimiento penal. La sentencia suspende el régimen de visitas en base al interés superior del menor, y en base a los problemas emocionales que los menores presentan en la actualidad.

En todo caso, al no solicitarse consecuencia alguna a la prejudicialidad que se alega procede desestimar el motivo.

TERCERO.-Se alega igualmente como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba practicada, por lo que con carácter previo, debe recordarse que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014 "Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

Nada de estos se aprecia en el presente caso, en el que la juzgadora de Instancia, ha contado y valorado adecuadamente, tanto el informe pericial psicosocial, emitido por el equipo técnico adscrito al órgano jurisdiccional, como los informes de los Puntos de Encuentro que han intervenido con la familia, como los del centro escolar al que han asistido, y del que asisten actualmente los menores, y las manifestaciones de los menores, tanto ante la Trabajadora y Psicóloga integrantes del equipo técnico como del informe psicológico emitido por la psicóloga del Punto Municipal del Observatorio Regional para la Violencia de Género de la Mancomunidad intermunicipal de Servicios Sociales del Este de Madrid, ante los profesionales de los PEF, de DIRECCION000 y la exploración judicial de la menor Yasmin, así como los documentos aportados al procedimiento.

CUARTO.-Respecto a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes, la sentencia de instancia justifica adecuadamente los motivos por los que estima más beneficiosa para los menores la guarda y custodia materna que establece.

Sobre el sistema de custodia compartida el TS ha declarado, en numerosas y reiteradas resoluciones:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En todo caso, el criterio que debe presidir la decisión a adoptar debe ser el interés superior, prevalente y prioritario de los hijos menor esde las partes, principio este, protección del menor, consagrado en los articulo 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...",concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989.

Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala que la Sentencia dictada por el juez a quo, en el momento en que se dicta, es idónea para el interés y protección de los dos hijos menores nacidos del matrimonio de las partes litigantes, en orden a fijar el modelo de custodia materna, interés que está por encima del interés de sus progenitores, por muy legítimo que pueda ser el de estos. El recurrente no alega motivo alguno por el que debe procederse al cambio de custodia, ni que para sus hijos pudiera resultar más beneficiosa la custodia paterna que propone o una custodia compartida,

Para valorar el interés superior de los menores, a que nos hemos referido, no se puede restar importancia a la situación de conflicto existente entre los progenitores, y sobre todo a los sentimientos y deseos de los menores.

El informe pericial psicosocial, practicado en instancia, evidencia que lo más beneficioso para los menores, es mantener la custodia materna, establecida en la sentencia, por cuanto los menores no tienen ningún deseo de ver a su padre, ni de estar con él, con el que no tiene un vínculo de apego. Consta que ambos niños se han sentidos maltratados por su padre, tienen malos recuerdos de su convivencia con él, y no desean tener con el padre ningún contacto.

Así lo evidencia el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado de Violencia, y los informes de los Puntos de Encuentro que han intervenido con las partes.

Igualmente los informes escolares aprecian cierto rechazo y miedo al padre.

El informe no aprecia que la custodia paterna pueda reportar algún beneficio para los menores, dado que ni siquiera se estima posible, dados los sentimientos manifestados por los menores, y señala que la atención materna a los menores aborda su atención integral a sus distintas necesidades y proporciona un soporte emocional relevante, desarrollándose su vida cotidiana en un entorno cómodo donde se les proporciona un entorno de protección.

Los menores no mantienen vinculación afectiva con el padre. En el informe se evidencian los sentimientos negativos de los menores en relación a su padre, su deseo de no mantener relación alguna con este, y los malos recuerdos que mantienen de la convivencia. La falta de relaciones familiares y sociales, fuera del entorno de la familia nuclear.

Por todo ello, en beneficio e interés de los menores, el informe aconseja mantener la custodia materna, sin establecer régimen de visitas alguno entre los menores y su padre, y mantener la intervención profesional con los menores para evitar mayores daños emocionales y recuperar su equilibrio psicológico.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, y nos orienta para conocer lo más conveniente para ellos. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto...

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, en el caso de Aquiles y Emilio, que de forma razonada y sosegada expresaron su voluntad y su deseo de que nada cambiara, de seguir igual, y mantener el mismo sistema que hasta la fecha, con razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Los niños claramente expresaron que no desean introducir cambio alguno en su vida.

Todo ello, nos lleva a concluir que lo más beneficioso para los menores es mantener la custodia exclusiva materna, sin que proceda establecer régimen de visitas alguno entre los menores y su padre, en atención a lo que establece el artículo 94 del Código Civil, y dado que no consta que el padre está incurso en un procedimiento por Violencia sobre la Mujer, sin que conste la necesidad o conveniencia para los menores de establecer un régimen de visitas o comunicaciones con el progenitor no custodio.

La desestimación de los pedimentos relativos a la custodia de los hijos menores, conlleva la de los relativos a la pensión de alimentos establecida para los hijos, puesto que solo se formula petición al respecto en el supuesto en que se estableciera el régimen de custodia paterno o en su caso de custodia compartida.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación