Sentencia Civil 558/2023 ...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Civil 558/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 66/2023 de 09 de junio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Junio de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

Nº de sentencia: 558/2023

Núm. Cendoj: 28079370222023100469

Núm. Ecli: ES:APM:2023:9794

Núm. Roj: SAP M 9794:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno. 91 493 61 31- 61 33

seccion22civil@madrid.org

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0119118

Recurso de Apelación 66/2023 HR

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 59/2019

Apelante/Demandada: Dª. Aida

Procuradora: Dª. Virginia Rosa Lobo Ruiz

Apelado/Demandante: Dº. Everardo

Procurador: Dº. Juan Torrecilla Jiménez

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 558/2023

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Mª. del Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __ /

En Madrid, a 9 de junio de 2.023.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 59/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Aida, representada por la Procuradora Dª. Virginia Rosa Lobo Ruiz.

De otra como apelado, Dº. Everardo, representada por el Procurador Dº. Juan Torrecilla Jiménez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de abril de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de DON Everardo contra DOÑA Aida, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la medida que, relativa a la custodia de Felicisima, hija de los litigantes, se interesaba en la demanda, medida que fuera establecida en la sentencia de fecha de 30 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento de divorcio seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Madrid con el nº 22/2011 , estableciéndose en cuanto al régimen de visitas del que el padre, Don Everardo, dispondrá para ver a su hija y estar con ella, el siguiente:

A) Fines de semana alternos, que se concretan en el primero, tercero y si lo hubiera en un mes determinado, el quinto, con la salvedad de los meses de junio y de septiembre de acuerdo con lo que se dirá.

*Las estancias se iniciarán el viernes, momento en el que la menor será recogida por el padre a la salida del colegio en el que la niña está escolarizada; en el caso de que no fuera día lectivo, la entrega se llevará a cabo a las 16'00 horas en el domicilio materno.

*Las estancias de cada fin de semana se prolongarán hasta el domingo a las 21'00 horas, momento en el que la niña será reintegrada en el domicilio materno.

*Si en un determinado mes existiera uno o más puentes escolares, todos ellos serán disfrutado por el padre y en consecuencia se unirá al fin de semana de que se trate; en este caso, la estancia comenzará el miércoles a la salida del colegio o instituto en el que la menor esté escolarizada o finalizará, en su caso, el martes a las 21'00 horas, en función de si el puente es anterior o posterior al fin de semana.

*En este caso, si el fin de semana al que esté unido el puente no le correspondiera al padre de acuerdo a lo que se establece en el apartado A), el mismo sustituirá al inmediatamente anterior que le habría correspondido y que habría disfrutado naturalmente.

*Cuando así lo decida el progenitor no custodio, SIEMPRE Y EN TODO CASO de acuerdo con la voluntad de la menor, esta podrá desplazarse a Santander al objeto de que se desarrollen las estancias de los fines de semana, utilizando un medio de transporte público, costeando los desplazamientos el progenitor no custodio.

B) Se mantiene el disfrute y reparto de los períodos vacacionales en la forma expuesta en las resoluciones dictadas en el procedimiento o procedimientos del que el presente trae causa, con las siguientes modificaciones:

*Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas íntegramente por el padre, progenitor no custodio, recogiendo a su hija el último día lectivo a la salida del colegio o instituto al que asiste la niña y siendo entregada al finaIizar el período vacacional el último día no lectivo a las 21'00 horas en el domicilio materno.

*En cuanto a las vacaciones de verano, los meses de julio y de agosto serán disfrutados por los progenitores de forma alterna:

1. Los años pares la menor estará con su padre el mes de julio, estando por ello con la madre el mes de agosto.

2. En los años impares, será el padre el que disfrute con su hija del mes de agosto, estando en consecuencia en el mes de julio y en esos años impares, con su madre.

*En los meses de junio y de septiembre, los días correspondientes a las vacaciones escolares de verano de dichos meses serán disfrutados íntegramente por el padre.

*En el mes de junio, será disfrutado por el padre, exclusivamente, el primer fin de semana, mientras que en el mes de septiembre el fin de semana que le corresponderá será, también de forma exclusiva, el tercero.

C) Se fomentarán y facilitarán las comunicaciones telefónicas diarias de la menor -o por cualquier otro medio- con cada uno de los progenitores, siempre que sea en horas razonables y sin perturbar sus actividades habituales (ocio, escolares, etc.), en caso de desacuerdo, las comunicaciones telefónicas podrán tener lugar a diario en el margen temporal que va desde las 20'00 hasta las 21'00 horas.

D) Se rechaza la solicitud que se hacía en la demanda sobre la retirada de la prohibición de salida del territorio español.

E) Las medidas que se establecen se llevarán a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

Se apercibe a los progenitores, una vez más, especialmente a Doña Aida, del contenido del apartado 4º del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, que el incumplimiento (que ya sería reiterado) y no justificado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas que se establece a favor del progenitor no custodio podrá dar lugar al cambio de custodia o del propio régimen de estancias .

En aquello no expresamente previsto y en la medida en la que resulte compatible con el sistema de custodia que se establece, se mantienen las medidas que fueron establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente trae causa .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose asimismo que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, la parte recurrente deberá de consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA EUROS ( 50 € ), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá de acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, significándose asimismo que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Aida, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Everardo y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Aida, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 30 de marzo de 2.012, luego modificada por la de 28 de mayo de 2.015, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 22 de abril de 2.022, suplicando de la Sala la revocación de la disentida para mantener el sistema de comunicaciones paternofiliales establecido en la segunda resolución mencionada.

Se opone al recurso la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Al integrar objeto de recurso el sistema de contactos paternofiliales, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según constante jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Razona el Juez de primer grado en la sentencia apelada, tras mencionar los antecedentes del caso y doctrina y jurisprudencia en la materia:

" Como ya se dejado expuesto, los progenitores de Felicisima se divorcian en 2012 cuando la niña tenía cuatro años de edad, atribuyéndose su custodia a la madre en la sentencia dictada en el procedimiento de disolución matrimonial, custodia materna que se mantuvo en la sentencia dictada en el posterior procedimiento de modificación promovido por el padre en el que ya se solicitaba el cambio de custodia, alcanzando los progenitores en tal momento un acuerdo que pasó por mantener la custodia materna.

En el acto de la vista, el Sr. Everardo reprodujo las razones por las que se solicita el cambio de custodia, las que se reflejan en el apartado 3º de los que se exponen en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO y que se reconducen, en realidad, al inadecuado ejercicio de la custodia por parte de la madre relacionada con la obstaculización del ejercicio del régimen de visitas del que el padre dispone, quien reside en Santander y en diversas ocasiones en las que se ha desplazado a la localidad en la que la menor reside con su madre, no ha podido ver a su hija a causa de las limitaciones impuestas por Doña Aida, describiendo en el acto de la vista y al inicio de la intervención la Letrada del demandante, nuevos episodios acaecidos que revelan la conducta obstruccionista de la madre.

Ha sido elaborado informe psicosocial en el que se ponen de manifiesto hechos y circunstancias que reflejan de una forma clara la conflictividad que existe entre los progenitores de Felicisima, refiriendo, por ejemplo, que la madre presenta un discurso cargado de rencor hacia el padre, con descalificaciones y opiniones negativas hacia éste y sus funciones parentales que han calado e influido en la menor, presentándose como una mujer maniatada por la situación conflictiva que está viviendo con el Sr. Everardo, justificando sus respuestas y mostrándose rígida a la hora de intentar disminuir o atenuar la conflictividad que ambos presentan, expresando sentimientos de desconfianza ante la figura paterna que afectan a su hija, habiendo sido en todo caso capaz de cubrir las necesidades afectivas, educacionales y sanitarias de la menor según sus posibilidades económicas, manteniendo una vinculación adecuada con su hija.

Por su parte, el padre, si bien se presenta como una persona calmada y abierta a la comunicación y a la búsqueda de equilibrio en cuanto a la relación con Dª Aida, en cambio sus respuestas son igual de rígidas que las de ésta por estar ambos inmersos en una lucha que no son capaces de frenar, siendo consciente de la influencia negativa que las actuaciones de ambos tienen en su hija, lo que se valora positivamente, tendiendo a la finalidad de romper esa dinámica disfuncional existente su solicitud de custodia de la menor, manteniendo una buena vinculación con su hija y claros deseos de involucrarse activamente en su vida, pero sin que a la vista del resultado de las pruebas practicadas parezca tener unas características orientadas al cuidado afectivo ni sensible de su hija.

Ambos progenitores mantienen un alto nivel de conflictividad en sus relaciones, con recriminaciones y falta de confianza mutua que afecta a la estabilidad de la menor por estar involucrada en la misma, siendo incapaces de llegar a consensos, mostrándose rígidos en sus propuestas.

Por su parte, la menor Felicisima se encuentra inmersa en la dinámica disfuncional parental en tanto que le instan a tomar decisiones y le proporcionan información que por su estado evolutivo no es capaz de asumir ni manejar, pareciendo mostrar buena vinculación con ambos progenitores y deseos de ser complaciente con su madre, a quien se encuentra en la necesidad de proteger, no tolerando el enfrentamiento parental e intentando evadirse de las situaciones en las que sus progenitores la implican como un mecanismo de defensa, pero sin conseguirlo, lo que le está generando un sufrimiento interno, con inseguridades y miedos que es necesario cortar por afectarle a su correcto desarrollo e influyendo en la relación con su grupo de iguales, estando inmersa en un conflicto de lealtades que por su momento madurativo no es capaz de resolver."

Y añade:

"En el referido informe, se establecen las siguientes consideraciones :

* Que se trata de un grupo familiar que desde que los progenitores se separan mantienen el conflicto activo, con conductas rígidas e interpretaciones distintas de las medidas judiciales, involucrando a su hija en el mismo, lo que la menor vive con hastío, siendo consciente de la situación, la que le desborda.

* Que ambos progenitores no tienen un mínimo de comunicación por lo que se han dado situaciones que han afectado negativamente a la menor y que se podían haber evitado con un mínimo de dialogo y de respeto.

* Que Doña Aida en determinados momentos ha entendido mal el ejercicio de la custodia, creyéndose con más fuerza que el padre para decidir sobre la menor, sin que por otra parte el padre haya sido sensible tampoco a la necesidad de la madre por conocer dónde se encuentra su hija cuando está en su compañía.

* Que la menor Felicisima presenta unas necesidades específicas en distintas áreas de su vida que deben ser abordadas por profesionales, no cubriéndose adecuadamente en caso contrario, lo que le generará frustración y una mayor inseguridad, siendo importante que ambos progenitores sean conscientes de las adaptaciones que necesita su hija para que los recursos que se busquen para ella sean los específicos.

* Que siendo importante para Felicisima que sus padres se relacionen con una comunicación positiva, éstos deberán modificar totalmente su forma de interactuar porque de lo contrario, independientemente de quien ostente la guarda y custodia de la niña, se seguirá viendo afectada por el ambiente disfuncional existente, lo que puede llevar a deteriorar la relación con alguno de ellos e incluso con los dos.

* Que la petición de custodia que solicita el Sr. Everardo no parece conveniente para Felicisima porque por su estilo de crianza no cubriría las necesidades afectivas que la menor necesita, al requerir un abordaje más sensible y afectivo que normativo, precisando, además, estabilidad y rutinas para favorecer su correcto desarrollo psicosocial, considerando que una custodia compartida por años escolares sería contraproducente para ella al no permitirle crear vinculaciones ni sentirse integrada en sus centros educativos.

* Que con el objeto de disminuir la sobrecarga emocional que tiene la menor por la mala relación parental, se debería integrar el régimen de comunicaciones en las rutinas de Felicisima y asumir cada progenitor las actividades que coincidan en su compañía, debiendo de facilitarse un canal de comunicación abierto entre la menor y cada uno de ellos, sin que ésta sea transmisora de mensajes y peticiones que les pertenece exclusivamente a los progenitores, debiendo ambos esforzarse para que desde el inicio de los cursos escolares quedaran claras las necesidades materiales de la niña y como repartir los gastos de ésta.

Como conclusión psicosocial , se señala que parece oportuno que la guarda y custodia de la menor Felicisima continúe siendo ejercida por su madre, Dª Aida, mientras que en cuanto al régimen de estancias y comunicaciones a favor del Sr. Everardo, y a título orientativo, sería conveniente que disfrutara de un fin de semana un mes, que sería por ejemplo, el segundo, mientras que el siguiente mes, podrían ser dos fines de semana alternos, llevándose a cabo las recogidas de Felicisima la tarde del viernes a la salida del colegio y prologándose las estancias hasta las 20,00 horas del domingo, momento en el que sería reintegrada al domicilio materno, significando que en el caso de que existiera un puente en dichos meses, el mismo siempre será asignado al padre, salvo que existan dos puentes en el mismo mes, en cuyo supuesto se repartirían entre los progenitores, siendo el primero para el padre y el segundo para la madre, disfrutándose por mitad las vacaciones escolares de la menor."

Expresa igualmente:

" Cierto es que el artículo 776 de las Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado 3º que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas", pero no se estima que en este caso la solución pase por el pretendido cambio de custodia que se solicita por el padre, ello a la vista de las conclusiones que se vierten en el informe psicoso cial, que desaconsejan dicho cambio de custodia, tanto hacia una custodia monoparental paterna que como pretensión principal se solicita por el Sr. Everardo, como hacia la custodia compartida que de forma subsidiaria se solicita, la que además y teniendo en cuenta que los progenitores residen en lugares tan alejados entre sí como Santander -el padre- y DIRECCION000 (Toledo) -la madre-, se solicita de una forma específica y poco frecuente por años escolares alternos.

Es palpable la enorme conflictividad que existe entre los progenitores y que lamentablemente está influyendo en la vida de la menor; y aunque la mala relación entre los padres de cualquier menor no es muchas veces óbice definitivo para poder establecer un modelo de custodia compartida, en este caso, ciertamente, la misma es tan evidente y goza de tal intensidad que desaconseja y veda cualquier posibilidad de establecer un modelo de guarda conjunta o compartida; deben los progenitores reconsiderar su conducta y su actitud, no ya en el desarrollo de sus relaciones, evidentemente rotas e inexistentes, pero sí evitar que la misma se proyecte negativamente hacia su hija, algo que evidentemente en la trayectoria observada hasta este momento y desde que se produjo la disolución de su matrimonio por divorcio, no han logrado.

Es un hecho objetivo acreditado que han existido ejecuciones de sentencia motivadas por los incumplimientos de la medida relativa al régimen de visitas y comunicaciones entre la menor y su padre, con sus correspondientes trámites de oposición y dictado de auto resolutorio de las oposiciones, por ejemplo, el auto de fecha de 24 de enero de 2020 (oposición 197/2018-1), en el que se desestima la oposición mostrada por Doña Aida, siendo requerida de forma expresa la madre a los efectos de que cumpla el régimen de estancias que está establecido, y para facilitar un número de teléfono para poder llevar a cabo las comunicaciones telefónicas, por video llamada o por cualquier otro medio entre el padre y su hija y apercibiendo de forma expresa a la madre que de continuar con su conducta, podría acordarse un cambio de custodia a favor del padre, auto que fue confirmado por resolución de 21 de junio de 2021 en el recurso de apelación interpuesto contra aquel; asimismo, fue tramitada oposición a la ejecución 64/2017-1, la que fue resuelta por auto de 5 de septiembre de 2018, asimismo desestimatoria de la oposición a la ejecución planteada por Don Everardo, donde ya se requería a la madre para el cumplimiento de la medida relativa al régimen de estancias y con el mismo apercibimiento de que de no darse cumplimiento a la medida por causa imputable a la progenitora custodia, ello podría dar lugar a la adopción de otras medidas, entre ellas el cambio de custodia, resolución que fue confirmada en grado de apelación por el auto de fecha de 21 de enero de 2020 dictado por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , reconociéndose la existencia de serias disfunciones en el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, tanto en el hecho de facilitar el desarrollo del régimen de visitas con respeto al beneficio de la niña Felicisima, como también en el cumplimiento puntual y completo del pago de los alimentos que la menor precisa para sus sostenimiento.

Es evidente, pues, que existe un enorme conflicto, que ha repercutido en el correcto cumplimiento de las medidas que en su momento fueron establecidas judicialmente, y aunque cierto es que la madre ya ha sido requerida (y no en una única ocasión) a los efectos de que cumpla escrupulosamente el régimen de estancias del que el padre, progenitor no custodio, dispone para estar con su hija, el informe psicosocial desaconseja el cambio de custodia solicitado por el padre, bien entendido que son los progenitores quienes tienen que conseguir -y no solo intentar- que las relaciones con su hija, por separado, sean fluidas porque solo así la situación de la niña será positiva, teniendo que ser conscientes tanto Don Everardo como Doña Aida, que son los progenitores de Felicisima y que necesariamente tienen que tener relación y contacto a la hora de adoptar las decisiones que todo hijo y en su minoría de edad precisan en las diferentes facetas de su vida; mientras no comprendan esto, mientras no asuman esta situación, el conflicto no podrá superarse y la única perjudicada será su hija, debiendo de hacer la necesaria autocrítica, la que sea precisa, para poner solución a una situación que de lo contrario se verá desbordada y donde la única perjudicada será la niña.

Don Everardo manifestó que en los últimos tiempos las estancias sí se estaban desarrollando de una forma más o menos normalizada, siendo exigible que, salvo motivos justificados estrictamente relacionados con la propia menor, las visitas tengan lugar de forma plena, manifestando que en ocasiones los fines de semana correspondientes los pasa en Cantabria y en otros momentos se quedan en la localidad de DIRECCION001, lugar en el que su hija tiene un entorno de amistades y él un lugar para poder alejarse y pernoctar; fue preguntado por el Ministerio Fiscal sobre su disponibilidad para ver a su hija, refiriendo que si de él dependiera, la vería con mayor frecuencia, incluso todos los fines de semana, pero apeló a su capacidad económica para que ello no sea factible, siendo autónomo y teniendo unos ingresos de entre 1.500 y 2.000 €, debiendo de tener en cuenta que para ver a la menor tiene que desplazarse desde Santander, con el consiguiente gasto en combustible que ello genera, reflejando en su declaración que el problema no está en el número de fines de semana que podría venir a ver a su hija, sino que las estancias que tengan lugar se desarrollen de una forma correcta y real, refiriendo la ansiedad, cuando no la frustración que le produce el efectuar los desplazamientos para luego tener dificultades para poder estar con la menor, asumiendo finalmente que para poder estar dos fines de semana con su hija pudiera no tener capacidad económica suficiente, pero que estaría dispuesto a hacer un esfuerzo para ello porque su hija lo merecería, estando, quizás, la solución en que alguno de los fines de semana la menor pueda desplazarse en un medio de transporte público, sin necesidad de que sea el progenitor paterno quien se desplace sistemáticamente a la localidad en la que su hija reside.

Las circunstancias que han quedado expuestas no avalan, pues, el cambio de custodia solicitado, descansando la decisión que se adopta, fundamentalmente, en las consideraciones que se hacen en el informe psicosocial, el que como se ha expuesto, considera adecuado, teniendo en cuenta el interés de la propia menor, parámetro fundamental a la hora de adoptar decisiones que le afectan, que su guarda continúe siendo ejercida por su madre, bien entendido que queda abierta la posibilidad de adoptar otro sistema de custodia, básicamente su atribución al padre, si se observa o aprecia la existencia de incumplimientos del régimen de visitas imputables a Doña Aida, no estimando, por la trayectoria existente en las relaciones habidas entre los progenitores y por el resultado de los procedimientos de ejecución tramitados y oposiciones a ellas planteadas por la madre, que dichos incumplimientos y en lo que se refiere al régimen de visitas y comunicaciones, que en ello haya tenido mucho que ver el progenitor no custodio, quien se esfuerza en venir a ver o a recoger a su hija cuando le corresponde, insistiendo en que cualquier incumplimiento que de esta medida se produzca a partir de ahora y el mismo sea imputable a la voluntaria o caprichosa conducta de la madre, justificará sin ninguna duda la modificación del régimen de custodia existente, pasando a tenerla el padre, no estimando adecuada una custodia compartida en las condiciones actualmente existentes, la que debido a la distancia existente entre los lugares en los que residen los progenitores, no admitiría otra opción que desarrollarse por años o cursos escolares completos, cuyo beneficio para la niña no está acreditado.

Manteniendo la custodia materna de Felicisima, se establecerá un régimen de visitas que tal y como se refleja en el informe psicosocial elaborado y partiendo del que actualmente existe a favor del padre, que continuará siendo el progenitor no custodio, debe de ser de fines de semana alternos, asumiendo el padre el compromiso de dar cumplimiento a este régimen de estancias, aún con el esfuerzo que ello supone, uno de los que podrá llevarse a cabo viajando la menor a Santander si la niña está en disposición de hacerlo, independientemente de la decisión que, de acuerdo con la voluntad y el deseo de la propia menor, adopte sobre si las estancias se pueden desarrollar en las inmediaciones de DIRECCION000, lugar en el que Felicisima reside con su madre, en concreto, en la localidad de DIRECCION001 como en ocasiones ha ocurrido, o si la visita tiene lugar en Santander, llevándose a cabo las recogidas de Felicisima y cuando el padre se desplace a DIRECCION000 a buscar a la niña y no sea esta quien viaje a Santander, siempre que ella así lo asuma, el viernes a la salida del colegio, prologándose las estancias hasta las 20,00 horas del domingo, momento en el que deberá de ser entregada en el domicilio materno, significando que en el caso de que existiera uno o varios puentes, todos ellos serán asignados al padre, disfrutándose por mitad las vacaciones escolares de la menor, salvedad hecha de las de Semana Santa que serán disfrutadas todos los años de forma íntegra por el padre."

CUARTO.- Dicho criterio decisorio, expuesto en fundamentos jurídicos impecables, antes transcritos, que la Sala comparte, suscribe y hace propios, a los que poco se puede añadir, en cuanto en la práctica agota el Juez "a quo" los argumentos, se ha de hacer prevalecer desde la perspectiva de la alzada, procediendo la desestimación del recurso, con lógica confirmación integra de la disentida.

En efecto, a la vista de las conclusiones del dictamen pericial psicosocial han de ser ampliados los contactos paternofiliales en beneficio de la menor de edad Felicisima, quien mantiene en el presente adecuada vinculación con la figura del padre, la que ha de ser preservada, que es lo que se pretende con la decisión de instancia, evitando desarrolle rechazo por consecuencia de la imagen negativa que de aquella trata de transmitirle la madre, quien proyecta sobre la niña los rencores que alberga hacia Dº. Everardo, según viene informado en las actuaciones, siendo de hecho diversas las ejecuciones que se han seguido entre partes con motivo del comportamiento materno en lo que a las comunicaciones paternofiliales respecta, obstaculizador de la relación paternofilial, hasta el punto de llegar a comprometer su capacidad parental, llegando a haber sido advertida de la posibilidad de adoptar medidas más drásticas, como un posible cambio de custodia.

En este sentido, en auto de esta misma Sala de fecha 21 de enero de 2.020, recaído en el rollo de apelación número 2.002/2.018, seguido entre las mismas partes, se hace referencia a las serias disfunciones de la madre en el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental (documento obrante a los folios 275 y siguientes de autos, al que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad); en igual línea, en el auto de 21 de julio de 2.021, dictado en el rollo de Sala número 781/2.020 (documento obrante a los folios 279 y siguientes, a los que igualmente nos remitimos), se expresa que ha sido la madre quien ha vulnerado el interés superior de la menor a relacionarse con el padre, recordándole la obligación que le incumbe de emplear la debida diligencia para lograr, en beneficio de la menor, la realización de las estancias con el padre sin intransigencias.

Por ello, ni se infringe el artículo 92 del Código Civil, ni el 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, antes mencionada, ni ningún otro precepto sustantivo, formal o constitucional, ni se incurre en incongruencia de ninguna especie, ni ultra ni extrapetita, cuando nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados los intereses de una menor de edad, en la que queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, siendo factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultado el Juez, y también el Tribunal, a adoptar las medidas más adecuadas a la niña, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto, y facilitando la ordenada ejecución, sin limitarnos a la literalidad de los suplicos, pudiendo instaurarse efectos no peticionados, como es el relativo a contactos paternofiliales, en términos que mejor amparen los superiores intereses de Felicisima, que son los que aquí se han de hacer prevalecer, en aras, reiteramos, a preservar y salvaguardar la referencia que precisa de la figura paterna, de la que se ve privada en lo cotidiano tras la ruptura de sus progenitores, y que le es precisa para la consecución de su estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona, de manera que se garantice para ella el vínculo y corriente afectiva hacia el padre, quien sin duda facilitara y contribuirá a superar las dificultades que la niña presenta, descritas en meritado dictamen psicosocial practicado en las actuaciones, obrante a los folios 245 a 263 de autos, al que igualmente nos remitimos.

En definitiva, resulta por completo modulado permitir que la menor disfrute del no custodio los mayores tiempos posibles, como sean fines de semana en los meses que comprendan 5, o la totalidad de los puentes, en aras a neutralizar los efectos de los comportamientos negativos y desajustados de la madre, con la que, como custodio, permanece de continuo, y es equitativo el reparto de los días no lectivos de junio y septiembre, así como lo son las restantes previsiones del sistema de contactos diseñado en la instancia, las que cohonestan todos los intereses en juego, procurando la fluidez de la relación paternofilial, minimizando el impacto de las interferencias antes mencionadas, teniendo en consideración la precariedad económica de las partes y las distancias que separan los domicilios de padre y menor, por lo cual ha de tratar de compensarse la imposibilidad de los contactos breves con los amplios.

Debe tenerse en consideración que todas las medidas referidas a menores se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; rige además la sentencia tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Felicisima, su propia hija.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, y para el diseño de las visitas, se atiende siempre, como se ha dicho y reitera, al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Aida en su escrito de recurso, no se insta en beneficio de Felicisima, sino en el propio exclusivo, de equiparar los tiempos disponibles de la menor con el padre, de su comodidad, economía, de hacer prevalecer su criterio u otro interés particular, todo lo cual ha de quedar supeditado al de la descendiente.

Procede, en definitiva, por todas las razones expuestas, la anunciada desestimación del recurso, e íntegra confirmación de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, resultando de todo punto modulada, sensata, sensible, cautelosa y prudente, en cuanto se ha dado prioridad al superior interés y beneficio de la menor.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Aida frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2.022, recaída en proceso de modificación de medidas seguido contra aquella por Dº. Everardo bajo el número 59/2.019, ante el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0066-23, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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