Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 106/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001789

Recurso de Apelación 106/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1082/2011

APELANTE:D./Dña. Elias

PROCURADOR D./Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO

APELADO:BRICK O'CLOCK SLU

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1082/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de D. Elias como parte apelante, representado por la Procuradora DÑA. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO contra BRICK O'CLOCK SLUcomo parte apelado, representada por la Procuradora DÑA. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/11/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/11/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' 1º.- ESTIMOla demanda formulada por BRICK OŽCLOCK S.L. contra D. Elias .

2º.- CONDENO al demandado a que abone a la actora la cantidad de 38.626,92 euros.

3º.- CONDENO al demandado al pago del interés legal de la suma a la que asciende la condena desde la interpelación judicial.

4º.- CONDENO al demandado al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Elias , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por la mercantil BRICK O`CLOCK S.L. contra DON Elias , tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de Madrid, con el número de autos 1082/2011, sobre reclamación de 38.626,92 €, más los intereses legales, por los trabajos de construcción realizados en el chalé propiedad del demandado sito en parcela nº NUM000 de la CALLE000 número NUM001 de Madrid.

Con fecha 5 de noviembre de 2012 se dictó sentencia estimatoriade la demanda, al entender la juzgadora a quo que, aunque no existe un negocio jurídico directo entre las partes litigantes que les dote de una acción nacida del contrato, existe el derecho al cobro de la demandante por los trabajos que realizó a favor y en beneficio del demandado, al amparo de la doctrina que prohíbe el enriquecimiento sin causa.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el Sr. Elias , que articula en torno a las siguientes alegaciones:

--La primera titulada 'antecedentes de hecho', en la hace un resumen de las manifestaciones recogidas en su escrito de contestación a la demanda, insistiendo en que eran las promotoras que le venden la vivienda, las obligadas a realizar las obras que faltaban por hacer en aquella, quienes podían subcontratar las mismas total o parcialmente. Dichas obras han sido pagadas con el dinero retenido por el Sr. Elias y siempre de acuerdo con las instrucciones de las promotoras- vendedoras, quienes eran las obligadas a cumplir con la ahora demandante BRICK O`CLOCK S.L. Obras que tenían que estar correctamente ejecutadas según el criterio tanto de las promotoras como del propio Sr. Elias con el que aquéllas se habían comprometido, conforme al contrato que tenían firmado el 20 mayo 2009; pero esto no significa que el demandado quedase obligado al pago de las mismas. Así, al llegar a la certificación quinta el demandado advirtió a las promotoras que había errores claros en la misma y que por eso se negaba a pagar. Sin embargo como quiera que el Sr. Elias no tiene ningún contrato con precios o valoraciones ni vínculo con Brick, no tuvo acción nunca para reclamarle.

--La 2ª alegación recoge bajo el epígrafe de 'fundamentos de derecho', que las certificaciones sexta y séptima no tienen repercusión o fuerza obligatoria ya que nunca le han sido remitidas, ni están firmadas ni conformadas por las promotoras, como exige el acuerdo quinto del documento suscrito entre Sr. Elias y las promotoras el 27 mayo 2009; el demandado está personado en los concursos de ambas promotoras y admitida su personación.

--3ª.-Existe contrasentido entre las reclamaciones que ascendían a 62.630,62 €, según consta en los requerimientos y burofaxes remitidos tanto al demandado como a las promotoras, y lo reclamado en la demanda que asciende a 38.626,92 €. De lo que se deriva que en las certificaciones expedidas por la actora había errores, partidas indebidas o excesivas.

--4ª.-Hubiera sido necesaria la presencia de las promotoras en el pleito para poder conocer si se ha cumplido lo pactado en el acuerdo adoptado entre ellas y Brick, y para conocer si aquellas han incumplido lo pactado con el señor Elias . Su ausencia le ha causado indefensión, pudiendo haber suplido de oficio la Juzgadora esta falta y haber acordado que la demanda se ampliara contra aquellas.

Termina solicitandoque se revoque la sentencia para estimar la falta de legitimación activa y pasiva, y subsidiariamente que se estime el litisconsorcio pasivo necesario, debiéndose ampliar la demanda contra 'Obras y Estructuras S.A.' y 'Edificaciones y Obras Públicas S.A.'

Recurso al que se opone la demandante Brick, poniendo de manifiesto que la ampliación de demanda a dichas promotoras es una cuestión no planteada en la primera instancia. Motivo este suficiente para rechazar el recurso, que tampoco señala los pronunciamientos de la sentencia que impugna. No obstante el recurso no procede pues el obligado al pago era el demandado, que se reservó cierta cantidad del precio para abonar las obras, y ya lo ha hecho respecto a las cuatro primeras certificaciones de obra, con lo que ahora no puede negar legitimación activa a Brick, lo que sería ir en contra de sus propios actos, y provocar un enriquecimiento injusto a su favor.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso hay que tener en cuenta los siguientes datos obrantes en los autos:

a).-con fecha 20 mayo 2009el señor Elias firma un contrato con las promotoras 'Obras y Estructuras S.A.' y 'Edificaciones y Obras Públicas S.A.', en el que se hace referencia a la escritura de compra-venta suscrita entre ellos en relación a la parcela número NUM000 sita en Aravaca, actualmente con el número NUM001 , en la que se ha construido una vivienda unifamiliar, estando pendientes de ejecutar los trabajos que se detallan en el anexo uno adjunto a dicho documento. Las entidades referidas ejecutarán los trabajos de dicho anexo, directamente o a través de la empresa de su elección; el importe de los trabajos asciende a 161.875,97 euros y para atender al pago de dicho importe el Sr. Elias ha retenido del precio de la compraventa el importe de 188.978,70 €, como garantía de la correcta ejecución de los mismos. El plazo de ejecución de la reforma se estima en tres meses aproximadamente debiendo estar terminados antes del próximo 31 agosto 2009.

--Según la estipulación quinta: a medida que por parte de la empresa o empresas adjudicatarias de la reforma se vayan emitiendo certificaciones de obra, que tendrán una periodicidad quincenal, Elias se compromete a hacer frente al pago de las mismas, pago que se realizará en la cuenta que designe la sociedad adjudicataria de los trabajos una vez verificada la realización de las obras que consten en la certificación. En caso de falta de pago de alguna de las certificaciones las sociedades antes referidas se entenderán liberadas de los compromisos adquiridos en el presente documento. Una vez finalizadas las obras de reforma se efectuará una liquidación final correspondiente a la diferencia entre lo abonado por certificaciones de obra y el importe retenido, que será abonado por don Elias a las sociedades antes indicadas en el plazo máximo de 15 días desde de finalización de las obras.

--En la estipulación sexta se establece que don Elias autoriza expresamente a las sociedades indicadas o a la sociedad que estas designen para que puedan entrar en la citada vivienda efectos de realizar las reformas reseñadas.

b).- El 27 mayo 2009el comprador y las promotoras-vendedoras firman un documento (obrante a los folios 81 y siguientes), en el que estas últimas comunican al comprador que la empresa que han contratado para realizar las obras de reforma y repasos descritos en el acuerdo de fecha 20 mayo 2009, es la mercantil BRICK O`CLOCK, S.L.U., a la que el señor Elias autoriza para que pueda acceder a la vivienda con objeto de realizar las obras. El acuerdo quinto recoge que Sr. Elias hará directamente los pagos de las certificaciones aprobadas y conformadas por las promotoras, a BRICK O`CLOCK, mediante transferencia bancaria a la cuenta número...en el plazo de cinco días desde la presentación de la correspondiente factura por parte de las sociedades promotoras.

c).- El 27 mayo 2009la mercantil BRICK O`CLOCK S.L., aquí la demandante, firma un contrato con las promotoras 'Obras y Estructuras S.A.' y 'Edificaciones y Obras Públicas S.A.', en el que se pone de manifiesto el acuerdo firmado el 20 mayo 2009 con el comprador, y demandado, así como que BRICK O`CLOCK desea ejecutar bajo la supervisión y tutela de la promotora, la terminación de los trabajos pendientes de realizar en la vivienda, para la que ha presentado a la promotora y esta ha aceptado, la correspondiente oferta-presupuesto de fecha 18 mayo 2009, que se adjunta como anexo número uno, por un importe de 148.438,73 €.

d).-El demandado ha pagado las certificaciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª por un importe total de 105.951,05 € y no ha satisfecho la certificación 5ª de fecha 15 septiembre 2009 y aprobada por las promotoras, por importe de 39.975,97 € IVA incluido. Tampoco abonó la 6ª de fecha 30 septiembre 2009 por importe de 22.654,66 euros, certificación esta final y de liquidación que incluye todas las partidas ejecutadas, si bien no está aprobada por las promotoras.

TERCERO.-En el recurso planteado no es fácil discernir los motivos que lo fundamentan, por cuanto contiene más bien alegaciones propias de la fase declarativa en primera instancia, con resumen de las posiciones mantenidas por ambas partes y algunos alegatos jurídicos que siguen incidiendo en el argumento principal consistente en que el demandado no tiene relación contractual alguna con la demandante, ni en consecuencia tampoco está obligado al pago de lo reclamado en la demanda. Respecto a la alegación de posible litisconsorcio pasivo necesario, no cabe su estimación en esta alzada, por cuanto y aunque se trata de una excepción apreciable de oficio, no es admisible su planteamiento ex novo en la segunda instancia, poniendo de manifiesto una falta de coherencia significativa en la defensa de la parte demandada. En todo caso, y sin perjuicio de posibles y ulteriores acciones entre los afectados, aquí se pretende el pago de certificaciones cuyo abono fue asumido, en principio, por el apelante, por trabajos realizados en su vivienda por la empresa designada por las promotoras-vendedoras, cuya actuación era sin duda conocida y aceptada por el comprador Sr. Elias . No se trata de alteración fraudulenta alguna, cuando en el contrato suscrito entre BRICK O`CLOCK y las promotoras, de 27 mayo 2009, se adjunta como anexo el acuerdo de la misma fecha adoptado entre dichas promotoras y el señor Elias . Se trata de los documentos y convenios a los que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, que si bien todos ellos versan sobre las obras pendientes de realizar en la vivienda del demandado, por un lado está el que suscriben las promotoras y BRICK O`CLOCK, y por otro el que firma el demandado-comprador con las promotoras. Cada cual tiene sus estipulaciones que obligan a las partes que los acuerdan y no a otras, en aplicación del principio de relatividad de los contratos recogido en el artículo 1.257 del Código Civil (CC ).

Ahora bien, partiendo de que el demandado se compromete al pago de las certificaciones de obra extendidas por BRICK O`CLOCK, siempre que estuvieran aprobadas por la promotora, la cantidad que se reclama en la demanda, se dice en el hecho séptimo de la misma, que corresponde a la 'liquidación final y por tanto definitiva de la obra ejecutada, que se ha denominado 'certificación 7 liquidación', que han sido aprobada por las promotoras y la administración concursal con fecha 15 junio del presente año, por la que admitiendo todas las certificaciones anteriores, por importe de 157.552,99 €, lleva a cabo una liquidación final en la que descuenta la cantidad de 22.433,38 €, que con IVA suponen 24.003,71 €, por lo que el resultado final del costo de la obra aprobado es de 144.577,07 € IVA incluido, que descontando la cantidad abonada ascendente a 105.951,05 €, nos queda un saldo de 38.626,92 €, importe de la presente reclamación. Se acompaña la certificación 7 liquidación como documento 20'.

Sin embargo no consta en los autos el documento número 20, siendo el último de los acompañados con la demanda el número 19, salvo que estemos hablando del documento obrante a los folios 179 a 188, que es la certificación séptima de fecha 14 abril 2011, en la que se recoge un total por dicha certificación de 24.003,71 €, que se dice es descontada, sin alegar motivo, y sin que aparezca acreditada la cantidad que ahora se reclama.

Por tanto tenemos que el importe de las 6 certificaciones libradas por la actora ascienden a un total de 168.581,68 €. De todas ellas la 6ª es la única que no está firmada por la parte promotora, por lo que aquí no se cumple el requisito fijado en los contratos y acuerdos recogidos en el segundo fundamento de derecho de esta resolución. Así según el acuerdo quinto del documento suscrito el 27 mayo 2009 entre el comprador y las promotoras-vendedoras el Sr. Elias hará directamente los pagos de las certificaciones aprobadas y conformadas por las promotoras, a BRICK O`CLOCK.

Ahora bien en la demanda se solicita la condena a pagar la cantidad de la séptima certificación, firmada por la promotora, que como se ha visto es por un importe de 24.003,71 € con el IVA incluido, que entiende este tribunal es la cifra que procede acordar, a la vista de la prueba practicada, a favor de la demandante, al entender no acreditado el resto hasta los 38.626,97 reclamados, prueba esta que correspondía a BRICK O`CLOCK, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC . Por todo ello el recurso se estima parcialmente debiendo revocar en parte la sentencia para fijar la condena en el importe de 24.003,71 € apreciando error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo.

CUARTO.-No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, puesto que la demanda se estima parcialmente como también el presente recurso, todo ello en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Victoria Pérez- Mulet y Díez Picazo en nombre y representación de DON Elias , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2012 , que se revoca parcialmente, en el sentido de:

'Con estimación en parte de la demanda promovida por BRICK O`CLOCK S.L. contra DON Elias , debemos condenar y condenamos al demandado a que pague a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL TRES EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (24.003,71 €), más los intereses reflejados en la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes'.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de los veinte días siguientes a aquel en que se tenga por preparado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe