Sentencia Civil 265/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 515/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- D. Aldo presentó demanda de JOR en reclamación de cantidad y condena a hacer frente a Q8 ENERGY RED, S.L.U.

Afirmaba en su demanda, tras hacer referencia al derecho de superficie y cesiones sucesivas de que ha sido objeto que hace depender el importe anual del arrendamiento del derecho de superficie de la cantidad de litros vendidos por la estación de servicio (ES) de cada tipo de combustible en cada anualidad para seguidamente conceptuar "comisión" y "margen de venta".

COMISIÓN = remuneración dineraria que percibe el arrendador en aquellos casos donde el arrendatario vende directamente por cuenta de la compañía petrolífera, que es siempre la misma y de ofmra exclusiva, todos los tipos de combustibles puestos a la venta y que suele documentarse a través de facturas donde se expresa el número de litros vendidos de cada combustible y la comisión por litro para pagar el porcentaje del total acordado de las mismas al arrendador

MARGEN DE VENTA = se refiere a aquellos casos donde el arrendatario compra el combustible a tercero, siendo su margen de venta la diferencia entre el precio de venta al consumidor y el de compra a terceros.

Entiende que Q8 ENERGY es la propia compañía demandada quien abandera y en exclusiva suministra los combustibles a la ES y los vende por lo que defiende que deberíamos estar al 10% del canon de arrendamiento por comisión (excluyendo el margen de venta).

Tras alegar los hechos y F de Dº que estimó aplicables terminó suplicando se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada:

1º) A abonar al actor la cantidad de 520.899,29 €, más el 21 % de I.V.A., los cuales, según los márgenes brutos establecidos por la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia y descontados los gastos generales de explotación, el actor ha dejado de percibir por los años 2015 a 2021, ambos inclusive, por su comisión del 10 % sobre los distintos tipos de combustibles vendidos en la Estación de Servicio de Coria (Cáceres), objeto del presente procedimiento, del derecho de superficie arrendado a la demandada.

2°) Subsidiariamente a la anterior petición, a abonar al actor la cantidad de 313.181,86 €, más el 21% de I.V.A. los cuales, según el informe pericial realizado por el perito, Sr. Steven, y aportado a la presente demanda, el actor ha dejado de percibir por los años 2015 a 2021, ambos inclusive, por su comisión del 10 % sobre los distintos tipos de combustibles vendidos en la Estación de Servicio de Coria (Cáceres), objeto del presente procedimiento, del derecho de superficie arrendado a la demandada.

3°) Subsidiariamente a la anterior petición, a abonar al actor la cantidad que resulte establecida para el período reclamado de 2015 a 2021, ambos inclusive, por un perito nombrado judicialmente, de llevarse a efecto tal prueba en la fase probatoria del presente procedimiento, más el 21% de I.V.A.

4°) Subsidiariamente a la anterior petición, a abonar al actor la cantidad que estime más ajustada a derecho SS5 para referido período reclamado, más el 21% de I.V.A.

5°) Subsidiariamente a todas las anteriores peticiones a abonar al actor la cantidad de 89.833,45 €, más el 21% de I.V.A., correspondiente al incremento del I.P.C. sobre las cantidades abonadas por la demandada de los años 2015 a 2021 ambos inclusive.

6°) En cualquiera de los casos anteriores, se condene igualmente a la demandada, conforme al sistema elegido por SS para calcular la comisión del 10% del actor, a las cantidades, que, conforme a dicho sistema elegido, vayan venciendo de otras anualidades y ello, hasta que se dicte Sentencia, más el 21% de I.V.A.

7°) En cualquiera de los casos anteriores, se elija por SS^., el sistema de cálculo que elija, para el caso de que se acreditara a lo largo del procedimiento, que los litros vendidos en la estación de servicio de Coria (Cáceres), objeto del presente procedimiento, son superiores a los manifestados por la demandada en sus comunicaciones de liquidación anuales, se procederá a abonar el 10% del margen elegido, sobre los litros realmente dispensados, más el 21% de I.V.A., aunque ello suponga una cantidad superior a la reclamada en la presente demanda.

8°) A obligar a hacer a la demandada, a partir del día 1 de enero del año correspondiente a la fecha de la Sentencia que se dicte, habida cuenta de que se liquida al final de cada anualidad, y durante todo el tiempo que esté en vigor el contrato, el cálculo de liquidación del 10% de comisiones por la venta de los distintos carburantes de la siguiente manera:

8°.1) El que se deriva de la operación resultante de aplicar los criterios de la Comisión nacional del Mercado y de la Competencia respecto al gasóleo A y a la gasolina 95, únicos combustibles que diferencia la Comisión, esto es, al margen bruto que determina la Comisión, se descontarán los gastos acreditados generales de explotación de la estación de servicio, generando con ello, un margen neto por litro vendido, que será el que se multiplique por los litros de combustible vendidos anualmente, y a ese resultado, se le aplicará el 10 %. Como quiera que la Comisión, no señala margen bruto para el gasóleo B, A lo anterior, se le sumará la cantidad que resulte para el gasóleo B con la fórmula que el perito Sr. Steven señala en su informe pericial.

8°.2) Subsidiariamente al anterior, se calculará de conformidad con lo que señala el Sr. Steven en su referido informe pericial, que tiene como base, la oferta recibida de Saras Energía, S.A.

8°.3) Subsidiariamente a los anteriores, la que pueda determinar un perito judicial, de practicarse dicha prueba durante el procedimiento.

8°.4) Subsidiariamente a las anteriores, la que considere SS más ajustada a derecho.

9°) En cualquiera de los casos anteriores, con los intereses legales desde la fecha en que debieron ser abonadas esas cantidades al actor, o, subsidiariamente, desde la fecha que estime más ajustada a derecho SS.

10°) En cualquiera de los casos anteriores, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Q 8 ENERGY RED, S.L.U. presentó escrito de contestación a la demanda en el sentido de oponerse defendiendo el correcto cálculo del canon abonado al demandante por lo que instó la íntegra desestimación de la demanda.

En su escrito de contestación puntualiza la afirmación de la demanda de que "el importe anual del canon del derecho de superficie depende de la cantidad de litros vendidos de cada tipo de combustible en cada anualidad y puntualiza por cuanto:

-el importe del canon depende del volumen real de combustibles de automoción vendidos (Gasolina, Gasóleo A y B) y del importe de los costes de la explotación (compra de producto, coste de explotación como transporte, costes laborales, mantenimientos, servicios bancarios, etc.).

-el importe del canon también depende no sólo del volumen de litros vendidos sino de lo facturado por dichos volúmenes.

A lo largo de la contestación reitera que Q 8 no es Saras y que se hizo cargo de la ES desde el 1 de junio de 2019 habiendo facturado lo que al actor le corresponde por ese derecho de superficie cumpliendo lo especificado en la estipulación 4ª de la escritura. Que el cálculo lo ha hecho en función de los márgenes de venta obtenidos y que la diferencia entre los márgenes se debe a que la mayor parte de las ventas que se realizan en la ES Coria son de Gasoleo A de transportistas titulares de contratos de hospitalidad por lo que el margen es muy inferior al margen que se obtiene con otras ventas

Niega que se paguen comisiones al actor y afirma que lo que se paga es el canon del derecho de superficie.

El 25 de noviembre de 2022 se dicta sentencia que estimó de forma parcial la demanda y condenó a la demandada a que abone al actor en concepto de diferencia de liquidación por su canon de superficie correspondiente al período del 1 de junio de 2019 a diciembre de 2021 la cantidad de 206596,19 euros.

No hace pronunciamiento condenatorio en costas.

Q 8 ENERGY RED, S.L.U. presenta escrito interponiendo recurso de apelación y considera que la sentencia en la instancia ha infringido el art 1281 del Código Civil al haber hecho caso omiso de la pericial presentada por la demandada y acoger la pericial presentada por el actor aceptando que el canon se calcule no sobre los márgenes obtenidos por la demandada por las ventas de los combustibles de automoción realizadas en la estación de servicio, sino sobre los márgenes que el perito del actor considera que se deben aplicar utilizando parámetros ajenos a la estación de servicio y además no probados.

Al razonar así, infringe el art 217.2 LEC dado que acoge la prueba pericial del actor que no prueba los márgenes obtenidos por la demandada por las ventas realizadas en la estación de servicio que es lo que dispone la estipulación 4ª.

También entiende que se infringe el art 218.2 LEC al argumentar contra lógica y razón para acoger la pericial del actor en lugar de la de la demandada.

Imputa infracción del art 348 en relación a la pericial

Por lo que se refiere a la obligación de hacer recogida en la sentencia considera infringido el art 218 LEC.

De adverso media oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- La correcta resolución del pleito nos obliga a partir de los siguientes extremos que entendemos han quedado acreditados:

-el 20 de mayo de 1991 Dña. Angela (representada por su hijo, hoy actor) cedió a Cepsa Red sobre la DIRECCION000 Coria (Cáceres) un derecho de superficie de 3772 m2 por 40 años para construir sobre dicha superficie una estación de servicio

-el 29 de noviembre de 2001 fallece Angela adquiriendo el actor el pleno dominio

-la cesión del derecho de superficie lo ha sido:

-de Cepsa Red SA a Cepsa Estaciones de Servicio

-de Cepsa Estaciones de Servicio a ERG Petróleos SA

-de ERG Petróleos a Saras Energía SAU.

Saras Energía, a su vez crea Saras Red SLU y le traspasa todo el fondo de comercio.

Kuwait Petroleum España SA compra a Saras Energía SAU su filial Saras Red SLU.

Por escritura de 25 de julio de 2019 Kuwait compra a Saras Energía SA la totalidad de las participaciones de la mercantil Saras Red SL (doc 4 de la demanda) dedicada a la distribución al por menor de combustibles y carburantes de 65 estaciones entre las que se encuentra la ES Coria con la consiguiente transmisión del derecho de superficie.

Documento nº 5 de la demanda el 25 de julio de 2019 se elevan a públicos los acuerdos sociales a instancia de Q 8 Energy (antes Saras Red SL)

-resulta ajena al pleito la reclamación que la parte actora/apelada hizo por los importes comprendidos entre 2015 y mayo de 2019 en el que Saras era titular de ese derecho de superficie y obligada a pagar el canon (F de Dº 3º de la sentencia que ha quedado firme por no haber sido objeto de recurso)

-en cuanto al sistema de explotación mostramos conformidad con la apreciación de la sentencia y del testigo D Patricio, en contra de lo recogido en el oficio remitido por Kuwait, esta estación sería un COCO: el operador ostenta un derecho real de larga duración sobre la estación. La gestión del punto de venta la realiza el operador bien directamente o bien a través de una filial especializada. El grado de control del operador sobre la instalación es completo

Nos manifestó Patricio que la propiedad y la explotación son de Q 8

El Letrado de la parte demandada intervino en ese momento para poner de manifiesto que DODO o COCO dependía del punto de vista del que hiciera la calificación, y que para Kuwait era un DODO (de ahí que no acertemos a entender el argumento vertido en el alegato 2º del recurso de apelación)

Se ha tenido en cuenta que Kuwait Petrolium es operador mayorista y que Q 8 Energy es una filial participada al 100% por dicha entidad, teniendo ambas el mismo domicilio. Kuwait Petrolium suministra en exclusiva a Q 8 el combustible de la ES Coria que lo revende.

-en la estipulación 4ª de la escritura de superficie de 29 de mayo de 1991 se establece expresamente: " el propietario del terreno percibirá del superficiario, en concepto del derecho de superficie y siempre que puedan obtenerse todas las autorizaciones y permisos para la construcción y explotación de la estación de servicio, el 10% anual de las comisiones o márgenes de venta obtenidos sobre los combustibles de automoción comprados en la estación de servicio. Este canon se ha calculado por todos los conceptos de suministro de combustible y otros productos petrolíferos, mini-tiendas y demás negocios complementarios".

El problema que se ha planteado a la Sala es la interpretación que ha de darse al concepto "comisiones o márgenes de venta obtenidos..." y que el F de Dº 4º de la sentencia explica perfectamente, concretando las dos posiciones de las partes con amparo en sus respectivos informes periciales, excluida que fue en la sentencia la posición mantenida por la parte actora/apelada en su demanda de la que se apartó su propio perito (se refiere a los márgenes brutos de la CNMC del que se aparta por ser un organismo ajeno a la suscripción del contrato, creado en fecha muy posterior (2013) y sin que el propio texto haga referencia alguna a dicho organismo o similar como elemento moderador para regir el canon superficiario).

Dado que se trata de interpretar una cláusula contractual en primer término acudiremos al art 1281 y ss del Código Civil y siguiendo las directrices aportadas por la STS 651/2016 de 4 de noviembre con cita de la 27/2015 de 29 de enero, 247/2016 de 25 de abril y 365/2016 de 3 de junio señalan que:

-"i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

"La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 [sic, 1285] del Código Civil ).

En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

"Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: "el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )".

En este sentido obra en autos como documento nº 2 copia de la escritura de cesión del derecho de superficie otorgada por Angela a Cepsa Red SA, en virtud de la cual

- Angela dueña en pleno dominio de la Finca que se describe cede y transfiere a Cepsa Red que adquiere, el derecho de superficie sobre la finca descrita para que se pueda construir y explotar, a su costa, una estación de servicio de suministro de combustibles y carburantes con sus actividades o negocios complementarios tales como minitiendas, puente de lavado, etc

-fija el momento en que comenzará su eficacia.

-a continuación se hace referencia al canon en los términos que hemos expuesto

-se pacta la duración y la facultad del propietario del terreno a rescatar

-valor del derecho de superficie: 100.000 ptsas/año

-asunción de gastos e impuestos por la sociedad adquirente

-en caso de transmisión inter-vivos, derecho de tanteo y retracto.

Esto es, no parece desprenderse del texto de la escritura cuál sería la intención o voluntad real de las partes en relación a la fórmula para calcular el canon, pues la única mención al canon es la cláusula que hemos expuesto y tampoco contamos con las iniciales liquidaciones de canon practicadas que permitirían apuntar qué fórmula se utilizó para su fijación.

No mejor suerte tenemos acudiendo a la literalidad ( art 1281.1 del Código Civil) si bien, y en este punto contamos con sendos informes periciales de parte en los que los peritos llevan a cabo una interpretación de dicha cláusula en términos claramente diferenciados.

En el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia se analiza el resultado de dicha prueba pericial y la juzgadora en la instancia aplicando el art. 348 LEC ha valorado los dictámenes siguiendo las reglas de la sana crítica apreciando que D. Steven, ha sido más riguroso al ser un perito experto conocedor del sector en detrimento del perito de la parte demandada que licenciada en derecho y auditora se ha limitado a llevar a cabo una labor contable financiera y analítica.

Es precisamente la valoración de la prueba pericial centro de los argumentos sostenidos por la entidad demandada/recurrente para oponerse a las conclusiones obtenidas por la resolución de instancia.

Antes de adentrarnos en el examen de los Dictámenes debemos poner de manifiesto que, al lado de la prueba documental, se practicó testifical a instancia del demandado/recurrente de la que podemos extraer las siguientes conclusiones:

- Patricio manifestó que Q 8 es titular del derecho de superficie y decide la gestión de la ES Coria.

Kuwait Pretlium les suministra el producto como mayorista.

La ganancia que obtiene Q 8 es fruto de la explotación que hace por su cuenta.

Se refirió a una especificación concreta de esta estación: dentro del 100% de volúmenes un 85% pertenece a contratos Hospitalidad ("pasalitros", según peritos de parte actora). En este tipo de ventas lo característico es que el margen que se obtiene es menor (3 ctms/l) frente a transeúnte ordinario (15 a 18 ctmos/l) El Beneficio que se obtiene por hospitalidad es bajo, la ganancia es mínima. Algunos contratos de hospitalidad se heredan y otros se han acordado a posteriori.

A preguntas sobre cómo se benéfica su empresa con la suscripción de este contrato que minora tanto los beneficios, la respuesta fue que el negocio viene por el volumen alto de combustible (venta) (El perito de parte actora al referirse al Beneficio lo sitúa "aguas arriba").

Mantuvo que liquidaron el canon conforme al contrato.

-también compareció Leonor empleada de Q8 que ratificó el contenido del documento nº 9 de la contestación explicando cómo lleva a cabo el cálculo del importe anual del 10% del margen de la estación.

Cuenta resultado operativa de la estación que comprendería todas las ventas, todos los ingresos y todos los costes.

Sacan márgenes por litro y por productos y sobre esos márgenes aplican el 10% por litros vendidos.

Es decir, tal y como ha quedado admitido y destaca la sentencia la ES Coria se caracteriza por tener un alto porcentaje de ventas en régimen de hospitalidad de venta de Gasoleo A para transportistas.

El problema estriba en determinar si efectivamente este sistema de contrato de hospitalidad incide o no de modo directo e inmediato en las operaciones que se deben llevar a cabo para determinar el canon que el actor tiene derecho a percibir por ese derecho de superficie y aquí es donde el criterio de los peritos difiere radicalmente.

Damos por válida la información facilitada por la demandada relativa al volumen de litros de combustible vendidos en la ES Coria.

En cuanto a la prueba documental comenzamos con el examen de los documentos nº 6 y ss de la demanda comunicaciones de disconformidad.

Pueden tener su importancia a efectos de determinar cuáles son los criterios que a juicio del actor deben seguirse para determinar el canon.

Documento 6 burofax de 2 de febrero de 2010 de Aldo a Saras Energía SAU

Solicita le justifiquen: litros que la ES haya comprado para venta.

Comisiones o márgenes de venta obtenidos sobre los carburantes comprados (téngase presente como el actor/apelado en la reclamación utiliza el término comisión o margen de venta de forma indistinta)

Muestra también su preocupación por la no venta de Gasoleo B

Doc 7 burofax de 1 de abril de 2010 a Saras Energía: falta de respuesta al burofax anterior. Intención de dialogo.

Doc 8 nuevo burofax de 9 de abril de 2010 de Saras al actor pide disculpas por la demora y contesta:

-en cuanto a la justificación de los litros adjuntan informe que obtienen de la propia estación de servicio

-en cuanto a los márgenes de venta o comisiones sostienen que han mantenido el criterio de ERG Petróleos y Cedipsa liquidándoles el mismo porcentaje de comisiones que venían liquidando los anteriores superficiarios.

Indican que en la mayoría de los casos las comisiones de venta de las estaciones de servicio son muy inferiores al 10% e incluso al 5% en muchos casos; ello, sin tener en cuenta gastos de gestión, personal y otros indirectos.

Añade que el margen de comercialización de la gasolina y el gasóleo es inferior al 10%.

-sobre la no venta de Gasole B manifiesta que la actividad a que se destina está en claro declive

-sobre el estado de la instalación manifiesta que pone remedio a los defectos.

Adjunta resumen de venta de los productos.

Esta contestación debió convencer al actor que la siguiente reclamación que efectúa es por burofax de 24 de enero de 2020 mostrando disconformidad con la facturación (del actor a Saras) aportado como documento nº 10 y otro (doc 11) del actor a Saras Energía haciendo referencia a irregularidades en la factura del canon.

Como documento nº 12 se acompaña burofax de 27 de enero de 2020 del actor a Q8 manifestando discrepancias con los datos recibidos sobre facturación en el que pone de manifiesto la absoluta disconformidad con los márgenes de venta ("minoran de forma desproporcionada y excesiva el margen de venta del combustible Gasoleo A, producto estrella de la ES Coria

Pone también de manifiesto que en la factura no hay referencias a ventas de bombonas de gas, ni ventas adblue con surtidor independiente.

Como documento nº 13 se aporta por el actor burofax dirigido a Saras referido al canon de los años 2009 a 2019 y considera que ha estado aplicando un canon invariable de inexplicable procedencia y en manifiesto incumplimiento de lo acordado.

Solicita que Saras le facilite:

-volúmenes de venta reales con diferenciación de cada tipo de combustible de los últimos 5 años pues considera irregular la aplicación sistemática en todas las anualidades de un canon invariable y persistente.

Doc 14 nuevo burofax del actor a Saras mostrando disconformidad con sus liquidaciones, manifestando que ha recabado información para hacer sus propios cálculos y revisados los datos (no indica qué datos ni qué revisión, inciso expuesto por la Sala con su lectura) entiende que ha dejado de percibir 82000 euros que reclama.

El documento nº 15 es una misiva remitida por burofax por parte del Letrado Roberto Sanz a Saras reiterando que la deuda pendiente de abono son 82000 euros.

Como doc. 16 se aporta solicitud de Diligencias de exhibición de Libros de contabilidad y documentos a Saras Energía y el documento nº 17 es el Auto dictado por el Juzgado de los Mercantil 5 de los de Madrid desestimando la solicitud de exhibición.

De los hasta aquí mencionados documentos destacamos que la actora reclamó en el 2010 y que con la contestación aportada como documento nº 8 de Saras justificativa de los litros y márgenes de venta se "da por satisfecha" hasta que inexplicablemente en el documento nº 13 vuelve a incidir en la facturación de los años 2009 a 2019 frente a Saras

Que en las comunicaciones mostrando disconformidad se alude al concepto "márgenes de venta"

Que en el documento nº 14 que reclama específicamente la cantidad de 82.000 euros como diferencia entre lo que ha recibido y lo que debería haber percibido ignoramos los cálculos que ha hecho y las revisiones con las que ha extraído esa cantidad.

Pueden ser relevantes los documentos nº 18 y 19.

El documento nº 18 es factura emitida por Saras por los cinco meses de enero a 31 de mayo de 2019 que arroja una venta de litros de 2956400

BI sin IVA 13991,70

El documento nº 19 no es factura remitida por Q 8 referida al periodo de 1 de julio a 31 de diciembre de 2019 sino la carta remitida informando de las ventas de combustible y margen neto a efectos del cálculo del canon de superficie (la factura obra en autos acompañada como documento nº 6 de la contestación, y subsiguientes) que ponemos en relación con el documento nº 9 ratificado en el acto del Juicio por Dª Leonor

La comparativa entre el documento nº 18 y 19 ha servido a la parte actora para argumentar que el cinco meses Saras vendiendo un número de litros menor le ha hecho efectivo un importe en concepto de canon superior al que Q 8 le ha abonado por 7 meses, pero esta afirmación se explica fácilmente atendiendo a los contratos de hospitalidad que arroja un beneficio significativamente menor.

El juzgador en la instancia ha valorados los cálculos del perito de la parte actora de acuerdo con un criterio histórico poniendo de manifiesto que habría tomado en consideración... "variables ciertas e incuestionables, tales como los precios de venta al público de la Estación (que se dicen alineados con los de las competidoras y figuran explicitados en el Anexo I del informe) y los precios platts diarios (consistentes en cotizaciones internacionales que, conforme quedó reconocido en juicio, tampoco tienen margen de controversia alguna). Parece igualmente razonable y ajustado, en el cálculo de los márgenes obtenidos por la propia Estación de Servicio (frente a los de la petrolera, en este caso, su matriz), de cuya variable depende la concreción del canon superficiario, atender a la oferta de abanderamiento que cursó la entidad SARAS, anterior superficiaria, al actor en fecha 27 de julio de 2018, aportada a los autos como documento nº 40 de la demanda y oportunamente actualizada en la pericial. Se infiere de tales cálculos que el perjuicio resarcible al actor por el periodo desde el 1 de junio de 2019 al 31 de diciembre de 2021, se debe cuantificar en 206.596,19 euros, el que se lleva al fallo de la presente Sentencia (...). Efectivamente utiliza el perito en sus cuentas un parámetro estanco cual es el de los datos de la oferta de abanderamiento de Saras de 27 de julio de 2018, que se decía en vigor hasta el 30 de septiembre de 2018 y que, según consta en el indicado documento, sería prorrogable automáticamente hasta un máximo de 2 prórrogas. Para cálculos sucesivos del canon superficiario a favor del actor, y es este el único pronunciamiento que cabe vinculado a las pretensiones de condena a obligación de hacer llevadas al suplico de la demanda, se habrá de tomar en consideración el incremento producido anualmente conforme a los datos de la CNMC, y siguiendo la regla de actualización prevenida en el cuadro 7 del informe pericial del Sr. Steven".

A su vez descarta atender los cálculos de la pericial de adverso por generalista y desenfocada...desconocedora de la esencia de lo convenido al tiempo de la contratación.

Visionado el juicio constatamos que el perito de parte actora afirmó que en la escritura de derecho de superficie del 91 la expresión 10% de comisión o margen de venta equivale a ingreso bruto.

Que el negocio de contratos de hospitalidad inició su andadura en el 2007 o 2008 y que ese descuento que se aplica para tarjetas profesionales no se descontarían de los Ingresos Brutos

Llevó a cabo además una interpretación de los términos comisión y margen de ventas y manifestó que comisión es margen bruto de venta y ligado a margen de venta que puede ser bruto o neto es margen bruto.

En los contratos de hospitalidad no entraba porque no estaba pactado nada (el negocio de hospitalidad como ya hemos dicho aparece en 2007/2008)

Añade que los costes de la estación no le afectan para nada a su cálculo.

D. Gonzalo, perito de parte demandada admitió que el concepto "margen de venta" es complicado pero que en caso de una ES es inherente a la generación del beneficio pues sin esos costes la estación no podría funcionar. Expresamente indicó que el margen de venta de una empresa se calcula deduciendo del total de las ventas el importe de las compras y costes fijos que soporta la empresa...el margen es el porcentaje que queda después de contabilizar los gastos asociados a los ingresos.

En su dictamen ha tenido en cuenta los contratos de hospitalidad porque el margen que se obtiene es mucho más bajo en relación al Gasoleo A.

A su juicio margen de venta es la diferencia entre la compra y la venta del producto (venta menos coste)

Añade que necesita coger todos los gastos para generar esas ventas y a su juicio es necesario tener en cuenta los costes del negocio (inclusive costes no incluidos por la propia Q 8 según nos informó la testigo comparecida, hecho éste que ha llevado al juzgador en la instancia a razonar su rechazo, entre otros motivos).

Un renovado análisis de la mencionada prueba lleva a la Sala a concluir que teniendo en cuenta que:

- no podemos conocer cuál fue la voluntad o intención real de las partes a fecha de contrato, ignorando también los actos coetáneos y posteriores para lograr saber cuál fue la intención de los contratantes,

-que ignoramos los criterios que se han seguido para el cálculo de las liquidaciones practicadas durante los años de vigencia del contrato de superficie si bien el perito de la parte actora manifestó que no se habían realizado correctamente (el perito de la parte actora así lo afirmó, aventurándose a decir que sólo se hicieron bien en el año 2000, 2001 y 2002)

-y que la única estipulación sobre cómo se debe hacer ese cálculo del derecho del superficiario es la 4ª que hemos mencionado,

-que en sus reclamaciones la parte actora/apelada alude a "margen de venta" concepto éste que es el que han utilizado ERG Petróleos y Cedipsa con anterioridad a que Saras se hiciera cargo de la ES de Coria (nos referimos al documento nº 8) con el que se "paralizan" las reclamaciones del actor cuando menos hasta enero de 2020

nos lleva a entender que, por muy justificada que pueda resultar la opinión del perito de la parte actora sobre la interpretación que debe darse a la estipulación 4ª por el año de firma del contrato de superficie (año 1991) valorando que la eclosión de los contratos de hospitalidad tuvo lugar en el año 2007/2008 por lo que su cálculo debe hacerse sobre Ingreso bruto y no sobre Ingreso neto, entendemos más ajustada a derecho, por la propia expresión que la cláusula recoge estar al concepto "margen de venta" como porcentaje de ingresos resultante tras contabilizar gastos asociados a esos ingresos y entender conformes las liquidaciones practicadas por la entidad demandada en los términos recogidos en la certificación acompañada como documento nº 9 y ello por cuanto los contratos de hospitalidad suponen un rendimiento económico inferior pero un alto grado de consumo en la estación de servicios que de otro modo vería muy minorado (su consumo) y ello con correlativa pérdida de clientes y negocio.

Podemos llegar a entender fácilmente que el contrato de hospitalidad pueda suponer una pérdida significativa de ingresos para quien percibe el canon del derecho de superficie pero no podemos obviar el alto grado de negocio que los mismos suponen, resultando relevante poner de manifiesto que sólo sobre el beneficio neto se podrá llevar a cabo el cálculo del margen de venta que la estipulación 4ª de la escritura fija, por lo que el recurso debe ser estimado al no haber probado la parte actora/apelada, sobre la que pesa la carga de probar que efectivamente con la expresión "comisiones o margen bruto" la estipulación 4ª de la escritura se refiera al ingreso bruto que se obtiene de la venta de combustibles en la ES Coria.

La Sala no analiza ni la necesidad de actualizar la comisión (según perito de parte actora no actualizada desde el 2004 y normalmente ligada al IPC) ni en la procedencia de quién debe satisfacer los costes logísticos que Q 8 considera coste que descuenta del importe que debe percibir el actor (doc 13 y ss de la contestación aporta facturas de transporte que justificarían el cargo/coste que la demandada realiza), no mostrando conformidad con la afirmación vertida por el perito de la parte actora que sostiene que los costes de la estación no afectan para nada a su cálculo porque no entra en los contratos de hospitalidad (recordemos ingresos burtos).

TERCERO.- Estimado el recurso y revocada la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba, esencialmente la pericial, debe dejarse sin efecto el pronunciamiento relativo a la obligación de hacer que se remite a los cálculos efectuados por el perito de la parte actora por no haber sido aceptadas las manifestaciones en él contenidas.

CUARTO.- Estimado el recurso no se hace pronunciamiento en costas de la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

La estimación del recurso ha supuesto la desestimación de la demanda por lo que de conformidad con el art 394 LEC se deben imponer las costas a la parte actora.

VISTOS los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación,