Sentencia Civil 173/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 771/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Alexis contra la sentencia número 125/2022 de fecha 6 de octubre de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 07 de Valdemoro - Familia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos a la atribución del régimen de custodia de los dos hijos menores de edad, Dereck, nacido el NUM000 de 2009, y Ágata, nacida el NUM001 de 2015, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia

La sentencia atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad.

El apelante se alza contra dicha medida motivando el error de la sentencia apelada en que se basa en la creencia de que el padre no pasa suficiente tiempo en casa con los niños, a pesar de tener un horario flexible y estar activamente involucrado en su cuidado. El apelante argumenta que evita estar en casa durante ciertos momentos para evitar conflictos con su expareja, pero que participa activamente en la vida de los niños, incluso teletrabajando desde casa durante un período, y los propios menores expresan su deseo de pasar tiempo igual con ambos padres.

Alega que la jurisprudencia respalda la custodia compartida como una medida que favorece el interés de los menores, promoviendo la continuidad de la relación con ambos progenitores incluso después de la separación. Se enfatiza que la custodia compartida no es un premio o castigo para ninguno de los cónyuges, sino una forma de proteger el bienestar de los niños, sino que pretende asegurar que los hijos mantengan una relación equilibrada con ambos padres y que los cambios en su vida sean mínimos tras la separación de los progenitores.

La sentencia contradice el argumento de la parte actora de que, a pesar de la ruptura de la relación en mayo de 2021, ambos progenitores continuaron viviendo juntos y ejerciendo una custodia compartida, porque considera acreditado que el padre reconoció en su interrogatorio que trabaja tanto por la mañana como por la tarde, y el menor Dereck también lo confirmó. Añade que, aunque el padre alega tener jornada flexible, no ha hecho uso de esta flexibilidad para pasar tiempo con sus hijos durante la semana, siendo la madre quien se encarga principalmente de cuidar a los niños, mientras que el padre se limita a actividades limitadas. Por ello, se cuestiona si la custodia compartida es lo mejor para los menores, ya que están más acostumbrados a estar con su madre durante la semana, concluyendo que es más beneficioso otorgar la guarda y custodia de los hijos a la madre.

La sentencia parte, por lo tanto, de que el padre no dispone de tiempo suficiente para atender a los menores, pero no cuestiona la capacidad y habilidades necesarias que se presumen en ambos. Tampoco se discute que los niños tienen una buena relación con ambos progenitores.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que los criterios a tener en cuenta para la fijación o rechazo de una custodia compartida son muchos y, han sido reiteradamente establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y, todos deben en su conjunto responder a uno prioritario, que englobaría el resto de argumentos a favor de este tipo de custodia y que no es otro que el interés superior del menor. En este sentido, el art. 92 del C. Civil, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 establece que el Juez, al acordar sobre la custodia de los hijos, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En primer lugar, se reforma el art. 92 del CC, según la Exposición de Motivos, "para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia".Este añadido no deja de ser una concreción de la necesidad de motivación, como garantía de que se ha velado por el interés superior del menor, y como garantía del derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada que explicite las razones de lo decidido. Es doctrina jurisprudencial que la adopción de cualquier sistema de custodia «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar»y no en el de los progenitores. Dicho lo anterior, la Ley Orgánica 8/2021 en ningún momento ha modificado ni establecido las disposiciones legales relativas a la procedencia de la custodia compartida. Tampoco se ha modificado la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reitera y concreta en la STS 175/2021, de 29 de marzo, estableciendo los siguientes presupuestos:

A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

F) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Analizada la prueba y la motivación explicitada en la sentencia apelada, debemos en primer lugar, señalar que el hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal de los dos hijos no impide la fijación de una custodia compartida, pues ello supondría petrificar la situación de los menores, sin permitir cambiar a otro modelo de custodia, por el mero hecho de que el sistema actual haya funcionado adecuadamente. Es necesario valorar otras circunstancias para rechazar un sistema de custodia compartida que, como viene señalando la doctrina del TS, es preferente en la medida en que permite mantener la relación de los hijos con ambos progenitores.

Dicho lo anterior, no se discute que ambos progenitores tienen capacidad suficiente para atender a los hijos. No lo discute la sentencia ni ninguna de las partes. De hecho, tanto en primera instancia como por esta Sala se denegó la práctica de una prueba psico-social, por no discutirse la capacidad parental de ninguno de los progenitores. Así lo entendió también el Ministerio Fiscal. La madre, en el interrogatorio de la vista, admite que los niños necesitan al padre.

Por lo que respecta a la vinculación del progenitor con los niños, la audiencia de Dereck pone en evidencia que el vínculo paterno filial es bueno, que el niño está bien con los dos progenitores y, de hecho, transmitió a la juez de instancia su preferencia por repartir equitativamente el tiempo compartido con ambos progenitores con los que tiene una buena relación. También refiere lo que ambos litigantes han admitido en el interrogatorio y es que a pesar de que han mantenido la convivencia bajo el mismo techo, se han repartido las vacaciones para estar con los niños y "no ha habido problemas en esos periodos, ambos se han podido comunicar con los menores sin problema".

Por otro lado, del interrogatorio de ambos, se desprende que los dos se han venido ocupando cada uno dentro de sus posibilidades de todo lo relacionado con los hijos, tanto la educación, como la salud, comidas etc....

Tampoco existe una mala relación entre los progenitores que afecte a los hijos. De hecho, aunque han mantenido la convivencia bajo el mismo techo, la misma ha transcurrido sin que los problemas de la relación entre adultos hayan afectado a los hijos.

Lo anteriormente expuesto son hechos no discutidos, porque el único elemento que se ha valorado como impeditivo de una custodia compartida es el horario de trabajo del padre. La sentencia señala que "Por ello no se entiende que, si efectivamente tiene la posibilidad de pasar todas o parte de las tardes entre semana con sus hijos, no lo haya hecho, y tampoco lo haya intentado, proponiéndole a la demandada una alternancia en el domicilio por las tardes, a fin de poder pasar más tiempo con sus hijos, hecho que D. Alexis reconoció también en su interrogatorio".

Efectivamente, el hoy apelante señala en el interrogatorio que tiene jornada flexible y que puede trabajar por la mañana o por la tarde o teletrabajar, pudiendo organizarse el trabajo. Añade que hasta pasada la pandemia su turno era por la tarde. Después son 4 horas por la mañana y 4 por la tarde y contesta a preguntas del Ministerio Fiscal, que no lo ha hecho hasta ahora para evitar conflictos dado que estaban en la misma casa, pero lo puede cambiar en cualquier momento. También trabaja algunos fines de semana, pero tiene la disponibilidad de trabajar desde casa. Añadió que no pasa todo el tiempo posible en casa, "para evitar conflictos", concretando en que lo hacía así para evitar "provocaciones".

Su testimonio resulta coincidente con lo certificado por la empresa para la que trabaja. En el documento nº 20 de su demanda, la empresa DIRECCION002, certifica lo siguiente: "Que el trabajador indicado, viene desarrollando sus funciones laborales de lunes a viernes, con jornada flexible, adaptando la hora de entrada y salida, pudiendo realizar teletrabajo varios días al mes."

Ese horario no impide llevar a cabo una custodia compartida, más aún si se organiza con alternancia semanal, de modo que pueda ajustar las estancias de los niños con la flexibilidad que la empresa le permite. Por lo tanto, no puede considerarse que el hecho de que, para evitar discusiones, se hayan organizado de una u otra manera temporalmente, conlleve como sanción el no acordar una custodia compartida cuando no existe ninguna circunstancia impeditiva.

En atención a lo expuesto, esta Sala aprecia un error en la valoración de la prueba que conduce, a considerar que lo más beneficioso para Dereck y Ágata es recibir la atención y protección por ambas figuras parentales, sin apreciar que a esta fecha exista obstáculo alguno que impida fijar una custodia compartida.

En consecuencia, procede acordar, por considerarlo más beneficioso un régimen de custodia compartida con alternancia semanal. La rotación semanal garantiza la previsibilidad necesaria para los niños, les permite mantener una organización diaria de estudios y actividades y, permite a los progenitores una mayor disponibilidad para organizarse. Se acuerda que se lleve a cabo la alternancia los domingos a las 20 h, debiendo entregarles el progenitor que finalice la semana de estancia en el domicilio del progenitor con el que la inicie.

TERCERO. - Del uso de la vivienda familiar

La parte recurrente impugna la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos menores en los términos fijados en la sentencia. Argumenta que esta atribución beneficia únicamente a la madre, quien no ha contribuido económicamente a la vivienda. Destaca que la vivienda es propiedad exclusiva del padre, quien la adquirió antes de la relación con la madre y ha asumido todos los gastos relacionados con ella. Por ello, considera que la decisión de atribuir el uso de la vivienda a la madre no tiene en cuenta la situación económica del padre ni la propiedad privativa de la vivienda, por lo que interesa en primer lugar, que el uso del domicilio familiar se atribuya a D. Alexis, para que viva en él con sus hijos durante los períodos en que corresponda su custodia, trasladándose los menores al domicilio del otro progenitor Dña. Ruth, cuando le correspondan las estancias de los menores.

Y subsidiariamente que se mantenga el uso de la vivienda por la madre de los menores, limitado el uso de la vivienda a un máximo de tres años desde la sentencia de primera instancia, y hacerse cargo del 50% del pago de la hipoteca, comunidad, seguro e ibi, durante el tiempo de uso, tal y como se establece por la jurisprudencia más reciente.

En relación con el uso de la vivienda en casos de guarda y custodia compartida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que ante el vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, en estos casos, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014)".

En el caso examinado, la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Madrid) es propiedad privativa de D. Alexis, no siendo esta afirmación un hecho discutido. Dicha vivienda fue adquirida por D. Alexis, con carácter privativo antes de iniciar la relación con Dª. Ruth, y se formalizó por escritura de 22 de septiembre de 2005 ante el notario de DIRECCION003 D. Luis Morales Rodríguez, estando gravada con una hipoteca la misma, mediante escritura de préstamo hipotecario de 22 de septiembre de 2005 ante el mismo notario con protocolo 3.977.

Ello no impide que, habiendo constituido el domicilio familiar, deban valorarse otras circunstancias en orden a determinar la atribución del uso. Según queda acreditado en autos, Dña. Ruth no trabaja desde 2010 salvo algún trabajo esporádico en 2021. Por el contrario, D. Alexis tiene un trabajo habitual y de su salario ha venido viviendo la unidad familiar como única fuente de ingresos.

Por otro lado, Dª Ruth no tiene una vivienda a su disposición pues la vivienda por la que se le pregunta en el interrogatorio en la localidad de DIRECCION004 está siendo ocupada por su madre que vive allí con su otra hija. Respecto de los otros los inmuebles sitos en DIRECCION005 (Ávila) y que aparecen en la declaración de la renta a nombre de la Sra. Ruth así como en la información remitida por el Punto Neutro Judicial, son bienes recibidos en herencia de sus abuelos Don Eydan y Doña Tatiana y no son propiedad exclusiva de la misma sino que tiene un 25%, y no pueden servir de vivienda para la misma y los hijos, sin perjuicio de una eventual división de los mismos, desconociéndose lo que le correspondería a la apelada.

En un caso similar, la STS 138/2023, de 31 de enero (rec. Casación nº 3289/2022) señala que "A la vista de las circunstancias [...], resulta acertado que se considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y que por ello se le atribuyera el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. Siendo ello así, atribuir al padre el uso de la vivienda familiar sí sería impeditivo de la custodia compartida que se acuerda en la presente resolución. La diferente capacidad económica de los progenitores justifica también, como acertadamente observa la fiscal, el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre, pero no la atribución indefinida del uso de la vivienda".

Por lo tanto, debe atribuirse el uso de la vivienda a los hijos y a la madre con una limitación temporal que se fija en tres años desde la fecha de la sentencia de instancia, acogiendo de esta manera, la pretensión subsidiaria del apelante. En consecuencia, se mantiene el uso de la misma hasta el 6 de octubre de 2025.

No procede, sin embargo, hacer pronunciamiento alguno en relación a los gastos de hipoteca que deberán ser abonados conforme al título de propiedad. Tampoco cabe pronunciamiento alguno en relación a otros gastos porque dicha pretensión se ha introducido extemporáneamente en esta segunda instancia.

El padre ha abandonado la vivienda y reside en otro domicilio. Figura unido a los autos y admitido por auto de esta Sala de fecha 27 de febrero de 2024 el contrato de arrendamiento de una vivienda sita en la localidad de DIRECCION001 por la que abona una renta mensual de 650€ al mes.

CUARTO. - De la pensión de alimentos de los menores.

La sentencia apelada fija como pensión de alimentos que D. Alexis deberá abonar para sus hijos la cantidad de 350 euros al mes (175€ por hijo).

Se alza el apelante contra dicho pronunciamiento alegando que "al proceder la custodia compartida el importe de la pensión de alimentos no debe de existir, pues los menores pasarán el mismo tiempo con ambos progenitores. A pesar de lo cual no tiene inconveniente en que se fije un importe menor durante los primeros dos años desde la sentencia por el que D. Alexis abonará al mes 100€ de alimentos por ambos menores, aunque los niños estén el mismo tiempo con ambos en la custodia compartida, y que transcurridos esos dos años no se establezca pensión".

No es un hecho discutido que los ingresos de D. Alexis ascienden a 2100/2200€ al mes netos aproximadamente. Sus ingresos en el ejercicio fiscal 2021 ascendieron a 40.619,73€ brutos (32.322,01€ netos).

Por el contrario, Dª Ruth no ha trabajado desde 2010, salvo un periodo de 76 días más recientemente, según consta en la hoja histórico laboral. Sus ingresos en el ejercicio fiscal 2021 ascendieron a 3.497,08€ brutos (3.427,14€ netos). No se cuestiona su capacidad de trabajar. Pese a ello, a día de hoy, la pensión de alimentos fijada se entiende absolutamente necesaria para que la madre pueda atender a las necesidades de los hijos, sin que la fijación de una custodia compartida exima de abonar pensión de alimentos para el hijo. La STS núm. 55/16, rec. 470/15 de fecha 11-2-16, en un caso en el que la madre no tenía trabajo señala que la pensión alimenticia es indefinida y obviamente adecuada a los ingresos del obligado, por lo que si la madre no trabaja la pensión alimenticia, que se mantiene en régimen de custodia compartida, debe pagarla quien pueda y tenga recursos económicos y no quien no los tenga y si ambos los tienen adecuados en su cuantía a los ingresos de cada uno. La doctrina del TS señala que "la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges", o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da."

Por otro lado, como señalamos en la sentencia de la Sala de fecha 21 de marzo de 2024 (recurso de apelación 55/2024) "no es posible limitar temporalmente la percepción de alimentos, pues si se necesitan, la extensión ha de ser indefinida hasta que se extinga la pensión de alimentos por la concurrencia de una causa de modificación o extinción de la misma, pues la menor no puede quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo, ni tampoco de un nuevo procedimiento para determinar si la madre ha encontrado trabajo pues el mero hecho de encontrarlo no permite valorar si la cuantía fijada es o no proporcional a unos ingresos que no se determinan. En consecuencia, debe dejarse sin efecto el condicionamiento del pago de la pensión, hasta que la madre encuentre trabajo.

La limitación temporal de la pensión de alimentos para hijos menores de edad, no tiene cabida, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil , mientras que sí lo tendría para la pensión compensatoria, dada su distinta finalidad".

La cuantía fijada se entiende proporcional a la capacidad económica del padre, por lo que debe mantenerse en los términos acordados, sin perjuicio de una eventual modificación.

QUINTO. - De las costas.

La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.