Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 610/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010085

Recurso de Apelación 610/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2388/2009

APELANTE:D./Dña. Alexis

PROCURADOR D./Dña. ARTURO MOLINA SANTIAGO

APELADO:D./Dña. Casiano y D./Dña. Epifanio

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RECIO S.L.

PROCURADOR D./Dña. SONIA GOMEZ GONZALEZ

D./Dña. Hermenegildo

D./Dña. Lázaro

BELITAY INVERSIONES, S.L.

SENTENCIA

ILMOS. SRES. SRAS. MAGISTRADOS:

D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2388/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante D. Alexis , representado por el Procurador ARTURO MOLINA SANTIAGO y de otra como apelados

CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RECIO, S.L.,representada por la Procuradora Dona SONIA GÓMEZ GONZÁLEZ, D. Epifanio y D. Casiano , representados por el Procurador Son JOSE RAMÓN COUTO AGUILAR y D. Hermenegildo , D. Lázaro y como apelada-impugnante BELITAY INVERSIONES, S.L; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/02/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Doña MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/02/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. ARTURO MOLINA SANTIAGO en nombre y representación de D. Alexis debo CONDENAR Y CONDENO a BELITAY INVERSIONES, S.L. a abonar a la actora la suma de 16.421,30 (s.e.u.o.). más el 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, y debo absolver y absuelvo a CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RECIO, S.L., D. Hermenegildo , D. Lázaro , D. Epifanio y D. Casiano , de todos los pedimentos efectuados en su contra, y todo ello sin imposición de costas, a excepción de las causadas a Construcciones Rodríguez Recio, S.L. que expresamente se imponen a la actora, y de las causadas al resto de los codemandados que expresamente se imponen a BELITAY INVERSIONES S.L. Notifíquese la presente resolución a las partes".

Y auto aclaratorio de fecha 23/03/2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" DISPONGO.-Subsanar el error material manifiesto incurrido en el encabezamiento, Antecedente de Hecho Primero y Fallo de la Sentencia de 29.2.12 en el sentido de donde dicen D. Casiano debe decir D. Casiano".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte la representación procesal de Don Alexis que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación de Construcciones Rodríguez Recio, S.L., presento escrito formulando oposición al referido recurso. También la representación de Belitay Inversiones, S.L. formalizo oposición al recurso e impugno la sentencia y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por D. Alexis , contra la promotora BELITAY INVERSIONES, S.L., y contra la constructora CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RECIO, S.L. en ejercicio acumulado de la acción de la acción de responsabilidad establecida en los artículos 17 y siguientes de la Ley 38/1.999, de Ordenación de la Edificación y de la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC por deficiencias en la construcción. Y solicita se condene a ambas demandadas conjunta y solidariamente al pago de: a.- la cantidad de 35.590,75 euros más los intereses legales del expresado importe, a computar desde la fecha de la interpelación judicial; b.- la suma de 692,23 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las demandadas relativo a la fecha máxima de entrega de la vivienda a favor de la demandante por gastos de almacenamiento de mobiliario y enseres y transporte de los mismos hasta la vivienda objeto de adquisición.

La Promotora BELITAY INVERSIONES, S.L., contestó a la demanda oponiéndose a la misma, invocando la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción de reclamación de daños y perjuicios por defectos en virtud de lo establecido en el art. 17.1 b) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación, por cuanto que los defectos alegados son de acabado y no afectan a la estructura y habitabilidad de la vivienda, y el plazo de garantía (caducidad) es de un año, por lo que habiéndose entregado la vivienda el 21 de diciembre de 2006, fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, y habiéndose ejercitado la presente acción el 2 de octubre de 2009, el plazo de caducidad de un año ha transcurrido y por tanto la acción ejercitada ha caducado. Se opone también en cuanto al fondo, alegando que no ha incumplido ninguno de los requisitos a ella exigibles en virtud de lo establecido en el contrato de compraventa de la vivienda y los planos y memoria de calidades adjuntos por lo que no existe incumplimiento contractual; y que los defectos constructivos alegados son inexistentes o en todo caso son defectos de mero acabado de muy escasa entidad que no hacen inhabitable la vivienda, cuya responsabilidad compete al constructor.

La Constructora CONSTRUCCIONES RECIO, S.L., contestó a la demanda oponiéndose a la misma, invocando la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción, al amparo de lo previsto en el art. 17.1 b), párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación , que limita a un año el plazo en que han de aparecer los vicios que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, siendo dos años el plazo de prescripción desde que se evidencie el daño, y que en este caso el plazo de un año habría de computarse desde el certificado final de obra -23.11.06-, siendo así que la primera noticia que tienen de la existencia de defectos es esta demanda; se alega también falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido traídos al pleito como demandados, el Arquitecto y Arquitecto Técnico intervinientes en el proceso constructivo de las obras promovidas por Belitay Inversiones, S.L. (excepción de la que se desistió en la audiencia previa). Y se opone en cuanto al fondo, rechazando el criterio del demandante sobre la solidaridad impropia, dado que considera que aquí resulta perfectamente delimitable la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo en la aparición de los defectos alegados en la demanda, rechazando toda responsabilidad en cuando a esas deficiencias.

Solicitada por la codemandada BELITAY INVERSIONES, S.L., la intervención adhesiva de los Arquitectos y los Aparejadores/Arquitectos Técnicos de la obra, así se acordó mediante Auto.

Los Arquitectos Técnicos, D. Casiano y D. Epifanio , contestaron a la demanda oponiéndose, en primer lugar, a su llamada al procedimiento por un codemandado, así como en cuanto al fondo a la misma.

Los Arquitectos D. Hermenegildo y D. Lázaro , contestaron a la demanda realizando, en primer lugar, consideraciones respecto a su llamada al procedimiento, concluyendo que no pueden ser condenados en el presente proceso, dada la calidad en la que comparecen; se alega la excepción de prescripción de la acción; y se oponen en cuanto al fondo.

La sentencia de instancia reconoce la prescripción respecto de la Constructora demandada y apreciando la realidad y entidad de parte de los defectos descritos en la demanda, considera que BELITAY INVERSIONES, S.L., ha de responder en su doble condición de promotora y vendedora, por la responsabilidad de la LOE y por la regulación general de las obligaciones y contratos - art. 1101 CC entre otros-, estimando parcialmente la demanda y condenando a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 16.421,30 euros, más el 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, absolviendo a CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RECIO, S.L., D. Hermenegildo , D. Lázaro , D. Epifanio y D. Casiano ; todo ello sin hacer expresa condena en costas, a excepción de las causadas a Construcciones Rodríguez Recio, S.L., que se imponen a la actora, y de las causadas al resto de los codemandados que se imponen a Belitay y Inversiones, S.L.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante, D. Alexis , aduciendo, como motivos de apelación: a.- rechazo a la apreciación por la Juzgadora a quo de la inoperatividad de la virtualidad interruptiva de la prescripción respecto de la Constructora demandada; b.- error en la valoración de la prueba pericial de la parte demandante. Concluye su recurso con la solicitud de que se dicte sentencia que revoque la de instancia en cuanto a la exclusión de la constructora demandada, quien debe ser incluida con carácter solidario impropio como agente del proceso constructivo corresponsable de las deficiencias en la ejecución de las obras de ejecución de la vivienda, solicitando la íntegra estimación de la demanda contra la Promotora y la Constructora, con condena en las costas causadas.

CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RECIO, S.L., se opuso al recurso de apelación formulado por D. Alexis , mostrando su conformidad con la sentencia dictada en cuanto al pronunciamiento relativo a su absolución y a la imposición al demandante de las costas causadas a esta parte.

BELITAY INVERSIONES, S.L., se opuso al recurso y, a su vez, impugnó la sentencia en lo desfavorable, en concreto, en el pronunciamiento de condena en costas que le afecta relativa a la intervención de los arquitectos y aparejadores.

D. Alexis se opuso a la impugnación formulada por Belitay Inversiones, S.L.

SEGUNDO.-Iniciaremos la resolución del recurso por las alegaciones realizadas sobre la caducidad y la prescripción.

En la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, aplicable al caso presente, se regulan, como dicen la sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 4 de noviembre de 2013 y 26 de febrero de 2008 , con cita la de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 :

'Las siguientes acciones compatibles:

a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1, comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor.

b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : ex lege, personal, individualizada y privativa (artículo 17.2). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación:

1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6) ...

2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo.

3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

(...)

Han de diferenciarse los vicios recogidos en las letras a) y b) del artículo 17.1 y los referidos en el párrafo final del mismo apartado 1: los primeros, son los que afectan a la estabilidad o habitabilidad del edificio; los segundos, meros defectos que afecten a elementos de terminación o acabado y que obedecen a una defectuosa ejecución material de la obra, sin trascendencia sobre aquellos aspectos más relevantes de seguridad o habitabilidad. º

El artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Por tanto, los plazos de prescripción de la acción (dos años), distintos de los plazos de garantía, se inician, en todos los casos, el día en que los defectos constructivos aparecen.'.

Al respecto, la SAP Madrid, Sección 14, de 4 de noviembre de 2013 dice:

'La sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, 27 de junio de 2013 , con cita de la nuestra de 26 de febrero de 2008 , señala: (...) conviene aclarar lo que ya hemos dicho en anteriores resoluciones, entre las que podemos citar nuestra Sentencia núm. 237, de fecha 1 de julio de 2010 , o más recientemente la núm. 256 de fecha 13 de junio de 2013, entre otras, respecto a que 'En cuanto a la acción principal que, como hemos visto, tiene su amparo legal en la LOE, debe empezar por señalarse que el sistema de la misma distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (art. 17 ) y un plazo de prescripción (art. 18), que fija en dos años desde el momento en que se produzcan, esto es, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 14, de 26 de febrero del 2008 , desde el día en que los defectos constructivos aparecen. En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales.

Fruto de lo expuesto es que debe determinarse en primer lugar la naturaleza de los defectos existentes y, sobre su base y fecha de aparición, determinar si concurre la prescripción siempre que se hayan dado en el correspondiente periodo de garantía. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, 'producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía ha caducado la acción y ya no juega plazo de prescripción alguno porque la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos'.

La SAP Madrid, Sección 25, en sentencia de 19.11.13 , remitiéndose a la SAP Alicante (Sección 8ª) de 15 de Julio de 2010 , que contenía el siguiente particular:

'En primer lugar, debemos entrar a examinar la concurrencia de la excepción de prescripción y, a estos efectos, hemos de distinguir en el ámbito temporal de la responsabilidad de los agentes de la edificación prevista en el artículo 17 LOE la existencia de dos plazos: el de garantía y el de prescripción .

El plazo de garantía significa que el daño material debe producirse o hacerse patente en un período de tiempo previsto legalmente, el cual es distinto según la naturaleza del vicio o defecto causante del daño: 10 años, en el caso de daño estructural; 3 años, en el caso de vicios o defectos que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad; 1 año, en el caso de vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado. El dies a quo de este plazo es la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas.

El plazo de prescripción se refiere al período de tiempo que el propietario de la edificación puede exigir la responsabilidad al agente de la edificación a quien puede imputarse el vicio o defecto causante del daño material de la edificación. Este plazo es de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños y es susceptible de interrupción por las causas previstas en el artículo 1.973 del Código civil .'

Y la S.A.P. de Madrid (Sección 14ª) de 26 de Diciembre de 2008 : '

'.... donde deberemos prestar especial atención a la nueva Ley de Ordenación de la Edificación, entendemos que debemos ocuparnos de la posible prescripción del ejercicio de las acciones bajo el prisma de esta Ley especial que ha pretendido regular de un modo unitario tal materia, sin que exista obstáculo alguno porque la demanda también se dirija contra el promotor , ya que la citada ley, siguiendo los criterios fijados por doctrina jurisprudencial elaborada en relación al artículo 1.591 del CC , le hace responsable solidario con el resto de los agentes constructivos de los defectos o vicios que presente la obra( artículo 17.3 de la LOE ).

Pues bien, a la hora de determinar cuáles son los daños que sufre la vivienda propiedad del demandante, su causa y si han de considerarse daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras, o a la habitabilidad de la vivienda, entiende la sentencia recurrida que, como el propio demandante reconoce en su demanda, no son ruinógenos, 'no impiden la habitabilidad del inmueble, ni limitan de forma significativa su disfrute y utilidad ... no constituyen mas que simples defectos de ejecución y de acabado o terminación, fácilmente corregibles. También en el escrito de recurso el apelante admite que se trata de defectos de terminación o acabado de las obras, sujetos al plazo de garantía de un año.

En el presente caso, el Certificado final de obra es de 23 de noviembre de 2006 y la vivienda le fue entregada al demandante mediante el otorgamiento de escritura pública el 27 de diciembre de 2006, mediante escrito con sello de entrada de 8 de noviembre de 2007 (antes del plazo de un año de garantía determinado por la norma para los defectos de menor entidad) se cursó reclamación ante el Servicio de Consumo de la Delegación Provincial de Sanidad contra la Promotora Belitay Inversiones, S.L., que fue archivada mediante resolución de 6.3.08 con fecha de registro de salida de 10 de marzo de 2008, resultando interrumpido el término prescriptivo de dos años, por lo que en el momento de interponerse la demanda el 2 de octubre de 2009 no habría transcurrido el término de prescripción de dos años con relación a la Promotora.

Antes de la demanda no existe reclamación alguna por parte del demandante a la constructora ni a los arquitectos y aparejadores o arquitectos técnicos.

TERCERO.-La Ley de Ordenación de la Edificación, en su artículo 17.3 , establece que 'en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

El mismo artículo 17, apartados 2 y 3, dispone: '2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder. 3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

Señala al respecto la SAP Madrid, Sección 14ª, de 4 de noviembre de 2013 :

La sentencia del tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 dice: 'la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994, se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'. Del mismo modo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2001 sienta que 'los efectos de interrupción de la prescripción a todos los deudores solidarios por la reclamación contra cualquiera de ellos, no se ajusta al criterio doctrinal fijado por el acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2003 y que se expone, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo y 5 de Junio de 2003 las cuales estiman que a la solidaridad impropia, que es de creación jurisprudencial y no nace de un vínculo o relación preexistente, sino del acto ilícito productor del daño en virtud de la sentencia que así lo declara, no les son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y en concreto la prevista en el artículo 1974, párrafo primero, del Código Civil , ya que esta norma contempla el efecto de interrumpir la prescripción únicamente en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, esto es, cuando tal carácter deriva de precepto legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de la responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente, sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. La misma sentencia cita las de 23 de junio de 1993 y 21 de octubre de 2002, en las que se considera que los actos de interrupción deben operar individualmente con respecto a las personas frente a las que se ha ejercitado la acción y no por las demás no demandadas, siendo la obligación solidaria, en los casos de culpa extracontractual, por obra de la sentencia que la declara e impone y de ninguna manera anterior'.

(...) consideramos, siguiendo lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo transcrita y al igual que las sentencias que seguidamente citaremos, que tal solidaridad es impropia, ya que no se presume en origen sino que opera únicamente en aquellos casos en los que no es posible determinar de forma individualizada la responsabilidad que corresponde a cada uno de los agentes intervinientes en la edificación y surge de la sentencia, cuando en el proceso se constata la imposibilidad de individualizar las responsabilidades causalmente eficientes o el grado de contribución causal, por más que así se diga por la Ley de Ordenación de la Edificación recogiendo la reiterada doctrina jurisprudencial acuñada en torno a la cuestión, que estableció la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo que con su actuación determinaron la ruina, calificándola como impropia, y en beneficio de los perjudicados para cuando no resultara posible individualizar responsabilidades concretas, pero no en forma siempre automática y definitiva, sino como medio para evitar que los implicados responsables, debidamente acreditados como tales, pudieran eludir sus obligaciones.

Las resoluciones a las que nos referimos son las que siguen:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, de 13 de junio de 2013 :

'(...) la interrupción de la misma respecto de uno de los agentes del proceso constructivo no afecta a los demás. En este sentido, ha venido entendiendo este tribunal que la solidaridad a que pueda dar lugar la aplicación del artículo 17 de la LOE es impropia y para el caso de no existir individualización posible, con lo que la reclamación extrajudicial dirigida a uno de los supuestos responsables por su actuación material y directa en la obra no interrumpe la prescripción respecto los restantes intervinientes en la misma que también puedan serlo ( Sentencia de esta Sec. 3 de la AP Castellón de 1 de julio de 2010 , por ejemplo)'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 4ª, de 12 de junio de 2013:

'En el caso de autos no consta que la parte actora dirigiera individualmente a don (...), como arquitecto técnico de la obra, ningún requerimiento o reclamación extrajudicial en el plazo de dos años desde la aparición de los defectos. La responsabilidad de los agentes de la construcción era y sigue siendo tras la Ley de Ordenación de la Edificación individualizada y sólo se convierte en solidaria por decisión judicial, tras un proceso y por falta de acreditación en su seno, de hechos definitorios de una imputación personal. Nos hallamos, por tanto, claramente ante una solidaridad impropia, con lo cual la interrupción de la prescripción frente al constructor no sirve frente al arquitecto técnico o aparejador, ya que el efecto expansivo de la solidaridad propia no alcanza al caso enjuiciado. Es cierto que la jurisprudencia transcrita excepciona los casos en los que 'por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo de la prescripción'. El simple dato de haber participado el apelante junto a (...) en un mismo proceso de edificación no permite presumir la conexión o dependencia interpersonal de la que se trata para dar por probado un conocimiento previo de los hechos interruptivos, pues ningún enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano hay entre uno y otro suceso. Pero es que, además, los datos fácticos sobre los que pudiera instalarse la presunción, como hechos de partida, tampoco han sido proporcionados por la parte actora, a la que correspondía su prueba por estar a su cargo'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de mayo de 2013 :

'En la L.O.E. no se establece un régimen de solidaridad sino que parte de una clara delimitación de las responsabilidades y solo en el supuesto de que no resulte posible determinar cuál es el origen de los defectos, o establecer a cuál de los intervinientes imputárselos entra en juego la solidaridad que, por no nacer ni de la ley ni tampoco de un pacto inter partes no tiene la eficacia que el art. 1974 del Código Civil concede a la reclamación hecha a un deudor solidario. Dicho precepto parte de que esta vinculación solidaria nazca de la ley o del negocio y no es el caso. Y siendo ello así la sentencia 545/2011 de 17 de julio recuerda 'A) Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007 ). Se trata de una responsabilidad in solidum [con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007, RC n.º 1340/2006 , 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 ). B)Desde la STS de 14 de marzo de 2003, RC n.º 2235/1997 , esta Sala ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 22 de mayo de 2013 , que sigue la del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010.

Sentencia de esta sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de julio de 2013 : '(...) la solidaridad en caso de defectos de construcción no es esencial sino residual e impropia'.

Sentencia de esta misma sección 14ª, de 28 de junio de 2013 :

'La responsabilidad de los agentes de la construcción no es esencialmente solidaria: ni el Art. 17 L.O.E ., le otorga esa naturaleza, ni el Art.1591 C. C ., la configura de ese modo. El Art. 1137 C.C ., parte del principio de mancomunidad, y la evolución legislativa, Ley de Ordenación de la Edificación, abunda en esa dirección contraria a la solidaridad, salvo las excepciones contempladas en su Art.17.3 . Lo que ocurre es que la jurisprudencia y, en beneficio de la parte más débil, ha impuesto la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes a título de solidaridad impropia, y como forma de asegurar la indemnidad del perjudicado. Para ello ha utilizado un expediente muy simple; si las responsabilidades pueden deslindarse se impone a cada uno la que le corresponde, y en otro caso solidariamente. Pero las anteriores afirmaciones necesitan un matiz adicional. Una cosa es la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la ejecución de la obra, por todos los conceptos y por todos los defectos y daños ocasionados, y otra bien distinta es aquella que, una vez distribuidas las responsabilidades entre los distintos agentes de la construcción, se impone solidariamente a todos los condenados como responsables del defecto o grupo de defectos. Esa es la que se ha declarado en este caso, y con ella no se infringe ni el Art. 17 L.O.Ed., ni la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo. Si en esta fecha comenzó a correr el plazo de prescripción de dos años que, como tal prescripción, es susceptible de ser interrumpido por alguno de los medios previstos en el art. 1973 CC (reconocimiento, requerimiento judicial o extrajudicial), no parece que se produjera la interrupción respecto del arquitecto antes del día 19 de mayo de 2010 en que fue presentada la demanda y, por lo tanto, cuando ya habían transcurrido los dos años del plazo prescriptivo del art. 18.1 LOE . Partiendo de que, siendo de carácter impropio la solidaridad a que pueda dar lugar la responsabilidad por defectos constructivos, la interrupción debe producirse de forma diferenciada respecto de cada interviniente, no pudo tener efectos interruptivos (...)'.'

En consecuencia, estamos ante un supuesto de solidaridad impropia y la reclamación realizada por el demandante a la promotora no interrumpió el plazo de prescripción de la acción por defectos imputados a la constructora, en la que tampoco cabe presumir el conocimiento previo del 'hecho de la interrupción'.

CUARTO.-Se alega como segundo motivo de apelación por el demandante el error en la valoración de la prueba pericial de dicha parte, en cuanto se refiere a las deficiencias existentes y cuantificación de la indemnización.

Constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Queda por tanto reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas). En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En relación concreta con la prueba pericial, en la que esencialmente se apoya la sentencia apelada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 LEC , debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, apreciable por el Juzgador según un prudente criterio. Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, 'la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis'; y también la objetividad del mismo. Y nada impide al Juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de unos y aceptar los de otro u otros siempre que razone por qué lo hace.

En nuestro caso, la Juzgadora de instancia ha dado prevalencia al informe pericial emitido por D. Severiano y D. Rodrigo , frente al aportado por la parte demandante, que considera falto de precisión en la descripción de cada deficiencia constructiva, su situación, entidad y extensión, causas de los defectos, métodos reparativos distintos de la demolición completa y la ejecución de nuevo y al margen de la extensión de la deficiencia, y costes de la reparación, lo que valora junto con las imprecisiones en que el perito incurrió en el acto del juicio, entendiendo más ajustadas las valoraciones del informe de los Sres. Severiano y Rodrigo por razón de haber considerado el hecho de que la mayoría de las reparaciones el mayor importe corresponde a la mano de obra, y en base al mismo se ha operado el cálculo por rendimientos, es decir, estimando plazos y operarios necesarios para ejecutar los remates y reparaciones, incluyendo cuando proceda precios reales de materiales a utilizar y de retirada de escombros a vertedero, así como de reposición de elementos deteriorados, y ha reconocido los daños reflejados en dicho informe, agrupando los defectos en las siguientes categorías: A.- defectos en exteriores: 1. Garaje; 2. Verjas de acceso tanto peatonal como de paso de vehículos. B.- Defectos en interiores, que desglosa, junto con el cambio de la cubierta, desechando otras deficiencias en exterior e interior, como motiva suficientemente. Estima también la reclamación por gastos de guardamuebles y alquiler de camión para traslado de enseres.

Revisando y valorando las pruebas, según lo precedente, la Sala entiende que la Juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al efecto, dando más crédito al informe pericial de emitido por los Sres Severiano y Rodrigo a instancia del Arquitecto Técnico D. D. Casiano , frente al que inicialmente no se dirigía la demanda, sino que fue llamado al proceso a instancia de la Promotora Belitay Inversiones, S.L., al considerarlo en definitiva más objetivo y más completo, frente al del demandante, un 'Informe de Deficiencias' relativo a las detectadas en 12 viviendas unifamiliares de un conjunto urbanístico entre las que se encuentra la del demandante, en el que, si bien se individualiza la valoración por vivienda, la descripción de las deficiencias no se realiza separadamente, sino que se hace una descripción de las observadas, distinguiendo las generalizadas en elementos exteriores e interiores, con la indicación de que 'aparecen en todas las viviendas en mayor o menor grado', así como las particulares de la vivienda num. NUM000 , tipo NUM001 , cuando la del demandante sería la que figura bajo el número NUM002 , tipo NUM003 .

En definitiva, entendemos que no se ha conseguido invalidar en este recurso de apelación la apreciación judicial de los medios probatorios, y en concreto de la prueba pericial, por lo que el motivo ha de decaer.

QUINTO.-Finalmente, debe ser examinado el motivo de impugnación opuesto frente a la sentencia por BELITAY INVERSIONES, S.L., relativo a la expresa imposición de las costas de instancia a dicha codemandada condenada con relación a los otros codemandados llamados a la litis a instancia de dicha parte y que han sido absueltos: D. Hermenegildo , D. Lázaro , D. Epifanio y D. Casiano .

El motivo ha de rechazarse. El artículo 14 de la L.E.C . regula la conocida como intervención provocada, figura reconocida jurisprudencialmente la intervención obligada o coactiva en el proceso a través de la institución así conocida como 'llamada en causa' o 'llamada en garantía' ('litis denuntiatio'), producida generalmente del lado pasivo de la relación jurídico-procesal cuando el que se vería demandado en el proceso y tiene, o cree tener, en virtud de una precedente relación derechos frente a un tercero, que pueda verse afectado por la sentencia que recaiga pide al Tribunal que llame a dicho tercero al expresado derecho para dejar así salvaguardados los expresados derechos que al demandado (garantizado) le puedan corresponder contra el mencionado tercero (garante). Y tras distinguir dos supuestos de intervención: a) a instancia del demandante; b) a instancia del demandado -caso que nos ocupa-, en su apartado 5ª dispone: 'Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '. Atendiendo a tales criterios, estimamos correcto el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia, teniendo presente en este caso que, no obstante invocar la propia Promotora impugnante al oponerse a la demanda, como primer argumento y sin perjuicio de su posterior oposición en cuanto al fondo, la caducidad de la acción, promueve sin embargo la llamada al proceso de Arquitectos y Arquitectos Técnicos al proceso.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse al apelante al no prosperar su recurso, así como las de la impugnación no estimada a la impugnante.

Vistos los artículos citados y demás aplicables al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Alexis contra la Sentencia dictada en fecha 29 de Febrero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid ,en los autos de los que el presente rollo dimana; con imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada con su apelación.

DESESTIMAR la impugnación de la misma sentencia formulada por BALITAY INVERSIONES, S.L.; con imposición a la impugnante de las costas devengadas en esta alzada por su impugnación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000- 00-0610-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe