Sentencia Civil 447/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 759/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de ambas partes litigantes (la actora AIR CONSULTING, S.R.O. y los demandados OCEANS ELEVEN AIRLINES, S.L. y Don Ignacio) la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba parcialmente la demanda por la que la demandante, sociedad de nacionalidad checa dedicada a la intermediación en fletes aéreos, ejercitaba con carácter principal acción de nulidad del contrato celebrado con la sociedad demandada OCEANS ELEVEN AIRLINES, S.L., en 26 de abril de 2013 y sus anexos posteriores, por el que la demandada iba a realizar una serie de vuelos chárter para la demandante, por existencia de dolo por parte de la demandada que vició el consentimiento de la demandante y, con carácter subsidiario, acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual reclamando los derivados de los vuelos previstos que no se llevaron a cabo y en todo caso el pago de los cien mil euros que habían sido transferidos por la actora a la demandada y que ésta se había comprometido a devolver, más una penalidad de 1.000 euros por semana, más la cantidad total de 420.076 euros en concepto de indemnización por la falta de realización de los vuelos previstos entre el 18 de mayo y el 30 de junio, que viene constituida por el sobrecoste que para la demandante supuso contratar con una tercera empresa, más la penalidad de 1.000 euros por semana, todo ello con sus intereses legales

La demanda se fundamentaba en esencia poniendo de relieve que el administrador único de la sociedad demandada, el codemandado Don Ignacio, se puso en contacto con la demandante para ofrecerle los servicios de su sociedad presentándola como una compañía de transporte aéreo con la flota y las licencias necesarias para desarrollar su actividad y que en fecha de 27 de marzo de 2013 la demandada remitió a la actora las características técnicas del avión con el que iba a operar, careciendo la demandada antes de contratar de datos necesarios para realizar su actividad como el código IATA; que el contrato se firmó en 26 de abril de 2013, obligándose la demandada a realizar vuelos chárter, detallándose en el anexo una serie de vuelos a realizar entre el 30 de junio y el 15 de septiembre de 2013 y que en fecha de 3 de mayo de 2013 la demandante realizó una transferencia de cien mil euros a favor de la demandada reconociendo ésta no tener aviones y operar con un avión alquilado a una tercera compañía, que no confirmó a la demandante la realidad del arrendamiento; que el 7 de mayo siguiente se reúnen las partes y firman un anexo por el que la demandada se compromete a realizar una serie de vuelos, a pesar de no haber ésta consumado el contrato de alquiler de los aviones; que los primeros vuelos estaban previstos para los días 18 y 19 de mayo de 2013, no pudieron realizarse al anunciar la demandada el día 15 que no disponía del avión prometido sin que tampoco se realizaran los previstos para la semana siguiente pretextando la demandada que había sido engañada por unos intermediarios; que la demandante se vio obligada a contratar de urgencia los vuelos con otra compañía, con un coste superior; que en fecha de 24 de mayo de 2013 las partes firmaron un nuevo anexo en el que la parte demandada reconocía haber incumplido el contrato y se comprometía a indemnizar a la demandante en la cantidad de 247.518 euros, así como a la restitución de los cien mil euros transferidos por la demandante, en ambos casos en un plazo de catorce días, manteniéndose el contrato y haciéndose responsable solidario del cumplimiento de tales obligaciones el administrador único de la demandada; que con posterioridad a la firma de dicho anexo la demandada alega una serie de pretextos y solicita una nueva reunión que no llegó a tener lugar, reclamando la demandada en fecha de 19 de junio el pago de todos los vuelos cuando en ningún caso se realizaron el resto de vuelos contratados.

En contestación se oponía por la representación de la parte demandada a lo pretendido con la demanda sosteniendo, básicamente, que el motivo del acercamiento a la demandante fue que la demandada mantenía una relación comercial con una entidad de origen búlgaro dedicada a la misma actividad que la demandante, con plena satisfacción de aquella, como conocía ésta última; niega haber asegurado contar con una flota de aviones, así como de licencias al no ser éstas últimas necesarias para su actividad, que se prestaba a través de quienes sí contaban con dichas licencias, siendo esto permitido por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea; que el procedimiento penal incoado a instancias de la demandante por estos hechos por un presunto delito de estafa ha sido archivado; que la demandada contrató con un intermediario, Don Paulino, para obtener una aeronave y un permiso AOC, firmando al efecto un contrato de señal de arrendamiento en 12 de marzo de 2013 con PREMIUM AVIATION SERVICES, BVBA, sociedad de nacionalidad belga que actuaba como agente, siendo la arrendadora PAC GULF HOLDINGS LTD. (Pentagon), firmándose el contrato en fecha de 26 de marzo y que Pentagon se obligaba por el mismo a facilitar en 1 de mayo de 2013 una aeronave Airbus 320, de 179 plazas, abonando la demandada cincuenta mil dólares USA; que Pentagon resolvió el contrato de arrendamiento, lo que determinó que no pudiera realizar los vuelos la demandada, poniendo además de relieve lo que consideraba incumplimientos de la demandante respecto de los pagos para realizar los vuelos.

SEGUNDO.- En la sentencia que ahora es objeto del recurso se establecían como hechos probados:

I. En 26 de abril de 2013, Pentagon comunicó que no iba a celebrar el contrato de arrendamiento con la misma, dados los términos del último correo enviado por ésta última así como incumplimientos anteriores de la misma [doc. 19 de la demanda; correos electrónicos cruzados entre Pentagon y el Sr. Ignacio].

II. En los días 26 y 27 de abril, la demandada mantuvo contacto con la empresa PREMIUM AVIATION SERVICES, a fin de que ésta le facilitase una aeronave para realizar los vuelos [docs. 13 y 14 de la contestación a la demanda].

III. En 3 de mayo de 2013, la demandante solicitó a Pentagon que le confirmase la realidad del contrato de arrendamiento con la demandada, contestando ésta que se trataba de información confidencial que no podía revelar a la misma [docs. 15 y 16 de la demanda, respectivamente, correo electrónicos].

IV. A raíz de la anterior comunicación, la demandante solicitó una reunión a la demandada [doc. 17 de la demanda]; en dicha reunión, celebrada en 7 de mayo siguiente, se firmó un anexo 2º al contrato de 26 de abril de 2013, en el que se preveían las condiciones de los siguientes vuelos a realizar en virtud de aquel, en fechas 18 de mayo y 29 de junio, y 19 de mayo y 16 de junio respectivamente [do. 18 de la demanda].

V. Los vuelos de los días 18 y 19 de mayo no se realizaron por la demandada, siendo realizados por una tercera sociedad [hecho no controvertido].

VI. El día 24 de mayo las partes alcanzaron un nuevo acuerdo en el que la demandada, no obstante no haber cumplido con sus obligaciones contractuales, reiteraba su disposición y capacidad para cumplir con las restantes, por lo que las partes resolvían mediante acuerdo las responsabilidades de la demandada derivadas del referido incumplimiento, consistiendo éste en el pago por la demandada de la cantidad de 247.518 euros, correspondiente a los vuelos de los días 18,19, 25 y 26 de mayo, y 1 y 2 de junio, así como a la restitución de los cien mil euros transferidos por la demandante, en ambos casos en un plazo de catorce días; se pactaba la responsabilidad solidaria del administrador único de la demandada de las obligaciones derivadas tanto del contrato de 26 de abril como de dicho acuerdo; se pactaba asimismo que los servicios se pagarían en adelante mediante un crédito documentario, así como la negociación en los siete días siguientes de las posibilidades de financiación para que la demandada pudiera disponer anticipadamente de los fondos necesarios para cubrir el coste de los vuelos [doc. 21 de la demanda]. A la fecha de dicho acuerdo, la demandante ya había contratado los vuelos objeto del acuerdo con terceras sociedades [declaración de la representante legal de la demandante, Doña Celsa en el acto del juicio].

VII. En 29 de mayo, la demandante solicitó confirmación a la demandada de que los vuelos previstos para los días 8 y 9 de junio se iban a realizar [doc. 22 de la demanda, correo electrónico]. La demandada contestó indicando que faltaba que el banco de la demandante les facilitase una standby letter para cumplir el contrato [doc. 23]. La demandante contestó manifestando su preocupación pues era indiferente para que la demandada cumpliera con sus obligaciones que el banco diera aquella financiación o no, por lo que exigía confirmación de los vuelos de 8 y 9 de junio [doc. 24]. Esta petición fue reiterada el 31 de mayo [doc. 25]. La respuesta a dichas peticiones fue que existían facturas pendientes de pago por parte de la demandante y que no podrían garantizar el cumplimiento para no incurrir en sobrecostes para ellos [doc. 26].

VIII. En los días 5 y 6 de junio, ambas partes negociaron la emisión por el banco de la demandante de un crédito documentario que garantizase el pago de los vuelos contratado [doc. 27, correos electrónicos].

IX. Los vuelos de los días 8 y 9 de junio no se realizaron por la demandada, contratando la demandante los mismos con una tercera compañía. Lo mismo ocurrió con los vuelos previstos para los días 15 y 16 de junio. Entre medio, el Sr. Ignacio propuso una reunión para el día 13, que canceló antes de dicho día [hechos no controvertidos; docs. 28 y 29 en relación a la reunión].

X. En 19 de junio la demandada remitió un correo a la actora reclamando el pago de una serie de facturas emitidas en virtud del contrato suscrito entre ambas, recordando que el contrato preveía el pago anticipado a la realización de los vuelos [doc. 30 de la demanda].

XI. En 25 de junio, el Letrado de la actora remitió un burofax a la demandada relatando las vicisitudes de la relación contractual y dando por resuelta la misma por incumplimiento de la demandada, así como le requería el pago en 48 horas de la cantidad de 100.000 euros, más una indemnización de 276.145 euros, además de las penalidades semanales de 1.000 euros, sin perjuicio de futuros sobrecostes que pudieran derivar de sus incumplimientos [doc. 31 de la demanda].

Y tras rechazar la sentencia la pretendida nulidad contractual, se argumentaba básicamente la decisión adoptada en consideración al incumplimiento de la parte demandada con anterioridad al 24 de mayo de 2013 por culpa o negligencia de la misma, pues no se ha probado que efectivamente la misma fuera objeto de un engaño por parte de Pentagon que justificase el incumplimiento, o que no pudiera cumplir el contrato contratando con una tercera entidad, constando no obstante probado que la demandada realizó actuaciones dirigidas a cumplir con sus obligaciones contractuales, incluyendo el pago de cincuenta mil dólares USA, se consideraba el incumplimiento grave en sus efectos, porque frustró la finalidad contractual de la demandante, pero no tuvo por causa una culpa o negligencia graves por parte de la demandada, ya que desplegó la actividad tendente al cumplimiento del mismo, fijando las consecuencias indemnizatorias en la devolución de la cantidad de 100.000 euros que había sido entregada en depósito por parte de la demandante, así como del sobrecoste que supuso la falta de realización por parte de la demandada de los vuelos contratados para los días anteriores al acuerdo de 24 de mayo que asciende al importe total de 180.085 euros.

En cambio se consideraba que, a partir del acuerdo de 24 de mayo de 2013, concurría también incumplimiento por parte de la actora, aunque se consideraba en cierta medida justificado en relación con las prevenciones al pago anticipado y dado el incumplimiento previo de la demandada, en atención fundamentalmente a la modificación relativa a la búsqueda de una financiación para la demandada que le permitiera la realización de los vuelos, pues de los propios términos de la estipulación cabe deducir que tal financiación era condición necesaria para que, efectivamente, la demandada prestase el servicio contratado en los términos previstos contractualmente, cuando el breve plazo de siete días ponía asimismo de manifiesto la necesidad de la financiación en cuestión para la prestación del servicio contratado, poniendo de relieve que, en atención a las circunstancias, la demandante no esperaba que la demandada cumpliese con sus obligaciones contractuales, cuya prestación ya se había asegurado con un tercero, y su finalidad al pactar el mismo se limitaba asegurarse el pago de las cantidades recogidas en el mismo, pero sin una voluntad por su parte de seguir cumpliendo el contrato con la demandada lo que se consideraba contrario a la buena fe contractual.

Finalmente se procedía a la moderación de la penalidad establecida en el acurdo de 24 de mayo en aplicación de lo previsto en el artículo 1154 del Código Civil.

Disconformes ambas litigantes con el reseñado pronunciamiento se interponen sendos recursos de apelación que se vienen a sostener en los siguientes motivos de impugnación:

Recurso de la representación de la actora: a) Error al considerar que existe un incumplimiento parcial del contrato por parte de la demandante; b) se debía conceder una indemnización por la totalidad de los sobrecostes de todos los vuelos objeto del contrato, lo que desarrolla en la doble vertiente de que la sentencia excluye indebidamente la compensación por los sobrecostes de los vuelos del 1 y 2 de junio, a pesar de que los demandados habían reconocido su imposibilidad para realizar esos vuelos y se habían comprometido expresamente a indemnizar, y error al excluir la compensación en relación con los vuelos posteriores al 9 de junio, considerando la existencia de un incumplimiento mutuo de ambas partes, consideración que se basa en una mera suposición, según la cual a la demandante ya no le interesaba seguir cumpliendo; c) error al dejar sin efecto la penalización pactada.

Recurso de apelación de la representación de los demandados: a) infracción de lo establecido en el art. 1100 párrafo 3º del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que se incurre en incongruencia al reconocer como probado el incumplimiento de la actora y aun así estimar su acción de incumplimiento; b) si se parte del reconocimiento del incumplimiento por parte de la actora de las obligaciones asumidas por la misma en el contrato de fecha 24.05.2013, como efectivamente hace el juzgador de instancia, no puede invocarse dicho acuerdo como fundamento de indemnización alguna a su favor; c) sobre el incumplimiento de OCEANS ELEVEN, S.L. anterior al 24.05.2013.

Por la representación de cada parte apelada se formuló oposición al recurso deducido de contrario en los términos que constan en los correspondientes escritos.

TERCERO.- Comenzando por el análisis del recurso deducido por la representación de los demandados resulta evidente que el mismo no puede obtener favorable acogida pues, prestando atención a su propio planteamiento, se detecta de inmediato que viene a desenfocar los razonamientos que en la resolución recurrida conducen a establecer la condena por su incumplimiento del contrato, sin justificación suficiente, con anterioridad a concertarse el acuerdo de 24 de mayo de 2013, de tal modo que resultan vanas las invocaciones a una supuesta incongruencia o a un eventual incumplimiento por la actora de obligaciones asumidas en dicho acuerdo cuando la condena se está refiriendo a indemnizaciones correspondientes al período anterior y éstas son plenamente asumidas y específicamente acordadas mediante el documento de 24 de mayo de 2013 anexo al contrato original y es a las que se da efectividad mediante la sentencia dictada.

Es más, ni siquiera encontramos justificación a la exclusión que se realiza en la sentencia apelada respecto de la indemnización correspondiente a los vuelos no realizados por la demandada en las fechas de 1 y 2 de junio, y en ello asiste razón a la representación de la demandante con su recurso, cuando la misma estaba recogida en el tan mencionado acuerdo, asumiéndose por tanto de forma diáfana esa indemnización por la demandada en los términos concretamente pactados y que en definitiva deparan que, en atención al coste real que se refleja en el documento nº 33 de los acompañados con la demanda, que no fue objeto de impugnación, deba incrementarse la condena finalmente dictada en la cantidad de 94.060 euros.

Por lo demás, el recurso de la actora no puede prosperar en cuanto a la pretensión de indemnización correspondiente a los vuelos posteriores al 8 de junio de 2013, al considerarse por este tribunal sólidamente fundada en la sentencia apelada la concurrencia de un cierto incumplimiento por parte de la propia actora respecto de las obligaciones asumidas mediante el acuerdo de 24 de mayo de 2013 pues, aun contemplando como una mera posibilidad la búsqueda de una financiación para la demandada, lo cierto es que en el contrato originario se pactaba el pago anticipado con cierta antelación a los vuelos, tiempo de pago que no se ha visto modificado a posteriori, pues la única modificación corresponde con la forma a través de crédito documentario y lo cierto es que no existe rastro de anticipo en pago alguno, con la salvedad de los iniciales 100.000 euros destinados a otros fines, sin que tampoco exista constancia de cualquier actuación destinada a facilitar la obtención de la necesaria financiación, lo que además está correctamente relacionado con el cierto desinterés de la actora en el cumplimiento del contrato por la demandada cuando por su parte ya tiene asegurados los vuelos sustitutorios, lo que no constituye una invención sino que se deriva de lo declarado en el procedimiento por Doña Celsa, y se corresponde en definitiva con un mantenimiento artificial del contrato ajeno a la buena fe que debe regir en las relaciones contractuales.

CUARTO.- Finalmente también consideramos adecuada la moderación de la penalidad pactada que se lleva a cabo en la sentencia apelada, por lo que no cabe acoger el motivo de recurso en combate de tal decisión.

En tal aspecto la STS nº 317/2022, de 20 de abril, expone que: "El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC , cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal . Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"" (énfasis añadido).

Y es precisamente la circunstancia destacada ante la que nos encontramos en el presente caso, al considerarse desproporcionada la aplicación de una penalidad que conllevaría ya al momento de formularse la demanda, habiendo transcurrido más de cuatro años desde que se suscribió el acuerdo que establecía la penalidad, una cuantía de más de 400.000 euros y en el momento actual superase una indemnización por tal concepto en más de un millón de euros que ciertamente no guardaría una adecuada correlación con las cuantías reclamadas.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación de la actora, de conformidad al Art. 398.2 de la LEC, no se efectuará imposición de las costas procesales causadas con el mismo en esta segunda instancia. Al desestimarse el recurso de apelación de los demandados se impondrán a los mismos las costas causadas con su recurso en función de lo previsto en el apartado 1 del mismo precepto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,