Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 117/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002014

Recurso de Apelación 117/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Juicio Cambiario 1941/2010

APELANTE:JOHNSON AND JOHNSON, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:INSTITUTO MEDICO DE ESPECIALIDADES EN CIRUGIA PLASTICA Y ESTETICA S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCIA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Cambiario 1941/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid a instancia de JOHNSON AND JOHNSON, S.A.,como parte apelante, representado por la Procuradora Doña MARIA JOSÉ BUENO RAMÍREZ contra INSTITUTO MÉDICO DE ESPECIALIDADES EN CIRUGIA PLÁSTICA Y ESTÉTICA S.L.,como parte apelada, representada por la Procurador Doña ANA DOLORES LEAL LABRADOR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/06/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que estimando la oposición formulada por la representación de INSTITUTO MÉDICO DE ESPECIALISTAS contra la demanda interpuesta por JOHNSON&JOHSON debo declarar y declaro haber lugar a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandada en este incidente".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Doña María José Bueno Ramírez en nombre y representación de JOHNSON& JOHNSON, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se oponga a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio cambiario promovido por JOHNSON & JOHNSON S.A. contra INSTITUTO MEDICO DE ESPECIALISTAS EN CIRUGIA PLASTICA Y ESTÉTICA S.L. (en adelante el Instituto Médico), tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 83 de Madrid con el número de autos 1941/2010, sobre reclamación de 90.050,31 € de principal más 157,47 € en concepto de comisiones por devolución, más 1.827,70 euros en concepto de intereses devengados hasta la fecha de la demanda y más 27.610,64 € calculados para intereses y costas, con base en 5 pagarés emitidos por el Instituto Medico todos el 2 de febrero de 2010, a favor de JOHNSON & JOHNSON, con vencimiento en las siguientes fechas: 31 marzo, 30 abril, 30 junio, 31 julio y 31 agosto de 2010, de los que es tenedora la actora y que presentados al cobro resultaron impagados.

La demandada se opuso alegando falta de provisión o excepción de incumplimiento del contrato causal subyacente ('exceptio non adimpleti contractus'), que se fundamenta en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCH ), en relación con el artículo 20 de la misma.

Con fecha 12 de junio de 2012 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda por causa de incumplimiento del contrato por la actora que ha suministrado bandas endogástricas defectuosas y contra dicha resolución interpone recurso de apelación la actoraalegando como motivos los siguientes:

1.-la demandada no puede oponer excepciones basadas en relaciones contractuales con Johnson & Johnson. Infracción de los artículos 842.2 de la LEC y 67 de la LCCH . La relación contractual relativa al suministro de bandas gástricas está constituida entre la actora y GRUPO MOMENTUM.

2.- La excepción de cumplimiento defectuoso o exceptio non rite adimpleti contractusno es oponible en el juicio cambiario. Sólo cabe oponer la excepción por incumplimiento total.

3.- El incumplimiento contractual alegado por el demandado no ha sido acreditado. Infracción del artículo 217 de la LEC .

Recurso al que se opone la demandada. Se alega que forma parte del Grupo Momentum, en el que está también la mercantil Grupo Momentum 21 S.L., lo que era conocido por la actora que aceptó como forma de pago los pagarés emitidos por el demandado. Solicita que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de alegar la 'exceptio non adimpleti contractus' y la 'exceptio non rite adimpleti contractus'en los juicios ejecutivos y cambiarios, tiene dicho la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18-1-2011 , (EDJ 2011/6671) lo siguiente:

'(...)

46. Ello dio lugar a que bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolidase una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes :

1) Cabía la 'exceptio non adimpleti contractus' o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva.

2) No cabía la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 'Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'.

47. Este régimen, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés, al disponer el artículo 558 del Código de Comercio de 1829 que 'Las libranzas a la orden de comerciante a comerciante, y los vales ó pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, menos en cuanto a la aceptación, y guardándose la restricción que previene el artículo 567', y en el 532 del de 1885 que 'Las libranzas a la orden entre comerciantes, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación, que es privativa de estas'.

48. En efecto, dada la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio', y el hecho de que la 'provisión de fondos' resultaba un concepto ajeno a la génesis del pagaré, se sostuvo que tratándose de pagarés eran oponibles la totalidad de las excepciones previstas en el artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no la 'falta de provisión' sobre la que dicho precepto guardaba silencio.

4.3. Las causas de oposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

49.Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1)Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley; y

2)En el artículo 67 dispone que 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'.

50.Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 noviembre , afirmase que 'Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 '.

51.Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

52.Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 ' (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ' y en el 826 que 'Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor ' la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna,quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero'.

En el presente caso los pagarés fueron emitidos por la parte demandada si bien ésta forma parte del GRUPO MOMENTUM, en la que también se encuentra la mercantil GRUPO MOMENTUM 21 S.L. que fue quien solicitó el suministro de bandas gástricas a la actora, que por su parte admitió el pago de las bandas a través de pagarés librados por el Instituto Médico. Desde esta perspectiva, al formar parte del mismo grupo y no ser ajena la parte demandada a la relación contractual, puede esta alegar excepciones basadas en las relaciones personales o contractuales con la actora. Y lo que aquí se alega es incumplimiento parcial, pues si bien los pedidos los hacía Grupo Momentum 21 S.L., los colocaba el Instituto Médico en los centros médicos que explotaba. Pero la exceptio non rite debe ser objeto de prueba, lo que entiende este tribunal no se ha logrado en este caso.

En el acto del juicio, cuya grabación han sido visionada en esta alzada, el coordinador general de Grupo Momentum, Sr. Eulogio , manifestó que desde el 2008 recibe suministros de la actora y que las bandas gástricas habían dado problemas antes de la comunicación de octubre de 2010, lo que había sido comunicado a la actora, siempre personalmente y en varias ocasiones, si bien no por escrito, lo que es negado por la empleada en la asesoría jurídica (desde mayo de 2009) de JOHNSON & JOHNSON S.A., Sra. Raimunda , quien declaró que no hay constancia en el departamento legal de la actora de comunicaciones sobre problemas de las bandas o de sus efectos adversos. Por su parte el gerente de la actora, Sr. Laureano , señaló que suministraron 280 unidades al GRUPO MOMENTUM.

Como documento nº 1 se aporta por el INSTITUTO MÉDICO, una comunicación dirigida el 15-10-2010, a GRUPO MOMENTUM 21 S.L. por JOHNSON & JOHNSON S.A. en la que se indica que siguiendo instrucciones del fabricante... por favor procedan a la retención inmediata del producto afectado del que pueden todavía disponer para su devolución.Se refiere a las bandas gástricas ajustables suecas (SAGB). GRUPO MOMENTUM 21 S.L. contesta con la carta de 27-10-2010 (obrante al folio 167), en la que indica no tener ninguna de las bandas en stock, que en 196 casos están ya implantadas en pacientes, y que en revisión de las historias clínicas de estos pacientes, han detectado que en 65 de ellos la banda gástrica les ha creado diferentes tipos de complicaciones, y de éstos 65, a 10 de ellos hubo que realizarles quirúrgicamente una media de dos cambios de reservorio, y posteriormente reemplazarles la banda gástrica por otra nueva. De los 55 pacientes restantes, se están detectando problemas y por el momento se les ha cambiado el reservorio a 26 de ellos al menos en una ocasión, y a los 29 restantes antes o después habrá que intervenirles para un cambio de reservorio, ya que su sistema de cierre/apertura está resultando ineficaz. Cuando se envía la comunicación de 15-10-10 ya se había producido el impago de los pagarés y la presentación de la demanda (que tuvo lugar el 22-9-10).

Sin embargo tal relato genérico de incidentes no fue ampliado con la aportación de los datos concretos de cada asunto, tal y como solicitó la actora a la vista del correo electrónico (documento al folio 185), remitido el 13 de diciembre 2010, donde se indica la necesidad de que los casos se detallen individualmente con los datos, como mínimo, de: código y lote del producto implantado, fecha de la intervención, nombre del médico, descripción del acontecimiento adverso, descripción de las medidas tomadas, fecha de la reintervención si se produjo, motivo y descripción, resultado.

Con los escasos datos aportados no se puede apreciar el incumplimiento alegado, ni en consecuencia se justifica la oposición de la demandada a quien le correspondía según las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , por lo que procede, con estimación del recurso, revocar la sentencia para en su lugar estimar la demanda rectora del procedimiento.

TERCERO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, al estimarse la demanda por efecto del presente recurso, en virtud del artículo 394.1 de la LEC . En cuanto a las costas causadas en esta instancia no se hace expresa condena de las mismas en aplicación del art. 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José bueno Ramírez, en nombre y representación de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. ,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid de fecha 12 de junio de 2012 , debemos revocar y revocamos la misma, para su lugar acordar lo siguiente:

'Con estimación de la demanda promovida por JOHNSON & JOHNSON S.A. contra INSTITUTO MEDICO DE ESPECIALISTAS EN CIRUGIA PLASTICA Y ESTÉTICA S.L., debemos condenar y condenamos a ésta a que pague a la actora las siguientes cantidades:

--NOVENTA MIL CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (90.050,31 €) de principal,

--CIENTO CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (157,47 €) en concepto de gastos de devolución,

-- MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (1.827,70 €) en concepto de intereses vencidos, y más los intereses legales de mora desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandada, y sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada'.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000- 00-0117-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe