Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 307/2010 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.38.2-2010/7005078

Recurso de Apelación 307/2010

Autos de Procedimiento Ordinario 138/2007

APELANTE:D./Dña. Isidoro

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

D./Dña. Landelino y otros 11

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA

D./Dña. Juan Pablo

APELADO:FCC CONSTRUCCIONES SA

PROCURADOR D./Dña. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

D./Dña. Alejo

PROCURADOR D./Dña. Mª TERESA PUENTE MENDEZ

D./Dña. Avelino

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D./Dña. MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 138/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe, seguido entre partes de una como apelantes D. Landelino y otros , representados por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierras y de otra como apelados D. Alejo , representado por la Procuradora Doña María Puente Méndez, D. Isidoro , representado por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García y FCC CONSTRUCCION, S.A.,representada por el Procurador D. Florencio Araez Martinez, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/10/2009 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARGARITA OREJAS VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 26/10/2009 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que desestimando las excepciones alegadas por los codemandados y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Felix Gonzalez Pomares en nombre y representación de DON Landelino , DOÑA María Cristina , DON Gustavo , DON Inocencio , DON Juan Pablo , DON Julián , DON Luis , DON Maximino , DOÑA Bárbara , DON Pedro , DON Roberto , DON Saturnino y DOÑA Covadonga proceden los siguientes pronunciamientos:

Respecto de DON Isidoro , procede estimar parcialmente la demanda y en consecuencia declaro que las rampas de las viviendas sitas en DIRECCION000 numero NUM000 , DIRECCION001 numero NUM001 , DIRECCION002 numero NUM002 , DIRECCION002 numero NUM003 , DIRECCION002 numero NUM004 y DIRECCION002 numero NUM005 tienen un defecto de diseño de imposible reparación y en consecuencia deberá indemnizar a los seis en ejecución de sentencia de conformidad con lo reflejado en el fundamento de derecho Quinto, desestimandose las demas reclamaciones efectuadas por los demandantes contra el codemandado. Todo ello sin expresa condena en costas ni al codemandado ni a la actora. Respecto a DON Alejo , DON Avelino y a la entidad mercantil FCC, CONSTRUCCION S.A. procede desestimar las peticiones realizadas de contrario por la parte actora y en consecuencia se desestima la demandada ejercitada contra ellos, todo ello con expresa condena en costas a los demandantes".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Isidoro y los actores DOÑA María Cristina , DON Gustavo , DON Inocencio , DON Juan Pablo , DON Julián , DON Luis , DON Maximino , DOÑA Bárbara , DON Pedro , DON Roberto , DON Saturnino Y DOÑA Covadonga , que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea modificado por los siguientes:

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el procurador D. Félix González Pomares -en esta segunda instancia sustituido por la Procuradora Dña. Yolanda RODRÍGUEZ, DOÑA María Cristina , DON Gustavo , DON Inocencio , DON Juan Pablo , DON Julián , DON Luis , DON Maximino , DOÑA Bárbara , DON Pedro , DON Roberto , DON Saturnino Y DOÑA Covadonga , ejercitó una serie de acciones, con base en los artículos 1.591 y 1.101 del Código Civil , contra el Arquitecto Superior DON Isidoro , los Arquitectos Técnicos DON Alejo y DON Avelino , así como contra la mercantil FCC. CONSTRUCCIÓN, S.A., todos ellos relacionados con la construcción de una serie de viviendas familiares dentro del ámbito de la Cooperativa de Viviendas Vecinos de Perales, excepto la última de los demandantes, propietaria de una vivienda construida por la Cooperativa de viviendas La estrella del Sur, pretendiéndose con la presente litis, se condene a los demandados, solidariamente, a corregir los defectos causantes de las fisuras y demás deterioros que presentan las viviendas de los demandantes; corregir las alturas de las rampas de los garajes que no reúnen lo establecido por la normativa vigente y reparar adecuadamente las grietas, fisuras, fracturas, desprendimientos, filtraciones, humedades, averías y demás deterioros reseñados en la demanda. Con carácter subsidiario, respecto a aquellas reparaciones que resulten imposibles, se estime una indemnización sustitutoria por la pérdida de valor del inmueble que represente esta ausencia de reparación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getafe, dictó sentencia en la que, tras desestimar las excepciones formuladas por los demandados, estimó parcialmente la demanda en cuanto al Arquitecto Superior DON Isidoro , por el defecto de las rampas de acceso y le condena al 30% del valor de las plazas de garaje a la fecha del informe, que determine un perito en ejecución de sentencia, si no hay acuerdo previo entre las partes.

SEGUNDO.-Notificada anterior resolución, el demandado D. Isidoro , formula recurso de apelación contra la misma, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

Como primer motivo del recurso alega infracción de los artículos 218 y 412 de la LEC incongruencia y vulneración del artículo 24 de la CE y ya que la sentencia concede más de lo pedido puesto que establece una indemnización, a pesar de que las rampas no incumplen la normativa, ya que no se establece ninguna pendiente máxima en la normativa vigente en dicho ayuntamiento. Igualmente tampoco se prueba que no se puedan utilizar o que se utilicen con dificultad, por tanto, la sentencia introduce un hecho nuevo que resulta indiferente si se cumple la normativa porque lo que considera importante es que las rampas con una pendiente excesiva dificultan su uso, por tanto se alteran los términos del debate procesal y se vulnera el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva. Además la dificultad de uso se prueba por el informe pericial aportado por el arquitecto técnico.

Como segundo motivo del recurso manifiesta la infracción del artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil ya que en la demanda no se solicitó la condena a un pago cuantificando exactamente su importe, sin que sea posible dejarlo para ejecución de sentencia.

Como tercer motivo del recurso alega infracción de los artículos 339 y 265 LEC en relación con los artículos 412,424 y 219 por desestimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda con infracción del artículo 24 derecho de tutela judicial efectiva, derecho de defensa y prescripción de indefensión, ya que no concreta de que defectos se trata y además no acompaña informe que lo pruebe.

Como cuarto motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba, ya que el informe pericial carece de validez y eficacia probatoria al no haber sido ratificado en presencia judicial y el propio presentante, el Arquitecto Técnico demandado, declaró que carecía de objetividad. Ni siquiera coincide con los defectos alegados en la demanda ni con las peticiones de la misma. No se sabe si llegó a entrar en las viviendas, y añade que se devolvieron los avales a la constructora.

Como quinto motivo del recurso manifiesta que hay errónea valoración de la prueba en lo referente a la imposibilidad de reparación. Que cómo se declaró en el acto del juicio es posible mejorar y reparar las rampas.

Como sexto motivo del recurso afirma que la sentencia no motiva la indemnización a que se condena con infracción de los artículos 24 y 103 de la constitución . No se razona porque la sentencia condena a indemnizar en fase de ejecución al 30% del valor real a la fecha de emitirse el informe.

Como séptimo motivo alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 1591 y la jurisprudencia en relación con la responsabilidad solidaria y los vicios ruinógenos. En este caso se trata de una incomodidad de uso según dice el perito pero para que se trate de vicios ruinógenos debe darse inhabilidad del objeto. Y en el caso de que se considere vicio ruinógeno la responsabilidad además del Arquitecto debe ser del aparejador que debe conocer las normas.

Impugna igualmente la no imposición de las costas relativa a los siete actores a los que se les ha desestimado íntegramente la demanda puesto que aunque es una única demanda es evidente que cada uno reclama por daños diferentes.

Manifiesta también que existe prescripción de la acción manteniendo que es de aplicación la ley de ordenación de la edificación.

TERCERO.-Delimitado en los precedentes términos el objeto del presente recurso de D. Isidoro hace aconsejable comenzar la cuestión referida a las excepciones de incongruencia y vulneración del art. 24 de la CE , así como la excepción del defecto legal en el modo del proponer la demanda, y prescripción.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en su sentencia de 13 de enero de 1998 haciendo referencia a que: 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

En definitiva, los Tribunales, a propósito de la congruencia a la que deben ceñirse sus resoluciones, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda, ni tampoco cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una transformación de la causa petendi y, en suma, determina incongruencia extra petita, todo ello de conformidad con la expuesta doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 218 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, así como tampoco autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

De acuerdo con la doctrina plasmada, no nos cabe duda que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia. Ha hecho un relato profundo y minucioso de los hechos relevantes que aparecen probados en el procedimiento todo ello de acuerdo con el escrito de demanda y los de contestación de la demanda y las distintas pruebas que se practican en el procedimiento y de acuerdo con lo solicitado. La actora en su escrito de demanda no solicitaba ni una cuantía ni un porcentaje sino que se reparara o que por un perito en ejecución de sentencia se indemnizara en la cuantía que se determinara. De acuerdo con dicha petición no hay incongruencia cuando fija la compensación que considera más adecuada, de acuerdo con el informe técnico.

Igualmente no existe defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que concreta los defectos aunque no acompaña informe que los pruebe, lo que en todo caso se trataría de una falta de prueba y no del defecto alegado. Respecto a la no aplicación de la Ley de Ordenación de la edificación nos remitimos a lo razonado por la Juez de Instancia. Ello nos obliga a rechazar estos tres motivos del recurso.

CUARTO.-El arquitecto demandado manifiesta también que hay error en la valoración de la prueba ya que las rampas no son de imposible reparación. Efectivamente en la demanda se solicitaba la reparación y la indemnización sólo en el supuesto de que resultara imposible aquella. Según el informe del perito, único que obra en el procedimiento tienen dificultad de uso las seis rampas a las que se refiere la sentencia del Juez de Instancia. Por ello, debemos admitir este motivo del recurso y ordenar la reparación de las seis rampas de forma que puedan ser utilizables sin dificultad, y alcanzando la menor pendiente posible.

El art. 24.1 CE , cuya tutela judicial efectiva garantiza comprende, cual tiene declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no solo el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos sino también, en ciertos casos, la transformación de una condena establecida en la parte dispositiva de las sentencias por su equivalente pecuniario, sin que ello vulnere el derecho fundamental recogido en el mentado precepto constitucional, ya que tan constitucional es una ejecución de sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo, como una ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario (así STC de 17 de octubre de 1991 , entre otras muchas). Del mismo modo el art. 18.2 LOPJ confirma dichos medios de ejecución sustitutorios o subsidiarios, respaldado igualmente por copiosa jurisprudencia, al establecer que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijaré en todo caso la indemnización que sea procedente. Sin embargo, debe rechazarse la solicitud inicial de la demanda y la determinación del importe en ejecución de sentencia así como el acogimiento parcial de la misma en la sentencia de Instancia, que condena a una indemnización que se fijará por una tasación en ejecución de sentencia, fijando que será el 30% del importe, al ser contrario al tenor y finalidad de la norma establecida en el art. 219 LEC . Consecuencia de lo indicado es que la condena que la sentencia de primera Instancia impone como resarcimiento, debe de ser sustituida por la de reparación de las rampas como hemos dejado plasmado.

QUINTO.-Debemos rechazar el cuarto motivo del recurso, ya que desde la entrada en vigor de la vigente LEC no es precisa la ratificación del informe pericial en presencia judicial y es un documento más que puede utilizarse como material probatorio ya que está incluido en los autos.

El artículo 1591 del C. Civil que establece la responsabilidad decenal del contratista de un edificio que se arruina por vicios o defectos de la construcción y que extiende al Arquitecto si se debe a vicio del suelo o de dirección o en general del proyecto, así como a los demás técnicos o facultativos en sus respectivas facetas, deberes u obligaciones propias de su función e interpretando este precepto, la jurisprudencia, por tanto, ha sentado la doctrina que el concepto de ruina que el mismo contempla no se contrae sólo a los defectos que hagan temer la próxima e inminente ruina del edificio o construcción o que la hagan inútil e inservible para la finalidad que le es propia, sino que alcanza también a aquellos desperfectos de la construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, es decir, que hay que incluir en el concepto de ruina no sólo lo que en sentido literal indica o implica -derrumbamiento total o parcial de la obra-, sino también a los defectos constructivos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción o que la hagan no válida para su destino o dedicación que le es propia y que se viene conociendo por la doctrina y jurisprudencia como ruina impropia o funcional, y esta responsabilidad entre los diversos intervinientes en (Promotores, vendedores, constructores, técnicos, ..., etc.) sólo es solidaria cuando no es posible individualizar la conducta que cada uno asume y responde de indemnizar su parte de responsabilidad. Obviamente la dificultad de uso de la rampa puede considerarse vicio constructivo.

SEXTO.-Por último y respecto a las costas de la Instancia, los actores actúan con una única representación y dirección letrada presentando una única demanda por lo que no procede la condena en costas de aquellos a los que se les ha desestimado sus pretensiones, al haberse estimado parcialmente la demanda que se interpuso.

SÉPTIMO.-La actora interpone recurso de apelación alegando infracción procesal del artículo 459 LEC ya que en el escrito de demanda anuncio en los hechos y solicitó en el suplico la designación de un perito judicial a fin de determinar y valorar los defectos y vicios constructivos y en la audiencia previa formuló recurso de reposición y protesta.

Así mismo, alega errónea valoración de la prueba respecto a los desperfectos y vicios de la construcción que constan en el informe del aparejador demandado que son los mismos que se plantearon en la demanda y no son defectos de remate. E igualmente errónea valoración de la prueba respecto a la excesiva pendiente de la rampa de los garajes. En el documento nº 2 de la contestación a la demanda de F.C.C. se dice que el garaje tendrá una pendiente máxima del 16%.

Entiende que existe incongruencia de la sentencia y dice que en el informe técnico se especificaba que la única opción era la compensación económica y que ésta alcanzaría la cifra de 6000 € correspondiente al 40% del valor de la plaza de garaje, y sin embargo la sentencia indemniza cada uno de los seis demandantes en el 30% del valor asignado a cada plaza, en el momento del informe.

Afirma que hay infracción procesal puesto que había un compromiso en el contrato de obra de que las rampas no excedieran el 16% y todas superan el 16% e incumplían por tanto el contrato por lo que existe inhabilidad total de objeto.

Respecto a la responsabilidad de los diferentes intervinientes alega que debe condenarse también a los aparejadores y a la constructora además de al arquitecto. Todos ellos conocían el defecto y así lo declararon en el acto del juicio. Entiende que hay solidaridad entre todos ellos.

Por último solicita prueba pericial y que se dicte una sentencia que se estime la demanda se corrijan los defectos que se indican en el hecho quinto así como los indicados en el informe técnico de perito don Daniel y subsidiariamente para aquellas reparaciones que resulten imposibles se estime indemnización sustitutoria por la pérdida de valor del inmueble que represente esta ausencia de reparación, conforme a la valoración efectuada por el perito que sea designado tal efecto.

OCTAVO.-Como se expresa en el Auto de 16 de junio de 2010 de esta Sala , la solicitud de perito judicial a que se hace referencia en el número sexto de los hechos del escrito de demanda fue para cuantificar la pérdida del valor y en su caso, la indemnización de dicha perdida en la cuantía que se determinara, en ejecución de sentencia. Por lo que la parte actora no solicitó designación de un perito judicial en la demanda, y por ello no podía reiterar en ningún momento, dicha prueba en la audiencia previa sin vulnerar los requisitos exigidos por los arts. 336 y 337 LEC . En el supuesto enjuiciado, la parte actora pretendía el nombramiento del perito judicial en la audiencia previa sin haber hecho en la demanda la preceptiva solicitud, y la consecuencia es la confirmación de lo resuelto por la Juez de Instancia y por tanto la desestimación del primer motivo del recurso. Y esto es así porque los principios procesales de audiencia, igualdad de partes y contradicción, requieren un delicado equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, que se regula con detalle en la LEC 1/2000, obedeciendo estas normas procesales a la finalidad de salvaguardar aquellos principios, porque al tiempo que se impone esta carga a las partes, se garantiza su cumplimiento mediante la sanción de su inadmisibilidad en el caso de que se aporten en un momento posterior, con las consecuencias probatorias que se deriven para el litigante que incumplió este deber. Lo que se pretende, en definitiva, no es otra cosa que preservar el principio procesal de igualdad de armas, que no es más que una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión.

Respecto a la incongruencia denunciada nos remitimos a la doctrina sobre la incongruencia que hemos dejado plasmado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. No hay incongruencia por fijar la compensación económica en un 30% del valor de que se tase la plaza de garaje, ya que en la demanda se solicitaba subsidiariamente que se indemnizare por la pérdida del valor y en el procedimiento se ha probado que únicamente hay una dificultad de uso, y la juez de instancia puede seguir su criterio para fijar la indemnización que estime procedente, por ello en modo alguno la sentencia es incongruente.

NOVENO.-En lo que se refiere a la alegación relativa a la obligación contractual de la demandada F.C.C. de que las rampas no superan el 16% de pendiente, y que ha planteado a la vista del documento incorporado por esta misma demandada, hemos de decir que se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda y que por ello no debe de ser objeto de estudio del presente recurso.

Por cuanto si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación, se configura, como una revisión de la primera lo que, en consecuencia implica que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, estas y aquellos han debido ser 'oportunamente' deducidas por las partes, esto es en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello, momento que en el juicio declarativo, a cuyo trámite se ajustó la primera instancia de este proceso, no era otro sino el de los escritos de demanda y contestación en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la comparecencia ante él celebrada en la que, quedaban definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte y no otros, los que precisaran ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como 'causa de pedir' como fundamento de sus pedimentos o por el demandado como oposición a los mismos; términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del Órgano Judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, habida cuenta que, en otro caso, se causaría indefensión a los litigantes, indefensión proscrita por el art. 24.2 de la CE , los cuales no habrían tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su derecho en relación a nuevos argumentos jurídicos que por alterar precisamente la 'causa petendi' esgrimida por el actor el Juzgador no podría utilizar. Por ello no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, argumentos nuevos por no haber sido articulados en la primera instancia, que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del art. 24 de la CE . Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 , 11 de febrero de 2000 y las que en ella con profusión se cita.), por lo que debe de rechazarse este motivo del recurso.

DÉCIMO.-Alega error en la valoración de la prueba respecto a los vicios y desperfectos de la construcción y señala que son los mismos que los de la demanda. Pues bien, en la demanda se relataba la falta de altura del salón y el defecto de la rampa de acceso sin especificar qué viviendas tenían dichos vicios, y a continuación se detallaban defectos en las viviendas sin aportar informe técnico ni fotografías que probaran su existencia. El informe pericial aportado por el Sr. Avelino detalla en la mayor parte de los casos, otros desperfectos que bien pueden ser a causa del tiempo transcurrido, como por las numerosas obras realizadas por los propietarios, pero sobre todo hace una valoración conjunta de todos ellos en cada vivienda, sin que se pueda cuantificar separadamente, lo solicitado en la demanda. Alega además que existen desperfectos tales como la altura del techo del salón y la rampa de acceso al garaje.

Del examen del escrito de demanda y de la pericial resulta:

-- DIRECCION001 NUM006 : en la demanda: mocheta de ladrillo visto de 15 cm de espesor, y deficiente alicatados del baño.

Pericial: Ajustes de pestillos en ventanas. Repasos en azulejos de baño. Recibido de tres zanquines sueltos y sellado de fisuras en solera de garaje. 1200.-€

Demolición de falso techo. Eliminación de humedades en semisótano. Supresión de mocheta, fisuras en tabiques y pintado de paños: 3.500.-€

-- DIRECCION002 NUM004 : Demanda: Grietas en la solera de hormigón y en el techo y ladrillos de fachada rajados. Falta el enfoscado alerón posterior

Pericial: fisuras en solera de garaje, fisuras presentes interiores ladrillos partidos en fachada falso techo. Humedad en dormitorio. Ventanas correderas sueltas, tapas juntas, etc., todo 5.900.-€. Ya reparados 900.-€, la rampa al 28%.

-- DIRECCION002 NUM003 : Demanda: Suelo de sótano y de las escaleras con grietas y fisuras. Junta dilatación hace que esta vivienda tenga menos metros que otras iguales.

Pericial: desde fisuras, humedades baldosas, pavimento. Salón 2,36 m y rampa al 26%. Total 6.900.-€

-- DIRECCION002 NUM002 . Demanda: Grietas en toda la casa goteras en una habitación.

Pericial: Fisuras y goteras y humedades por un total de 7.200.-€. Rampa al 26%.

-- DIRECCION002 NUM007 . Demanda: Grietas en suelos de garaje y en la fachada.

Pericial: Altura del salón 2,37 m. Humedades en zócalos de semisótano en vestíbulo y garaje. Fisuras fachada. 2.900.-€ , importes reparados 1.530.-€

-- DIRECCION002 NUM005 . Demanda: Grietas en soleta de hormigón de garaje y del trastero. También en la fachada principal.

Pericial: Mocheta en Porche. Mortero suelto en porche de garaje. Fisuras en solera de garaje, humedades en zócalo de garaje y vestíbulo semisótano. Fisura en fachada del dormitorio principal y pequeñas fisuras. Total 4.800.-€. Ya reparados 900.-. Rampa 26%.

-- DIRECCION001 NUM001 . Demanda: Grietas en solado y en algunas paredes y de las escaleras. Goteras en cubierta. Losetas del suelo huecas.

Pericial: Humedades en zócalo de garaje, enfoscado en bandeja de porche, altura libre de salón, baldosas de cocina huecas, humedad en dormitorio. Total 6.969.-€. Rampa 27%.

-- DIRECCION001 NUM008 . Demanda: Grietas en solera de hormigón de garaje y trastero. Desperfectos en los baños.

Pericial: Puerta de acceso con cercos sueltos. Humedades en zócalos de vestíbulo y garaje en semisótano. Fisuras en solera de garaje. Reparación 3.820.-€. Ya reparados 1.000.-€. Rampa 25%.

-- DIRECCION001 NUM009 . Demanda: Grietas en el suelo y en las paredes de la vivienda. Goteras. Desperfectos en la chimenea. Jardín sin desagüe. Canalón del agua se atasca. Todo el suelo de exterior de la vivienda agrietado y levantado.

Pericial: El perito cita defectos de barandilla suelta, fisura de escalera, rotura de ladrillos en fachada trasera. Solado de porche bufado, puerta principal, falso techo 2,30, chimeneas, etc., total 5.200.-€. Rampa garaje 25%.

-- DIRECCION001 NUM010 . Demanda: inexistencia de desagüe en el patio exterior. Grietas de fachada y techo de la puerta de entrada de garaje. En suelo de garaje y de sótano y en el salón. Conexiones entre desagües del sótano de garaje sin desnivel suficiente lo que hace que se acumule el agua.

Pericial: Humedades capilares en zócalo de garaje y de estímulos semisótano, fisuras en solera de garaje, fisura en carga de las dos puertas de acceso a garaje y carece de barandilla en desnivel de patio delantero. Total 3.840.-€, y ha reparado 900.-€. Rampa de garaje 20%

Todo ello es imposible de valorar al no haberse acompañado con la demanda un informe específico. Respecto a las rampas de los garajes ha resultado acreditado en el procedimiento que no había normativa aplicable que impidiera que la pendiente superara el 16%. Sin embargo por el informe pericial a que se ha hecho referencia se ha demostrado una cierta incomodidad para su uso que no supone su inhabitabilidad total, sino simplemente una dificultad para usar aquellos que señala.

UNDÉCIMO.-Por último y en lo que se refiere a la responsabilidad de los distintos intervinientes en la obra y codemandados hemos de decir de acuerdo con la STS de 22 de julio de 2004 : 'Según doctrina reiterada de esta Sala, que tiene como punto de partida la objetivación de dicha responsabilidad mediante una presunción de culpa de los participes en la edificación ( sentencias de 17 de febrero de 1982 , 28 de octubre de 1989 , 30 de septiembre de 1991 , 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001 ), una vez probados los defectos por la demandante incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos ( sentencias de 17 de marzo de 1993 , 27 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )'. Según la doctrina puede atribuirse las responsabilidades al contratista, como dice la STS. De 26 de Diciembre de 1995 , con cita de la de 8 de febrero de 1994 , 'como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le manda, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada'. Responsabilidad que es ratificada por la STS. De 16 de Diciembre de 2005 , que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS. De 27 de febrero de 2003 , cuando dice que 'la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra'.

Respecto a los deberes que competen al Arquitecto Superior dentro de su función de autos del proyecto y director de la obra, la STS, de 3 de julio de 2000 , señala: 'La responsabilidad por la ruina del edificio que el art. 1591 del Código Civil impone al arquitecto procede cuando aquélla sea debida a vicio del suelo o de la dirección'. Refiriéndose a la dirección de obra, dicha sentencia indica que por tal 'ha de entenderse, según el Decreto de 17 de junio de 1977, 'la fase en que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente' y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como 'la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma''. La STS de 3 de abril de 2000 , recoge la Jurisprudencia existente al efecto y pone de manifiesto el alcance de estas obligaciones, y así indica: 'Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que 'la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' (S. 27 de junio de 1994); 'en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la 'lex artis' (S. 28 de enero de 1994); 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' (S. 13 de octubre de 1994); 'al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' (S. 15 de mayo de 1995, con cita de otras); 'corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado .... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' (S. 19 de noviembre de 1996, y amplia cita); 'responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado ...; y de los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' (S. 18 de octubre de 1996); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' (S. 24 de febrero 1997); responde por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998); 'le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma' (S.19 de octubre 1998)'. En cuanto a la confección del proyecto, la STS. De 31 de diciembre de 2002 , indica: 'El inciso segundo del párrafo primero del art. 1.591 del C.C . claramente establece 'la responsabilidad del Arquitecto cuando la ruina se debe a vicio del suelo', que debe entenderse en sentido amplio como vicios del proyecto ( SS. 18 de octubre de 1996 y 15 de julio de 2000 ).

En cuando al Arquitecto Técnico, para determinar sus competencias y responsabilidades en el proceso constructivo, hemos de referirnos al Decreto de 16 de julio de 1935 que estableció la obligatoria intervención del Aparejador en toda obra de arquitectura y lo calificó como perito de materiales y de construcción, en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el Decreto 265/1971, de 19 de febrero regulador de las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2.2 establece que corresponde a los Arquitectos Técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras, de lo que se colige que sus obligaciones se concretan en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico, así como inspeccionar y ordenar la obra, en cuyo desempeño deben de sujetarse al proyecto, a la dirección e incluso a las órdenes concretas del Técnico superior, lo que no comporta, evidentemente que sea un mero ayudante del Arquitecto, sino como ya indicaba el artículo 1 del Decreto de 16 de julio de 1935 , un ayudante técnico de la obra que ha de servir a la misma, dimanando de esta condición una cierta autonomía generadora de responsabilidad, centrada en el desempeño de esta función; en este sentido, la STS. De 13 de febrero de 1984 indica que 'el aparejador no está para cumplir las funciones que en cada caso le encomiende el arquitecto, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra le vienen encomendadas directamente por la Ley, deduciéndose de la normativa vigente que el aparejador no es ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico en la obra y sirve al arquitecto solo en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, conclusiones que confieren cierta autonomía operativa al aparejador o arquitecto técnico y también le confieren la consiguiente responsabilidad, asimismo, la sentencia de 15 de julio de 1987 establece que el aparejador, como colaborador técnico de la construcción, viene sometido a responsabilidad en lo concerniente a la solidez del edificio y a la perfecta acomodación de las obras a los proyectos del arquitecto', función que no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 de noviembre de 1999), porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto, y cumplimiento de las instrucciones específicas, ( Sentencias, entre otras, de 5 de febrero de 1993 ; 1 de diciembre de 1995 ; 2 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 19 de octubre de 1998 ; 22 de marzo , 29 de noviembre y 18 de diciembre de 1999 y 28 de mayo de 2001 ).

Por último, a fin de dejar cerradas las cuestiones referentes la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo, hemos de referirnos a la STS. De 8 de febrero de 2001 , cuando precisa que 'si bien la presunción de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia, derivada del art. 1591 del Código Civil , actúa en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participación de los distintos intervinientes en la causación de la ruina ( Sentencia de 10 de julio de 1992 ), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (Ss. de 23 de diciembre de 1992, 8 de junio de 1992, 28 de julio de 1994, 17 de octubre de 1995 y 24 de septiembre de 1996, entre otras). Solidaridad matizada por la propia doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 de marzo de 2000 , 8 de noviembre y 31 de diciembre de 2002 ) cuando dice que probada la causa de la ruina se individualice en el responsable la consecuencia jurídica resarcitoria (entre otras, SS 31 de marzo de 2000 , 8 de noviembre y 31 de diciembre de 2002 ), de modo que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades (entre otras, SS. de 9 de marzo de 2000 y 27 de junio de 2002 ), o como recoge la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , en los procesos referentes a la aplicación del artículo 1591 del Código Civil es función de los juzgadores de las instancias determinar las diversas responsabilidades plurales que pueden concurrir y, a ser posible, individualizarlas, y la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos ( Sentencias de 20 de abril de 1992 y 9 de diciembre de 1993 )'.

Establecidos los presupuestos jurídicos del debate, solo resta aplicar los mismos al supuesto de hecho, debiendo atender al único informe pericial practicado en el proceso y lo ya razonado en los fundamentos jurídicos anteriores, la responsabilidad del defecto relativo a la rampa corresponde, de acuerdo con lo anteriormente expuesto a todos los intervinientes en la obra, por lo que debemos admitir este motivo del recurso de la parte actora y de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto, condenamos a todos los demandados solidariamente a que reparen las rampas de las seis viviendas señaladas en la sentencia de Instancia.

DUODECIMO.-Estimándose parcialmente la demanda y por aplicación del artículo 394 LEC , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, respecto a los demandados F.C.C., D. Alejo y D. Avelino . Estimándose parcialmente los recursos de la actora y del demandado D. Isidoro , por aplicación del artículo 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Isidoro y los actores DOÑA María Cristina , DON Gustavo , DON Inocencio , DON Juan Pablo , DON Julián , DON Luis , DON Maximino , DOÑA Bárbara , DON Pedro , DON Roberto , DON Saturnino Y DOÑA Covadonga contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009 dictada en autos 138/87 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getafe , a que este rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida sentencia, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por los actores contra los demandados D. Alejo , D. Avelino y FCC Construcción S.A., y D. Isidoro , procede condenar a éstos solidariamente a reparar las rampas de las viviendas, dejando sin efecto los restantes pronunciamientos de la misma, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000- 00-0307-10, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe