Sentencia Civil 443/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 846/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. En el concurso de ASOCIACIÓN DE TRANSPORTISTAS DISCRECIONALES DE MERCANCÍAS (en adelante la asociación o TRADISMER) se presentó en noviembre de 2016 escrito por parte de la administración concursal (AC en abreviatura) interesando la conclusión del mismo por insuficiencia de masa para atender a los gastos del concurso.

2. Puesto de manifiesto a las partes personadas por TEA CEGOS, S.A., presentó en marzo de 2019 escrito de oposición a la conclusión, en el que, en extracto, expone que la misma es la única acreedora del concurso, con descripción del origen del crédito, derivado del impago de honorarios, su reclamación judicial y su ejecución infructuosa, y la existencia de un procedimiento de reclamación personal contra los miembros de la junta directiva por su actuación irresponsable con arreglo a la Ley de Asociaciones, que es lo que motiva , a su entender, la decisión de la asociación de presentar concurso de acreedores.

Sin mención alguna a los arts. 164 - 165 de la entonces aplicable LC, se hace referencia a que concurren actuaciones que justifican la calificación del concurso como culpable, que inferimos son las siguientes : (i) la contratación con TEA CEGOS, S.A de servicios de impartición de formación por importe de 100.500 euros a sabiendas de que no tenía fondos propios para pagar si la subvención solicitada no le era concedida definitivamente, estando prohibido por la Ley General de Subvenciones condicionar o subordinar el pago de la acción formativa o de la acción subvencionable a la obtención de la subvención y (ii) no aplicación de la subvención recibida para financiar la acción formativa al pago de esos servicios

3.La sentencia desestima la demanda con arreglo a las siguientes resumidas consideraciones : (i) que la causa alegada por la AC para solicitar la conclusión del concurso consistente es la de insuficiencia de masa no había sido negado en el escrito de oposición; (ii) que en este caso, con arreglo al art 473.1 TRLC, la oposición a la conclusión precisa la acreditación de (a) la previsibilidad de la calificación culpable y (b) la previsibilidad de que lo que se obtuviese de ella sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa y (iii) en el caso presente , el oponente se centra en el primero de los requisitos (a), sin entrar a alegar el segundo (b) , que impide su valoración y apreciación , y con ello , la imposibilidad de estimar la oposición. A mayor abundamiento añade que, reconocido por la acreedora ser la única del concurso, ello motiva la concurrencia de la causa de conclusión del art. 465.2º TRLC, según el cual procede cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de un único acreedor.

4. Frente a esta sentencia se alza la acreedora TEA CEGOS, S.A. Tras reiterar que es el único acreedor real de la Asociación concursada ( con detalle del origen del crédito, derivado del impago de honorarios, y su reclamación judicial y su ejecución infructuosa), expone, en síntesis, lo siguiente : 1º) en el primer motivo refiere ( i) que al amparo del artículo 15 de la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación en 2015 demandó a los miembros de la junta directiva de la asociación , dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 14 ª, en fecha 30.10.2019, revocatoria de la de instancia, y en la que se les condena al pago de la suma adeudada por su indiligencia; (ii) que todos los miembros de la junta directiva tienen responsabilidad por incumplimiento del art 22 de los estatutos de la asociación ( que prevé reuniones mensuales de la junta que no se hicieron ) y que se atendieron por la asociación sus obligaciones, salvo las de apelante, alegándose en ese procedimiento como defensa que era en el concurso donde se debían pedir responsabilidades y ser declarado culpable; y (iii) que los antiguos miembros de la junta directiva han constituido otra asociación con igual finalidad y domicilio social (denominada TRADISFED ) que es la sucesora y continuadora de la concursada a la que se le han cedido todos los activos, con aportación del BORME y percepción de ayudas y subvenciones durante el año 2019, actuación dolosa que hace que el concurso deba ser declarado como culpable y 2º) en el motivo segundo, invoca la errónea aplicación del artículo 473 TRLC en correlación con el artículo 442 TRLC , ya que se ha aportado por escrito, y documentado, hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable, que son los que impiden la terminación del concurso. Argumenta: " antes al contrario debe continuar, por cuanto los actos dolosos de los representante legales de la concursada es lo que propicia que el concurso sea declarado culpable y que pueda concluir, (y mucho menos desde luego con la calificación de fortuito) , y esa calificación, y atribución, de los hecho culposos o dolosos no lo hace esta parte unilateralmente, ayunando de pruebas, sino que ha sido puesto de manifiesto, en uno y cada de los miembros de la Junta Directiva por esa Ilma. Sala, y esta correlación de esos hechos encaja en la definición del artículo 442 de la Ley Concursal (antes 196) respecto de concurso culpable y sus consecuencias, lo que impide la conclusión del presente concurso"

5. La concursada y la administración concursal se oponen, con mención esta última de la infracción del art 458.2LEC la primera de la improcedencia de los documentos adjuntados con el escrito de apelación

6. Previamente a analizar el recurso de apelación , desde el punto de vista procesal debemos indicar, de una parte, que no hay tal infracción del art 458.2LEC , pues más allá de la mayor o menor precisión expositiva, se indican las alegaciones en que se basa la impugnación - otra cosa es que sea acertadas o completas - , la resolución apelada y el pronunciamiento impugnado , que no es otro que la conclusión del concurso , que se estima improcedente por prematuro, al considerar que debe seguirse previamente la sección de calificación

Por otra parte, es cierto que con el escrito de apelación se adjuntan tres documentos, pero también lo es que se omite pedir su admisión como prueba en esta alzada, y justificar por qué estima que procede su admisión en esta alzada, lo que explica que no se diera el trámite del art 464 LEC, sin que fuera recurrida la diligencia de ordenación de 11.10.2022 en la que se indica que no se propone prueba

En todo, por agotar la respuesta, indicar que no se explica qué impedía su aportación en la primera instancia que es requisito para su admisión. Así, en cuanto al doc. nº 1 es una sentencia de la AP de Madrid, sección 14ª, de 30.10.2019 y aunque sea posterior al escrito de oposición a la conclusión, la parte si la consideraba decisiva o condicionante, debía haberla presentado, pues el art 271.2 LEC le hablita para hacerlo "incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia "que aquí se dicta en febrero de 2021. Iguales consideraciones son trasladables respecto del documento núm. 3 (referente a la percepción de ayudas y subvenciones públicas durante el año 2019 de otra asociación que se dice que ocupa el lugar que antes tenía la concursada). Y en cuanto al documento núm. 2 (publicación en el BORME de 2017 de esa asociación) es de fecha previa a la presentación del escrito de oposición a la conclusión.

Pero es que, a mayores, aunque se estimasen admisibles - que no - no resultan determinantes para la resolución de la apelación, como veremos, a continuación, sin que cambie el sentido del fallo, adelantando que la legislación aplicable es la LC y el TRLC en su versión inicial, previo a la reforma operada por la Ley 16/2022

SEGUNDO. - La ausencia de motivación del recurso de apelación

1. No cuestionada la causa de conclusión del concurso (insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa) la sentencia rechaza la oposición del acreedor a la conclusión por dos razones : la principal es que, con arreglo al art 473.1 TRLC, no basta con la previsibilidad de la calificación culpable, sino que es preciso la previsibilidad de que lo que se obtuviese de ella sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, sin que esto último siquiera se plantee, lo que impide su valoración y apreciación, y en segundo lugar, a modo complementario, la unipersonalidad crediticia del art 465.2 TRLC , al resultar la existencia de un único acreedor

2. El recurso, tal y como hemos extractado con antelación, se centra en indicar que existen hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable, que impide la terminación del concurso.

Valoración del Tribunal

3. Sabido es que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, si bien es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 y STC 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es, la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.5 LEC.

La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC) de la sentencia de instancia. Se exige que se exprese con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Así, SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012 o la SAP de Valencia, de 17 de mayo de 2017, con abundante cita jurisprudencial ( Sentencia AP de Sevilla, sección 5ª, del 20 de enero de 2016; Sentencia de AP Valladolid, sección 3ª, del 19 de enero de 2016; Sentencia AP de Coruña, sección 5 del 13 de julio de 2012; Sentencia AP, Valencia, sección 6 del 30 de junio de 2011). En este sentido ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000, refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC, y tiene su refrendo en la STC 3/1995 según la cual

"La motivación del recurso resulta, de este modo, esencial para que el órgano ad quem pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contraargumentar frente a los alegatos del apelante y ejercer, en consecuencia, adecuadamente su derecho a la defensa en la segunda instancia con plena aplicación de los principios de contradicción e igualdad".

Debemos, pues, limitarnos a dar respuesta a lo que planteado en el recurso ( art 465LEC) , de modo que, como dice la SAP de Madrid , Sección 28ª , de 14 de enero de 2022 , al ser carga del apelante explicitar los motivos de su desacuerdo con el examen realizado por el juzgador de la instancia precedente, a fin de valorar su justeza "de no hacerlo así, a falta de razones para apreciar su desacierto, el juicio ofrecido por el primer juzgador debe quedar incólume, sin que le sea dable al tribunal de apelación lanzarse a construir motu proprio un discurso con el que confrontar dicho juicio."

4. La traslación de las anteriores consideraciones al caso presente nos conducen a la desestimación del recurso, dado que en el mismo no se ataca la ratio decidendi de la sentencia

No se cuestiona ninguna de las dos razones esgrimidas en la sentencia para justificar el rechazo de la oposición a la conclusión y la procedencia de esta. De modo principal, que no solo que resulte previsible la calificación culpable, sino además que sea necesario que se prevea que lo que se obtuviese de ella sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.

Tampoco se ataca la conclusión por apreciar la unipersonalidad crediticia del art 465.2 TRLC, sin que se denuncie que ello puede implicar una extralimitación del juzgador ( al no haber sido invocado por la administración concursal ) y una irregularidad procesal ( por falta de trámite para alegaciones, art 477.2 TRLC por extensión ) ; eventuales déficits procesales que precisan previa denuncia por la parte para su posible apreciación por el tribunal de instancia , que está vedado en caso contrario , por imperativo del art 459 y art 227.2 LEC ( ATC 282/2006, de 18 de julio y STS 318/2018, de 30 de mayo )

5. Aunque lo anterior ya justifica la desestimación de la apelación, por agotar la respuesta judicial completaremos el análisis con unas consideraciones acerca de la procedencia o no de la oposición a la conclusión en este caso de insuficiencia de masa activa

TERCERO - La oposición a la conclusión por insuficiencia de masa activa

1. Con arreglo al TRLC en su versión inicial (previo a la reforma operada por la Ley 16/2022) que recoge lo previsto en el art 176 bis LC, la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá, según su ordinal 5.º, en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, que se desarrolla en la subsección 5ª en el caso de insuficiencia sobrevenida de la masa activa

El artículo 475, dedicado a la oposición a la conclusión, en su apartado 1 se limita a decir que " se formulase oposición a la conclusión del concurso, se dará a esta la tramitación del incidente concursal", sin concretar el contenido de esa oposición, por lo que es lógico que se acuda para ello al art 473, que trata de los presupuestos de la conclusión del concurso, cuya falta será lo que justifique la oposición a la conclusión por esta causa. Según este precepto

"1. Durante la tramitación del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, la masa activa no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que el pago de esos créditos está garantizado por un tercero de manera suficiente.

La insuficiencia de masa activa existirá aunque el concursado mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa"

2. Por tanto, siendo aquí pacífico que la masa activa no resulta suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, el acreedor podrá oponerse a la conclusión cuando sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros o la calificación del concurso como culpable , o se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa. Es decir, que haya previsibilidad de que se incremente la masa activa de forma efectiva y permita el pago de los créditos contra la masa, ya vía acciones de reintegración ya mediante la afectación de patrimonios de refuerzo (acciones de responsabilidad de terceros o condenas pecuniarias en la sección de calificación).

Que esa previsibilidad de acrecer la masa activa de forma efectiva es lo que justifica la continuación del concurso nos lo corrobora el art 474 cuando exige que el informe justificativo de conclusión de la administración concursal deba afirmar y razonará inexcusablemente que " el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa"

3. Por tanto, frente al parecer de la apelante, no yerra el juzgador a quo en su interpretación de los motivos de oposición. Y acierta al desestimar la oposición, que prescinde absolutamente de indicar, siquiera someramente, por qué estima que lo que se pudiera obtener de la sentencia de calificación culpable - de estimarse- sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa

4. Aunque lo anterior ya justifica que el Juzgado no analizara esa previsibilidad de la calificación culpable, con ánimo exhaustivo , diremos que tampoco se colma ese requisito en el escrito de oposición porque se limita a hacer alegaciones sobre el origen de su crédito y su ejecución infructuosa, o sobre un procedimiento de reclamación personal contra los miembros de la junta directiva por su actuación no ajustada a la Ley de Asociaciones, olvidando que lo que debe es justificar que concurren comportamientos incardinables en los entonces vigentes arts. 164 - 165 LC, que siquiera menciona, sin que sea admisible que sea el juzgador quien supla esa dejación de la parte oponente

5. Pero es que, a mayores, aclarar a la apelante que no es motivo para la calificación de concurso culpable la sola insolvencia o la inobservancia de la normativa de asociaciones por los miembros de la junta directiva ( por lo que poco aportaría , de admitirse, la sentencia aportada en apelación ) o la legislación de subvenciones ( sin perjuicio de las consecuencias que ello pudiera generar), pues para sostener la previsibilidad de la calificación culpable es preciso ligar o vincular esa concertación de los servicios en 2013 a la generación o agravación de insolvencia

6. Para finalizar, solo añadir respecto de la constitución de otra asociación con igual finalidad y domicilio social (denominada TRADISFED) que se dice en el recurso de apelación que es sucesora y continuadora de la concursada y destinataria de los activos, que ello es una alegación ex novo, no planteada en la instancia, y por ende no admisible con arreglo al art 456 LEC, que positiviza el principio "pendente apellatione nihil innovetur" (por todas, STS 246/2016, de 13 de abril)

CUARTO. - Costas

1.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda la imposición de costas originadas en esta alzada a la apelante ( artículo 398 LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso