Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 702/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011527

Recurso de Apelación 702/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1038/2009

APELANTE:D./Dña. Miguel y MC 2 ESTUDIO DE INGENIERIA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

APELADO:MAPFRE GLOBAL RISKS CIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1038/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid, seguido entre partes de una como apelantes D. Miguel , MC 2 ESTUDIO DE INGENIERIA, S.L. yrepresentado por la Procuradora Sra. Fernández-Rico Fernández y de otra como apelado MAPFRE GLOBAL RISKS CIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,representado por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que ESTIMANDOla demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Campillo García en nombre y representación de Mapfre Empresas Cia de Seguros y Reaseguros S.A., debo CONDENAR Y CONDENOa los demandados D. Miguel y MC 2 Estudio de Ingeniería S.L. a que, tan pronto sea firme esta Resolución, abonen a la parte actora la cantidad de 390.643 euros, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda e imposición de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Miguel que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por MAPFRE EMPRESAS CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. se promovió demanda de juicio ordinario contra DON Miguel y MC2 ESTUDIO DE INGENIERÍA S.A. (en adelante MC2), tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Madrid con el número de autos 1038/2009, sobre reclamación de 390.643 € más intereses, con apoyo legal en los artículos 3__h6_1104art>1101 y siguientes del Código Civil (CC ), y en ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43 LCS .

Los demandados se opusieron alegando la excepción de litispendencia y la falta de acción.

La sentencia desestima tales cuestiones y acoge íntegramente la demanda. Entiende que los demandados no tienen la consideración de asegurados, puesto que no intervienen en la ejecución material de las obras aseguradas, ya que su aportación al proceso constructivo fue de carácter técnico, en cuanto a la redacción del proyecto y supervisión de la actuación material de otros intervinientes en las obras.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandado don Miguel , alegando como motivos los siguientes:

1º.-al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por infracción de lo dispuesto en el artículo 421 , 410 y concordantes del mismo texto legal : existenciade litispendencia. El hecho de que las pólizas de seguros que intervienen en ambos procedimientos (el presente y el seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Madrid, juicio de menor cuantía 449/2000) sean distintas es más una cuestión de forma que de fondo, debiendo paralizarse el mismo en tanto no se obtenga un pronunciamiento del Tribunal Supremo (al estar recurrida en casación la sentencia dictada por este mismo tribunal, sección 11ª de la AP de Madrid, que revocando la de primera instancia, condena a MC-2 y a don Miguel , en lo que interesa, al pago de 691.365,90 €), ya que lo que realmente puede provocar pronunciamientos contradictorios es la causación del accidente, la cualidad con la que actuaban don Miguel (si como mero representante de MC-2 o como ingeniero), y el valor probatorio de los informes aportados.

--Existe identidad de pretensiones ya que se busca el resarcimiento de los daños producidos por el derrumbe del sistema de izado del vano 0 del viaducto e igualmente la identidad de las partes, pues los entonces actores: OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y AUXINA S.A. son hoy ACS, y MUSINI es hoy MAPFRE.

2º.- Error en la valoración de la prueba documental(documento 2 de la demanda) y consiguiente error en la aplicación del derecho, inexistencia de acción en base al artículo 43 de la Ley Contrato de Seguro (LCS ):

--existe un primer error por cuanto la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Madrid se basa en otra póliza (la número NUM000 ) y no en la que sirve de base a la aquí actora, por lo que el planteamiento para rechazar la oposición de los demandados está viciado de base.

--Entiende que es aplicable el apartado 2 de la póliza NUM001 , según el cual tiene la condición de asegurado adicional por la póliza toda persona 'que sin mantener una relación de dependencia laboral con el asegurado intervenga en las obras desarrolladas por este y exclusivamente por su intervención en las mismas, en calidad de dirección facultativa o dirección de obra como autor del proyecto, director o supervisor'. Puesto que se ha establecido la responsabilidad de los demandados en la sentencia indicando que omitieron 'el deber de detectar, en su caso, otros factores concurrentes que pudieran haber influido en el desplome de la estructura, mediante un seguimiento del proceso...', no cabe sino concluir que los demandados han intervenido en las obras, en calidad de autor del proyecto y/o director y/o supervisor, lo que les dota automáticamente de la calidad de asegurados cuya cobertura de riesgo está contemplada en el apartado 3 de la póliza.

-- No se dan los requisitos para el ejercicio de la acción por la actora del artículo 43 de la LCS , que debe conducir a la desestimación en la demanda.

MAPFRE se opone al recursoseñalando en primer lugar que el otro codemandado, MC2, no ha recurrido y que tampoco se recurren los pronunciamientos de la sentencia que establece que los demandados son los responsables de los daños reclamados por Mapfre. Alega que no puede operar la litispendencia, pues existe falta de identidad en la causa de pedir entre ambos procedimientos. Si bien esta aseguradora ejercita en ambos una acción de repetición se trata de daños distintos, derivados de dos acciones de reclamación diferentes, basadas en dos negocios jurídicos distintos y diferenciados, que se rige cada uno por sus normas específicas. Además esta excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa, contra la que el ahora apelante recurrió en reposición que fue desestimado, no causándose protesta alguna a los efectos de la segunda instancia. Sin embargo contra la sentencia dictada en el menor cuantía referido fue inadmitido recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandados, por entender válidos los informes periciales así como la valoración de la prueba realizada por la AP Madrid, secc 11ª. Luego la responsabilidad de los demandados en el accidente es indiscutible y firme, quedando únicamente pendiente de resolución en el recurso de casación interpuesto por don Miguel la posible infracción del artículo 43 LCS , por entender este que tiene la condición de asegurado según la póliza objeto de aquel procedimiento.

--Respecto a la acción del artículo 43 LCS .En ningún momento el recurrente alegó en su escrito de contestación tener la condición de asegurado conforme a la póliza de responsabilidad NUM001 , objeto del presente procedimiento, por lo que pretenderlo posteriormente resulta extemporáneo por haberle precluído el trámite para ello, según lo establecido en el artículo 412 de la LEC . Se trata de una cuestión nueva que no debe ser tenida en cuenta en este tribunal.

--No obstante todo ello no existe error en la interpretación de la póliza referida, a tenor de la cual y como dice la sentencia de primera instancia, el demandado carece de la condición de contratista interviniente en la ejecución material, falta toda referencia a la actuación de MC2 por cuenta del asegurado, excluye la dependencia laboral, incluso el recurrente llega a decir en su recurso que no ha elaborado proyecto alguno.

--Según la cláusula 2 c) del contrato de RC, objeto de este procedimiento, tiene la condición de asegurado adicional la dirección facultativa de todala obra o el autor del proyecto generalde la misma. El autor del proyecto general era don Leoncio quien a su vez llevaba la DF junto al ingeniero don Secundino , siendo el recurrente redactor del proyecto y asistencia técnica únicamente respecto del viaducto del embalse, no formando parte de la dirección facultativa de la obra, ni de la dirección de obra general ni del proyecto de la obra en su conjunto.

Además el recurrente tiene su propia póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Le Mans, por lo que de acuerdo con los límites de la póliza tampoco tendría la condición de asegurado de Mapfre.

SEGUNDO.-Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 13-3-2012 (EDJ 2012/85904), y las que en ella se mencionan: ' La litispendenciaconsiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelanta a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitosexigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS 706/2007 de 11 junio (EDJ2007/70071) dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 EDJ2000/2510 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 EDJ1999/33339 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 (EDJ1998/23093) con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes. En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '(...) nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio )'.

E n este caso, la apelante plantea que existe litispendencia en relaciónal juicio de menor cuantía nº 449/2000 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Madrid, promovido por MUSINI S.A contra don Miguel y MC2, así como contra Le Mans Seguros de España S.A. en reclamación de 115.033.606 pts, equivalentes a 691.365,90 €, que es la cantidad abonada por la aseguradora MUSINI (hoy Mapfre) a la UTE (formada por OCP Construcciones SA, Auxini SA y Firme Civil SA), que actualmente es ACS, para la construcción de la autovía N-III Madrid-Valencia, en virtud de la póliza de seguro de la construcción número NUM000 , por los daños causados a las aseguradas derivados del siniestro ocurrido el 8 agosto 1998 por desplome de una parte del viaducto. La sentencia dictada por el referido juzgado el 6 abril 2006 desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado mediante la oportuna pericial el origen del siniestro, no resultando concluyentes los informes aportados... y no resultar acreditado el pretendido error de cálculo excluido de la cobertura de la póliza. Sin embargo dicha sentencia fue revocada por este mismo tribunal ( secc. 11ª de la AP de Madrid), en la suya de 1 de diciembre de 2010 en la que se condena a los tres demandados de forma solidaria a pagar a la actora 691.365,90 €. Se recogen en esta resolución como hechos acreditados que el 28 junio 1998 la UTE, como adjudicataria del conjunto total de la obra en ese tramo de autovía, contrató a la demandada MC-2 para la redacción del proyecto de construcción del viaducto del embalse y la asistencia técnica para la supervisión, el seguimiento completo y estudio de circunstancias, procesos constructivos y operaciones relativas al mejor desarrollo de las obras, quien a su vez encargó la redacción del proyecto y supervisión de las obras a don Miguel que, en su calidad de ingeniero de caminos, tenía concertado seguro de responsabilidad con la aseguradora codemandada Le Mans. Concluye también que se produjo un error no en el cálculo de la resistencia de las estructuras del puente, sino en la introducción de los datos de ese calculo, error cometido por MC-2 y su ingeniero señor Miguel al introducir el número 2,7 frente a los 0.7 que indicaban los croquis de modelización de la estructura, por lo que el coeficiente de seguridad quedó reducido, lo que habría requerido el refuerzo de los montantes para soportar las cargas con motivo del izado del vano cero; al tiempo que tampoco tuvieron en cuenta en los cálculos la modificación en la excentricidad de la carga desde los 500 mm hasta los 620 mm reflejado en la revisión 2 del pórtico de izado, ni el peso de los equipos de izado. Circunstancias, todas ellas, que debieron ser advertidas y corregidas por quienes asumieron, no la ejecución material de la obra pero sí tanto la redacción del proyecto como también la asistencia técnica de todo el proceso constructivo con el fin de obtener un mejor desarrollo de las obras; sin que se haya demostrado la concurrencia de ninguna otra causa concurrente en el origen del desplome, la que siempre también debió ser detectada por los demandados.Concluye que deben responder los tres codemandados de los daños causados, previamente satisfechos por la aseguradora demandante, y una vez descontada la franquicia por importe de 250.000 pesetas (equivalente a 1502,53 euros) respecto a la aseguradora Le Mans. Por el Tribunal Supremo se dicta auto con fecha 10 enero 2012 en el que se inadmiten los recursos extraordinarios por infracción procesal promovidos por don Miguel , la aseguradora Caser y MC-2, y admite los recursos de casación de estos tres litigantes. Según el contenido del referido auto, hay un motivo común en los tres recursos de casación, consistente en denunciar la infracción del artículo 43 de la LCS , pues los tres codemandados entienden que carecen de legitimación pasiva, por cuanto se ejercita una acción de repetición por el asegurador, siendo una de las excepciones para ejercitar dicho derecho que no puede ser ejercitado en perjuicio del asegurado, considerando tanto el ingeniero de caminos, señor Miguel , como la subcontratista MC-2 que tienen la condición de asegurados participando en la ejecución material de las obras. A la vista de lo anterior puede decirse que no se cuestiona la responsabilidad de los demandados en el siniestro, y sí su condición de asegurados, en orden a la falta de legitimación pasiva que alegan.

En este juicio de menor cuantía número 449/2000, Mapfre ejercita una acción de repetición, y fundamenta su reclamación en el seguro a todo riesgo, póliza número NUM000 , constando unida una copia a los folios 1177 y siguientes. Se trata de un seguro todo riesgo de construcción suscrito entre la UTE, como adjudicatario de la autovía N-III Madrid, tramo embalse de Contreras, de diciembre de 1997, que cubre los daños y pérdidas materiales a consecuencia directa de una causa accidental, súbita, imprevisible producidos en los bienes asegurados (bienes de la obra, equipos de construcción, y bienes preexistentes, siendo los gastos asegurados: horas extraordinarias por trabajos nocturnos o en días de fiesta y por transportes urgentes, desescombro y/o demolición). Son asegurados las sociedades integrantes de la UTE, así como los contratistas y subcontratistas que intervengan de alguna manera en la ejecución material de las obras aseguradas.

Sin embargo en el juicio del que proviene el presente recurso, juicio ordinario número 1038/2009 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Madrid, Mapfre ejercita también una acción de repetición, y fundamenta su reclamación en el seguro de responsabilidad civil concertado con ACS, póliza número NUM001 . La cantidad reclamada comprende de un lado 348.381,84 €, que abonó Mapfre como aseguradora de ACS, al haber sido esta condenada en el juicio ordinario 3/2004 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Madrid , en virtud de sentencia dictada el 21 de octubre del 2005, confirmada por la sección 12 ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en la suya de 17 mayo 2007, aportadas también a estos autos. Y de otro comprende también la cantidad de 17.612,05 € de las costas de dicho juicio ordinario. En este procedimiento (juicio ordinario 3/2004) demandan Lastra Ibérica S.A. y sus dos aseguradoras (GERLING ALLGEMEINE VERSICHERUNG A.G. y AIG EUROPE N.V.) a ACS la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el siniestro ocurrido el 8 agosto 1998, antes referido, y que se concretan en daños en la maquinaria de Lastra, descuento de la franquicia del contrato de seguro por las aseguradoras, gastos de funeraria por el fallecimiento del trabajador de Lastra Ibérica don Isidoro , cargos imputados por Lastra Breda a Lastra Ibérica por trabajos de reparación de maquinaria y costes por baja laboral de un empleado.

El seguro de responsabilidad civil, póliza número NUM001 , consta unido a los folios 33 y siguientes, fue suscrito en junio de 1998 entre ACS y Mapfre. Cubre la responsabilidad civil imputable al asegurado por daños corporales, materiales y perjuicios económicos que de ellos se deriven directamente, ocasionados a terceros, durante el desarrollo de su actividad consistente en trabajos de construcción en general, derribo de edificios y montaje en general, y cuanta actividad sea propia de una empresa constructora. Tienen la condición de asegurados la entidad ACS, los contratistas del asegurado por los trabajos que realicen por cuenta del mismo (...) y tendrá la condición de asegurado adicionaltoda persona física o jurídica que sin mantener una relación de dependencia laboral con el asegurado intervenga en las obras desarrolladas por este, y exclusivamente por su intervención en las mismas, en calidad de dirección facultativa o dirección de obra como autor del proyecto, director o supervisor.

Se trata sin duda de reclamaciones que realiza la aseguradora Mapfre, derivadas del mismo siniestro ocurrido el 8 agosto 1998, pero basadas en títulos distintos, esto es:

en virtud del seguro de construcción a todos riesgo Mapfre pago 691.365,90 € a su asegurada (UTE- ACS) por daños a ella causados, que es la cantidad reclamada en el menor cuantía 449/2000 del Juzgado número 10;

y en virtud del seguro de responsabilidad civil Mapfre pago a Lastra y sus aseguradoras, como terceros, 390.643 €, por los daños a ellas causados más las costas, y que es el objeto del juicio ordinario 1038/2009 del Juzgado número 7.

Efectivamente son pólizas de seguros diferentes, cuestión que no es sólo de forma como pretende el apelante don Miguel , sino diferencia básica que configura cada una de las acciones de repetición ejercidas por Mapfre, de manera que el resultado final de cualquiera de ellas no tiene por qué interferir en la otra.

Los demandados en ambas acciones son los mismos, MC2 y don Miguel , si bien también se incluye a la aseguradora de este último (Le Mans) en el menor cuantía 449/2000, en su condición de responsables del siniestro, que causó daños tanto a la propia asegurada en Mapfre como a terceros. Pero cada acción deberá ajustarse al contenido de cada una de las pólizas referidas, que como se ha visto tienen coberturas y condiciones distintas.

No se da pues la identidad objetiva y causal entre el pleito del que este rollo dimana (juicio ordinario 1038/2009) y en el que se alega la excepción y el otro anterior (menor cuantía 449/2000), por lo que no procede estimar la excepción de litispendencia planteada en el recurso. Téngase en cuenta, por otro lado, que la cantidad que ahora pretende repetir Mapfre, deriva de una condena a su asegurada ACS, confirmada por esta Audiencia Provincial de Madrid (sección 12ª), que no consta haya sido recurrida, por lo que debe tenerse por firme. Pero además, lo que parece discutirse en casación (recurso promovido contra la sentencia de este mismo tribunal, sección 11ª de la AP de Madrid), es la condición de asegurados de MC2 y don Miguel en la póliza de seguro a todo riesgo, número NUM000 , cuando la causa de pedir en el juicio ordinario 1038/2009, del que procede el presente rollo, es la póliza de seguro de responsabilidad civil número NUM001 .

A todo lo dicho cabe añadir que según acompaña Mapfre con su escrito de 26-11-13, el T.S., Sala 1ª, ha dictado sentencia con fecha 12-6-13 , que desestima los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por este mismo Tribunal ( Sección 11º Audiencia Provincial de Madrid) en el rollo 286/07 , dimanante del menor cuantía número 449/2000, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, que confirma.

TERCERO.-El segundo de los motivos del recurso denuncia error en la valoración de la prueba documental.

Plantea aquí el recurrente que la sentencia apelada rechaza la oposición de los demandados basándose en una póliza de seguro que en este caso no es aplicable, incurriendo así en error a la hora de valorar el documento dos de la demanda. Este documento es la póliza de responsabilidad civil número NUM001 , suscrita entre Mapfre y ACS.

Efectivamente, como se ha explicado antes, la demanda origen del pleito (del que el presente rollo dimana), se fundamenta en el seguro de responsabilidad civil mencionado, y es lo que aplica el juzgador a quo, y en concreto el apartado 2-b de dicha póliza en cuanto al concepto de asegurados, según razona en el fundamento de derecho segundo, donde ya indica que la póliza de seguro de construcción número NUM000 es ajena a este procedimiento. Luego no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba documental, llamando la atención que ahora el apelante centre su recurso en la existencia de dos pólizas diferentes, cuando entendía que esta cuestión era meramente formal a los efectos de la litispendencia que plantea en el primer motivo.

La acción aquí ejercitada es la acción prevista en el art. 43 LCS , según cual: 'El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'.Conforme a los razonamientos jurídicos de la demanda la pretensión se fundamenta tanto en la responsabilidad civil contractual del artículo 1101 y siguientes del Código Civil (CC ) como en la responsabilidad civil extracontractual de los artículos 1902 y siguientes de dicho texto legal . Mapfre que ha indemnizado a Lastra Ibérica y sus aseguradoras por los daños causados por el siniestro, reclama la cantidad pagada a los causantes del mismo, MC2 y don Miguel , quienes realizaron el proyecto de construcción del viaducto y se encargaron de la asistencia técnica para la supervisión, el seguimiento completo y estudio de circunstancias, procesos constructivos y operaciones relativas al mejor desarrollo de las obras (documento cuatro de la demanda).

El juzgador a quo entiende que la acción planteada debe prosperar tanto desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, por incumplimiento imputable a MC2 (según el contrato suscrito con la UTE, luego ACS) como en aplicación de la responsabilidad civil extracontractual respecto a ambos codemandados, pues resulta acreditado, en base a los informes periciales obrantes en autos de INTEMAC y ALEA PERITACIONES, que existió por ambos una falta de comprobación de los datos de cálculo que debieron haber permitido advertir la insuficiencia de la estructura del puente ya ejecutado. Así se desprende por otro lado de la sentencia dictada en el juicio ordinario 3/2004 del Juzgado número dos, y de la dictada, en su confirmación, por esta Audiencia Provincial, sección 12ª, presupuestos necesarios de la reclamación aquí planteada por la aseguradora Mapfre. La sentencia dictada en grado de apelación, por la secc. 12ª referida, habla de una incorrecta prestación de la asistencia técnica en las labores de izado del vano por MC2. También este mismo tribunal en la sentencia dictada el 1 diciembre del 2010 (en el juicio de menor cuantía 449/2000 del juzgado número 10), consideró acreditado, en base a la misma prueba pericial, la existencia de un error cometido por MC2 y su ingeniero al introducir determinados dígitos que afectaron al coeficiente de seguridad del puente, tal y como se ha recogido anteriormente. Consideración de la que parte el T.S. en su sentencia de 12-6-2013 , a la que antes nos hemos referido.

Ya en el escrito de contestación a la demanda los demandados, en la fundamentación de la falta de acción, alegaron ser asegurados de Mapfre por lo que no puede esta ejercitar la acción prevista en el artículo 43 de la LCS . En los hechos de la demanda efectivamente se atribuyen la condición de asegurados a tenor de la póliza de seguro todo riesgo de construcción número NUM000 , que no es la que fundamenta la acción aquí planteada.Sin embargo en los fundamentos de derecho, en el apartado relativo a la excepción de falta de acción, sí mencionan el apartado comprendido en la póliza número NUM001 , que sí es la de este procedimiento, artículo 2.b), relativo a los subcontratistas. Se entiende en esta alzada que los demandados no tienen la consideración de subcontratistas del asegurado a los efectos de estar incluidos en el apartado referido, pues no se cumplen los requisitos en aquel señalados; esto es que las citadas empresas subcontratistas no tengan contratadas y en vigor ninguna póliza de las ampare contra los riesgos de la responsabilidad civil, cuando aquí don Miguel estaba asegurado en Le Mans, siendo asimismo muy discutible que la actividad y trabajos desempeñados por los demandados estén incluidos en la actividad objeto de cobertura del contrato (construcción en general, derribo de edificios y montaje en general).

Pero en el recurso don Miguel mantiene su condición de asegurado en virtud del artículo 2. c)de la póliza número NUM001 , relativo a la condición 'Asegurado Adicional', que la tiene 'toda persona física o jurídica que sin mantener una relación de dependencia laboral con el asegurado intervenga en las obras desarrolladas por este, y exclusivamente por su intervención en las mismas, en calidad de dirección facultativa o dirección de obra como autor del proyecto, director o supervisor'. Visto así se trata de una cuestión nueva no alegada en la primera instancia, que no debería ser objeto de estudio en esta alzada. Pero además entendemos junto con la actora que no estamos ante el supuesto contemplado, por cuanto los demandados no forman parte de la dirección facultativa de la obra en su conjunto ni son autores, directores o supervisores del proyecto general de toda la obra.

Por todo ello se desestima este motivo y con el todo el recurso de apelación, procediendo la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Eugenia Fernández Rico-Fernández en nombre y representación de DON Miguel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid de fecha 20 de marzo de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000- 00-0702-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe