Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 982/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016490

Recurso de Apelación 982/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 709/2012

APELANTE:CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCIA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 709/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID S.A., hoy BANKIA S.A., representado por el Procurador Don FRANCISCO ABAJO ABRIL y de otra como apelado Dña. Bibiana , representada por la Procuradora Doña SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/07/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/07/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sra Rincón Mayoral en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLAROla plena y completa nulidad del producto CONTRATO DE COBERTURA TIPO DE INTERÉS MÁXIMO CON MÍNIMO n NUM000 , subscrito entre D Bibiana y CAJA MADRID en fecha 28 de septiembre de 2007.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa CAJA MADRID a restituir la totalidad de las prestaciones derivadas de estos productos financieros. Para ello, CAJA MADRID deberá abonar intereses de las cantidades que deba retroceder a D Bibiana desde la misma fecha que hizo el apunte que debe retrocederse, mientras que D Bibiana solo deberá abonar intereses al CAJA MADRID por las cantidades que deba reembolsarle desde la fecha de la aprobación judicial de las dichas liquidaciones, en defecto de acuerdo. En caso de acuerdo entre las partes, los intereses se devengarán para la Sra Bibiana desde el momento en que preste su conformidad a la liquidación bancaria que se le preste.

De conformidad con lo indicado arriba, DEBO CONDENAR Y CONDENOa CAJA MADRID a abonar a D Bibiana la suma de 5808,84 euros con mas los intereses legales desde la fecha en que hizo cada uno de los apuntes de cargo en cuenta, hasta esta Sentencia y, desde la fecha de esta Resolución incrementados en dos puntos hasta el completo pago o consignación, siendo que D Bibiana deberá restituir a CAJA MADRID la suma de 230,86 euros con mas los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia incrementados en dos puntos, hasta el completo pago o consignación.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa CAJA MADRID al abono de las costas de este litigio.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CAJA DE AHORROS DE MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio verbal promovido por DOÑA Bibiana contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, actualmente BANKIA S.A., tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia número 87 de Madrid con el número de autos 709/2012, sobre declaración de nulidad de contrato de cobertura financiera y reclamación de cantidad.

Con fecha 26 de julio de 2012 se dicta sentenciaestimatoria de la demanda y contra ella interpone recurso de apelaciónBANKIA que articula en torno a los siguientes motivos:

1ª.- Caducidad de la acción de nulidad y apreciación de oficio de la misma por el órgano judicial.Ha transcurrido el plazo de 4 años previstos en el artículo 1.301 del CC desde la fecha del contrato, 20-9-2007, ya que la demanda se interpone el 22-5-2012.

2ª.- Error en la valoración de la prueba.En concreto de la documental aportada y de las testificales de la empleada y director de la sucursal de Bankia. La actora no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión.

3ª.- Sobre la cláusula de cancelación anticipada del contrato.Que no es esencial como para determinar la nulidad del contrato.

4ª.- Inexistencia de vicio en el consentimiento por error que determine la nulidad del contrato. Menciona a continuación lo requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar error en el consentimiento (esencial y excusable). Se trata de una actuación negligente de la actora. Alega el principio de conservación de los contratos y la interpretación restrictiva del error, así como que el contenido del contrato es claro.

5ª.- Cumplimiento de la normativa bancaria aplicable.Y cita la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores; no estaba en vigor la normativa Mifid en el momento de la firma del contrato.

6ª.- Nadie puede ir en contra de sus propios actos.Hasta el 14-1-10, reclamación acreditada de la actora, esta aceptó durante año y medio las liquidaciones tanto positivas como negativas sin queja alguna.

7ª.- Condena de los intereses desde la interposición de la demanda. Para el caso de que no se estime el recurso, entiende que no proceden los intereses referidos en la sentencia apelada, cuando además con relación a la actora se le exigen los intereses desde la sentencia. Hay falta de motivación en la sentencia respecto a los referidos intereses a cuyo pago se condena a Bankia, que en todo caso se devengarían desde la demanda, que es cuando se pone en conocimiento del Banco la solicitud de nulidad, cumpliéndose así los requisitos del artículo 1.100 del CC .

8ª.- Sobre las costas de la primera instancia,que al estimarse el recurso y revocarse la sentencia deben imponerse a la contraria.

A dicho recurso se opone la demandante. Argumenta que la caducidades una alegación extemporánea porque la actora no la hizo vale en el Juicio verbal (que no audiencia previa como se dice en el recurso); además se trata de una nulidad de pleno derecho y no le es aplicable el referido plazo, que por otro lado empezaría a computarse no desde la firma del contrato, sino desde la consumación, que por tratarse de un contrato de tracto sucesivo sería desde la finalización del contrato, 28 septiembre 2010, dado que las dos partes intercambian mensualmente una serie de prestaciones durante el plazo estipulado en el contrato. La informacióncontenida en el contrato no es clara ni completa, y así cuando dice que el cliente pagará un máximo de un 5% y un mínimo del 4%, queda vacío de contenido si no se acompaña de la previsión razonable y razonada de la evolución a futuro de los escenarios de tipos de interés. La estructuración del producto es desequilibrada desde el principio ya las previsiones a cuatro años que manejaba el sistema financiero no superaban en ningún momento la barrera del 5%. La operación se explicó y documentó con posterioridad a la firma, como reconoció el testigo director de la sucursal Sr. Simón . La carga de la pruebasobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros corresponde a la entidad bancaria. Existió falta de información y conocimiento sobre la cláusula de cancelacióntanto de la comercial como del propio director de la sucursal, tratándose de un elemento esencial del contrato. El banco comunicó telefónicamente a la demandante que la cancelación supondría un costo de 4.000 €, coste que se calcula respecto al valor del producto en un mercado secundario, es decir la expectativa de ganancia o pérdida que tiene el banco al deshacer su posición en el derivado y venderla en el mercado, y ese valor no se calcula solamente respecto a la situación del tipo de referencia en el momento en que se solicita la cancelación. Dado que la previsión era de bajada de tipos (lo que no se compartió con la demandante), como finalmente ocurrió, la expectativa de cobro que tenía el banco si mantenía el contrato era altísima, y por ello el resultado de la cancelación en una liquidación negativa para el cliente. Sí hubo incumplimiento de la normativa bancaria aplicablepor parte del banco, siendo aplicable la Ley del Mercado de Valores (LMV). Entiende que no es aplicable en el presente caso la teoría de los actos propios, pues existió error a la hora de prestar el consentimiento. Muestra en fin su conformidad con la sentencia dictada cuya confirmación interesa.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega c aducidad de la acción de nulidad,que debe ser apreciada de oficio por el órgano judicial, por haber transcurrido el plazo de 4 años previstos en el artículo 1.301 del CC desde la fecha del contrato, 20-9-2007 (la demanda se interpone el 22-5-2012). Este motivo no puede prosperar. Efectivamente esta cuestión, que resulta tan evidente ahora para la apelante, no fue ni siquiera mencionada por ella en la primera instancia. Pero además no es aplicable aquí el plazo previsto en la norma citada, ya que estamos ante una nulidad absoluta o radical, cuya acción es imprescriptible. Dicho plazo esta referido a los supuestos de anulabilidad. Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 junio 2000 , el artículo 1301 no es aplicable para los contratos radicalmente nulos o inexistentes por falta de consentimiento, toda vez que la acción para tal categoría de ineficacia es imprescriptible.

Dª Bibiana ejercita una acción de nulidad de contrato 'Cobertura tipo interés máximo con mínimo', suscrito el 28 septiembre 2007 y de reclamación de cantidad por importe de 5.577,98 euros, contra la entidad Bankia S.A. La demandaparte de los siguientes hechos:

--la demandante el 28 septiembre 2007, contrató con la demandada un préstamo hipotecario por 140.000 €.

--El mismo día de la firma de la hipoteca la demandada a través de su comercial Sra. Brigida le presentó la documentación acordada como requisitos para conceder la hipoteca, esto es un seguro de hogar, de vida y tarjetas de crédito y simultáneamente le informó de que se había diseñado un seguro nuevo para proteger a sus clientes de las subidas del Euribor, cuyo costo ascendía a 624,51 €, prima razonable a criterio de la demandante para un seguro de tres años por lo que firmó el contrato de cobertura.

--Con la misma fecha, 28 septiembre 2007 se firma el contrato de cobertura tipo de interés máximo y mínimo, en cuyo anexo se establece un CAP o tipo de interés máximo a soportar por el cliente sobre el importe nominal de la permuta, 145.000 €, de un 5% y un tipo mínimo del 4% durante los tres años de duración de dicha permuta, desde el 28 septiembre 2007 al 28 septiembre 2010.

--La demandante no fue advertida de los riesgos que corría al contratar aquel producto en el caso de una bajada de los tipos de interés, ni de las posibles pérdidas económicas que ello podría conllevar. Tampoco fue informada del importe total que podría suponer solicitar la cancelación anticipada del mismo.

--Cuando descubrió que podía generarle cuantiosas pérdidas acudió a la oficina de la demandada para que le dieran explicaciones. Finalmente, el 14 enero 2010 reclamó por escrito ante la propia Cajamadrid la anulación del contrato de permuta financiera.

--La permuta referida, además del pago de la prima inicial de 624,42 € le ha generado un perjuicio de 5.577,98 €, que corresponde a la diferencia entre las liquidaciones positivas (230,86 euros) y las liquidaciones negativas (5.184,42 euros).

Bankia se opusoa la demanda, según consta en la grabación del acto del juicio (visionada en esta alzada) señalando, de forma resumida, que no ha incumplido normativa alguna, que la demandante contrató un préstamo hipotecario y con ello un contrato de cobertura, de lo que fue informada por Doña Brigida ; que Bankia desconocía que los tipos de interés iban a bajar y que estuvieron subiendo hasta finales del 2008; que se trata de un contrato muy sencillo conforme al cual se aminora el nominal según se amortiza el préstamo hipotecario; fija un máximo y un mínimo durante tres años con objeto de que la actora pagará siempre entre un 4% y un 5%; ha habido información precontractual, no existe vicio del consentimiento; desde octubre a marzo del 2009 ha habido liquidaciones positivas sin queja de la demandante por lo que no puede ir ahora en contra de sus propios actos.

Partiendo de todo ello, el resto de los motivos serán objeto de estudio a continuación de forma conjunta.

TERCERO.-Como ya tuvo ocasión de señalar este mismo tribunal en su sentencia de fecha 24-5-13, (recurso de apelación nº 596/2012 ):

'Cada tiempo ofrece sus pleitos, y lo cierto es que este tiempo de tan severa crisis económica y crisis bancaria por todos conocida en sus nefastos efectos en el bienestar de la vida de los ciudadanos es prolífico en procesos como el que nos ocupa en el que se examina la petición de nulidad de un contrato sobre operaciones financieras denominado como una operación de permuta financiera de intereses; este es uno de los contratos, no el único desde luego, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias estos últimos años, es un contrato ciertamente complejo, pese a lo que reiteradamente expresa la parte que lo tilda de sencillo, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, y en fin en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iniciales de pequeños saldos positivos y a continuación pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió el producto.

Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco.

Las resoluciones de los tribunales vienen incidiendo reiteradamente en estas cuestiones; por citar solo algunas de las más recientes resoluciones podemos señalar la sentencia de la AP Zaragoza, sec. 4ª, de 17-9-2012 :

'...Como ya ha tenido ocasión de reiterar este Tribunal en numerosas y recientes sentencias resolutorias de recursos de apelación en procesos en los que se debatían idénticas cuestiones a las que son objeto de estos autos, sentencias entre las que cabe citar, como más recientes, las de 13 y 29 de junio y 20 de julio del corriente año 2.012 , dictadas en los Rollos de Apelación núm. 528/2.011 , 70/2.012 , 130/2.012 , respectivamente, los contratos de permuta financiera de tipo de intereses, como el suscrito en fecha 10 de enero de 2.008 por las partes hoy litigantes, dentro del marco del de gestión de riesgos financieros concertado en esa misma fecha, como condiciones particulares del mismo, está sometido a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2.007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, los incluye dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2 ), calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en e l Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...' ( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ).

En síntesis, puede afirmarse que la citada legislación sectorial, contenida en la actualidad en la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que efectúa la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE, y por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta ), o como dice la vigente Ley 47/2.007, del Mercado de Valores, en su artículo 79 tratando el interés del inversor como si fuera propio.

....Si existe, como así es, un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...' ( art. 5.1 del Código de Conducta ), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código ), se traduce en la doble necesidad de, por una parte, hacer proyecciones de las consecuencias en los escenarios más desfavorables para el cliente -en el caso de autos las más radicales bajadas de interés-, y, por otra, participar al cliente sobre las propias previsiones técnicas de la entidad en orden a la evolución de los tipos de interés, pues una cosa es que no existiera previsión de esa importante bajada de los tipos de interés, que se dio después de suscrito el referido contrato de gestión de riesgos financieros por las partes hoy litigantes, y otra que ni en el ámbito financiero ni la misma entidad demandada tuvieran una previsión técnica de la evolución de los tipos de interés, pues sólo con el cumplimiento de ambos requisitos se alcanzarían realmente las finalidades perseguidas por la citada legislación sectorial del mercado de valores, es decir, que el inversor estuviere realmente en posición de poder adoptar una decisión libre y adecuadamente formada.

...La vulneración por parte de la entidad demandada del deber de información en los términos exigidos en la referida normativa sectorial, que comprende la de facilitar sus previsiones sobre la evolución de tipos de interés, permite sustentar fundadamente la afirmación de que existió el vicio de voluntad que alega la parte actora para fundamentar la acción de nulidad del citado contrato por error en el consentimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , al recaer dicho error sobre la sustancia o esencia misma del objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, sin que quepa invocar la inexcusabilidad del error para excluir la nulidad negocial, pues el error inexcusable se define como aquel que pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular.

En efecto, como ya destacó esta Sala en su sentencia 294/2.012, de 29 de junio (Rollo de Apelación núm. 70/2.012 ), 'el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.'

En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC , y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia por éste, lo que debe llevar a la nulidad del contrato postulada.'

O la AP Barcelona, sec. 1ª, en sentencia de 25-7-2012 :

'....Frente a dicha resolución se alza.....alegando inexistencia de las operaciones llamadas swap sobre tipo de interés y swap sobre inflación española, alegando subsidiariamente la nulidad por falta de consentimiento de las citadas operaciones y, finalmente, de forma subsidiaria, nulidad por infracción de la Ley, al incumplirse la normativa sobre los mercados de instrumentos financieros (MiFID).

.....Con relación a los contratos de permuta financiera (swap ), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conductaen el que, entre otras cosas, se exigía:

- Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

...Finalmente, cabe hacer referencia a los gastos de cancelación, sobre la que no consta que se ofreciera ninguna información.

... La interpretación del art. 1266 CC , esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006 , que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-febrero y de 3-marzo-1994 , que se citan en la de 12-julio-2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12-noviembre-2004 ; también, Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005 )'.

Conviene citar en a este respecto la reciente sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service)que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

...Esta doctrina jurisprudencial es básicamente aplicable también a las permutas financieras concebidas como mecanismos de coberturapues, pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente en este punto y aun cuando no sean directamente aplicables las previsiones de la normativa MiFID,lo cierto es que la contratación exige en todo caso una adecuada información, exhaustiva cuando se trata de un producto bancario complejo como el que nos ocupa, pues la complejidad no desaparece por el hecho de que se establezca como un instrumento de cobertura como parece entender la recurrente que insiste en la idea que de la sencillez de comprensión del producto reducido al elemento del tipo pactado como tipo fijo y con olvido de que se incluyen en el mismo cláusulas de difícil entendimiento que no pueden sustraerse al entendimiento del cliente ante el que hay que asegurarse que no incide en error alguno a la hora de contratar; no basta con referir que quien tiene una hipoteca puede entender lo que es un interés fijo, ni que por ese solo hecho puede entender sin esfuerzo el mecanismo del swap y sus consecuencias, aunque no entienda las fórmulas que el contrato incluye.

La invocación a la Ley 36/2003,y la referencia al hecho de que con el ofrecimiento de ese producto se cumplía una exigencia legal y se protegía a los prestatarios más indefensos 'la mayoría de los ciudadanos españoles que no son precisamente ni los más adinerados ni lo que tienen mayores conocimientos o cultura financiera', no es sino una alegación de buenas intenciones muy alejada de la realidad que no es otra sino la contraria a la que la ley quería, enormes pérdidas de los clientes de las entidades bancarias por la masiva introducción de estos productos precisamente en los momentos en que los mercados no se movían al alza de los tipos de interés, alza que la ley quería proteger con mecanismos de cobertura, sino en el tiempo de mayor desplome de los tipos de interés, ante lo que no basta la alegación de no tener el Banco una bola de cristal o no conocer la evolución de los mercados, pues se ofreció un producto totalmente inadecuado para esa evolución, sin simulaciones de previsiones de ningún tipo, y sin explicación alguna al cliente de la posibilidad de cancelación anticipada y de su coste si pasaba lo que finalmente pasó'.

CUARTO.- Esta misma Sala en sentencia de 17-7-2012 ha señalado:

'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia así la STS, Civil sección 1 del 12 de noviembre del 2010 : Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

.....Y no se trata sólo de las condiciones subjetivas del cliente (cuya formación en economía o finanzas no tiene por qué ser especial, dado el objeto social de la empresa: distribución e instalación de revestimientos ligeros), sino que objetivamente es de apreciar la complejidad y oscuridad de los productos ofertados. Y ahí la realidad social del tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps , por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobrecobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority (FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Y en España, recientemente (julio 2012) hemos visto y oído cómo alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar. Cosa que la ley trata de evitar al regular la nulidad de los contratos por vicios de consentimiento'

'.......Como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265 CC que ' será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'.

QUINTO.-En el presente caso está probado que el contrato cuya nulidad se pretende, no fue solicitado por la demandante, sino que su firma era necesaria y así se le planteó por los empleados de la entidad bancaria, para la obtención del préstamo hipotecario, al igual que un seguro de vida y otro seguro de hogar. Consta también que la señora Bibiana tiene la consideración de cliente minorista y no fue informada suficientemente de las condiciones del contrato, cuyos términos no son en absoluto sencillos, claros y simples, sino que requieren una explicación detallada, pues aunque no sea aplicable la Directiva MiFID, lo cierto es que la demandada no justifica haber cumplido con su deber de ofrecer información suficiente y eficaz para que la actora pudiera decidir, con conocimiento de causa, si le convenía o no firmar el swap, con la circunstancia añadida en este caso de que este derivado iba en el paquete junto con el préstamo hipotecario, lo que reduce de forma significativa (prácticamente anula) la libertad en la elección del swap. La entidad financiera era consciente del carácter de minorista de la señora Bibiana y de su desconocimiento de los instrumentos financieros ,sin experiencia en el producto y no habiendo trabajado en el sector financiero. Pese a ello Bankinter valoró que era adecuada para la contratación, siendo así que se produjeron unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser fácilmente imaginados por el cliente con la información con que contaba, llegándose a varias liquidaciones favorables a sus intereses, por pequeñas cantidades, y posteriores cargos que excedían en mucho los saldos favorables, como se constata del documento al folio 39 y de la declaración de los empleados que comercializaron el producto, según los cuales los abonos rondaban los 40 € al mes y los cargos van desde 218 a 332 € mensuales.

Las declaraciones prestadas por los empleados de Bankinter que comercializan el producto, Doña Brigida y señor Simón , vienen a confirmar que hubo un déficit de información con la cliente, partiendo de que si quería contratar el préstamo garantizado con hipoteca con la Caja tenía forzosamente que firmar este derivado financiero, con la aparente buena intención de cubrirse de las subidas de intereses, aunque sin obtener beneficio de las bajadas. No es de recibo que no se informase a la señora Bibiana del coste de la cancelación anticipada del producto, o de la evolución de los tipos de interés, por ejemplo, porque no preguntó por ello, como dice el director de la sucursal Don Simón , quien así mismo declara (a preguntas de la letrada de la actora) que no se optó por una hipoteca con cláusula suelo del 4% de interés porque en esa época Caja Madrid no comercializaba este tipo de productos.

Como ha señalado la doctrina, estaríamos ante un supuesto de 'error obstativo' en su forma de 'disenso oculto', pues, 'mientras el error obstativo comprendería las hipótesis de divergencia inconsciente entre la voluntad y la declaración de una de las partes contratantes, el disenso oculto abarcaría los casos en que las declaraciones de ambas partes no convergen entre sí, pese a ser cada una de ellas coherente con la real voluntad de quien la emite'. Y así se ha considerado 'un supuesto típico de disenso oculto aquel en que el destinatario atribuye a la declaración recibida un sentido diverso al que realmente tiene, lo que le determina a contratar.

En definitiva, no se consideran infringidos los preceptos mencionados en el recurso, estando bien aplicadas las reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la ley LEC , ni procede aquí aplicar la teoría de los actos propios tal y como se plantea en el recurso. Debe, pues considerarse que la Juzgadora 'a quo' no ha valorado con error la prueba practicada sino que ha resuelto con indudable acierto la cuestión discutida en función de las circunstancias concurrentes en la contratación, concluyendo en una falta de información adecuada que determina el error en el consentimiento, asumiendo la Sala esa valoración, por lo que deben rechazarse los motivos 2º a 6º del recurso.

SEXTO.-Sí procede acoger el motivo 7º relativo a la condena de los interesesincluida en el fallo de la sentencia, según el cual la demandada deberá abonar intereses de las cantidades que deba retroceder a la Sra. Bibiana desde la misma fecha que hizo el apunte que debe retrocederse, mientras que aquélla sólo deberá abonar intereses a Cajamadrid por las cantidades que deba reembolsarle desde la fecha de la aprobación judicial de las dichas liquidaciones, en defecto de acuerdo (...), y en consecuencia condena a Cajamadrid a abonar a la demandante la suma de 5.808,84 € con más los intereses legales desde la fecha en que hizo cada uno de los apuntes de cargo en cuenta, hasta esta sentencia y, desde la fecha de esta resolución incrementados en dos puntos hasta el completo pago o consignación, siendo que doña Bibiana deberá restituir a Cajamadrid la suma de 230,86 € con más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia incrementados en dos puntos, hasta el completo pago o consignación.

Pues bien, en el suplico de la demanda se solicita en el apartado a) que se declare la nulidad del contrato y en el apartado b) que 'se condene a Cajamadrid a restituir a mi mandante la cantidad de 5.577,98 €resultante de la diferencia entre las liquidaciones negativas (5.808,84 €) y las liquidaciones positivas (230,86 €) generados a favor de la entidad bancaria por razón de la ejecución del contrato declarado nulo, así como los correspondientes intereses devengados'.

Se entiende en esta alzada que es más ajustado al suplico de la demanda la condena a la demandada al pago de la cantidad solicitada, esto es 5.577,98 €, al haber realizado ya la actora la compensaciónentre las liquidaciones positivas y las negativas. En cuanto a los intereses serán los devengados de dicha cantidad desde la interpelación judicial, pues no otra cosa se dice en el suplico de la demanda, y es además en la demanda donde se realiza la compensación por la demandante, con la fijación del importe reclamado.

Sobre las costas de la primera instancia,se confirma su imposición a Bankia, por cuanto estamos ante una estimación sustancial de la demanda que conforme a doctrina jurisprudencial no impide la imposición de las costas a la parte demandada.

SEPTIMO.- No se imponen las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes al estimarse en parte el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, actualmente BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, de fecha 26 de julio de 2012 , debemos revocar en parte la misma, en el único sentido de condenar a la demandada al pago de 5.577,98 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se confirma el resto de la sentencia, así como la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000- 00-0982-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe